鄧可人

摘 要：

以真實(shí)案例出發(fā)，探討股東之間簽訂的承包經(jīng)營合同中的幾個法律問題：一、股東之間簽訂的公司承包經(jīng)營合同中各股東的法律地位；二、承包金的性質(zhì)以及該如何分配；三、股東協(xié)議對公司治理架構(gòu)的影響范圍；四、有限責(zé)任公司中，小股東利益的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：承包經(jīng)營合同；有限責(zé)任公司；盈利分配；公司治理；小股東利益保護(hù)

中圖分類號： D913.6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號：16720539（2016）04004606

一、案情簡介

淮安華盈商品混凝土有限公司（以下簡稱華盈公司）于2008 年11 月27 日成立，公司成立時股東分別為王國富、華建良、陳建偉、張建東、范志榮。2009 年7 月1 日，華建良、陳建偉、張建東、范志榮作為甲方，王國富作為乙方，無錫市華銀不銹鋼集團(tuán)有限公司（以下簡稱華銀公司）作為丙方，共同簽訂一份《承包協(xié)議書》，協(xié)議書的主要內(nèi)容是：（1）乙方同意將華盈公司經(jīng)營權(quán)承包給甲方。（2）甲、乙雙方商定年承包金為800 萬元，此800 萬元為甲、乙共享，各股東按股份享有，為稅前所得。（3）甲方承包期間盈虧全部由甲方享有和承擔(dān)，與乙方無關(guān)，盈虧額度不論多大，乙方享有本協(xié)議確定的承包金不變。（4）甲方按約定期限支付乙方應(yīng)得的承包金；甲方在支付乙方應(yīng)得的承包金時，有權(quán)代扣代繳所得稅，并向乙方提供代扣代繳納稅憑證。（5）丙方自愿為甲方承包提供連帶責(zé)任擔(dān)保，在甲方不能按時足額付款給乙方時，承擔(dān)向乙方連帶付款責(zé)任。（6）如遇不可抗力本協(xié)議自行解除，雙方都不承擔(dān)責(zé)任。

2012 年3 月19 日，華盈公司召開股東大會，同意范志榮將其持有的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給張建勇，張建勇承繼范志榮的股東權(quán)利和義務(wù)，《承包協(xié)議書》對華建良、陳建偉、張建東、張建勇繼續(xù)生效。后由于承包公司期間公司連續(xù)虧損，2012 年11 月25 日，華盈公司召開股東大會，五名股東均到會，華建良、陳建偉、張建東要求終止2009 年7 月1 日的《承包協(xié)議書》履行，并認(rèn)為此次會議之前的承包金應(yīng)當(dāng)支付，但終止之后不應(yīng)再支付，而王國富不同意終止合同履行。

之后，王國富將華建良、陳建偉、張建東、張建勇和華銀公司訴至淮安市中級人民法院，要求前四位被告支付拖延的承包金合計243.2 萬元、違約金80 萬元，且鑒于被告明示拒絕繼續(xù)履行合同，要求提前支付尚未到期的后四年的承包金合計608 萬元，判令第五被告對上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。被告提出反訴，聲稱因道路施工，影響公司營業(yè)，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，且公司經(jīng)濟(jì)困難，訴求解除合同。

二、判決提要和審判分析

一審法院判決華建良、陳建偉、張建東和張建勇支付承包金243.2萬元和相應(yīng)違約金，華銀公司承擔(dān)連帶責(zé)任，駁回王國富其他訴訟請求和華建良、陳建偉、張建東和張建勇提出的合同無效的反訴請求。一審法院從合同法契約自由的角度出發(fā)，解釋當(dāng)事人之間所簽訂的《承包協(xié)議書》，認(rèn)為甲乙丙三方是出于意思自治訂立的合同，合同內(nèi)容未觸犯公司法強(qiáng)制性規(guī)定，所以合法有效，甲、乙、丙都為適格的案件當(dāng)事人，但是因?yàn)椤冻邪鼌f(xié)議書》不符合法定解除合同的條件，因此應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。從合同法的角度來看，一審法院的判決合法合理，但是一審法院忽略了一點(diǎn)，即該《承包協(xié)議書》是一個公司股東之間所簽訂的協(xié)議，合同內(nèi)容涉及到公司經(jīng)營權(quán)的分配，因此還應(yīng)當(dāng)同時考慮《公司法》的有關(guān)規(guī)定，合同法只有在《公司法》沒有約定的情況下才參照適用。

二審法院在主體適格的問題上與一審法院一致，也承認(rèn)《承包協(xié)議書》的效力，認(rèn)為該約定的實(shí)質(zhì)是華盈公司全體股東對各自如何行使公司法規(guī)定的資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利的安排，不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。但是，在《承包協(xié)議書》是否符合解除條件之一爭議點(diǎn)上二審法院有不同的觀點(diǎn)，它認(rèn)為《承包協(xié)議書》應(yīng)于2012 年11 月25 日解除，華建良、陳建偉、張建東、張建勇應(yīng)當(dāng)向王國富承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任。原因是承包法律關(guān)系具有高度人合性，在雙方對合同能否繼續(xù)履行發(fā)生沖突時，即不應(yīng)再強(qiáng)制雙方履行承包合同，而應(yīng)予以解除，并由違約方承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。因此，二審法院判處解除《承包協(xié)議書》，原審被告承擔(dān)相應(yīng)的違約金。相較一審，二審法院試圖以公司法原理解決本案糾紛，但是其考慮仍欠周全，仍然沒有厘清公司承包經(jīng)營合同中的法律關(guān)系，且其“人合性”理論也經(jīng)不起推敲（1）。

王國富對此不服，向最高人民法院申請再審，最高人民法院維持二審判決，駁回了申請人的請求。相較前兩審，最高人民法院厘清了承包經(jīng)營合同的關(guān)系，認(rèn)為案涉《承包協(xié)議書》雖然形式上是甲方、乙方與丙方簽訂的，但是實(shí)際上是華盈公司將公司經(jīng)營權(quán)承包給甲方，由丙方華銀公司為承包方提供擔(dān)保的協(xié)議。其次，最高人民法院認(rèn)為2012年11月25日股東大會解除協(xié)議的決議有效，具有法律依據(jù)。依據(jù)《公司法》第38條，公司有權(quán)決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃，而2012年11月25日股東大會所做出的終止《承包經(jīng)營協(xié)議書》的決議正是公司通過股東大會行使這一權(quán)利的行為。最高人民法院綜合考慮了法理、事理與情理，其判決也實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)公平，對同類案件具有指導(dǎo)意義（2）。

三、理論分析

（一）如何認(rèn)定公司承包經(jīng)營合同的主體

公司承包經(jīng)營合同出現(xiàn)在我國20世紀(jì)80年代，伴隨著國有企業(yè)的改革而產(chǎn)生，它的出現(xiàn)實(shí)現(xiàn)了公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，有利于增強(qiáng)國有企業(yè)活力、促進(jìn)國有企業(yè)改革。隨著公司制的引進(jìn)，公司的有限責(zé)任與權(quán)責(zé)分明的治理模式使承包經(jīng)營制逐漸式微。然而，公司承包經(jīng)營制沒有被淘汰，有許多企業(yè)仍然采用承包經(jīng)營制來經(jīng)營[1]。公司承包經(jīng)營制的合法性曾一度受到學(xué)者的質(zhì)疑，但是經(jīng)過商業(yè)實(shí)踐的檢驗(yàn)，這一制度逐漸獲得了學(xué)者們的支持。有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代公司制度與承包經(jīng)營合同具有兼容性，作為組織法之公司制度與作為行為法之合同之間可以取長補(bǔ)短。換言之，凡是不違反強(qiáng)制性規(guī)定、社會公共利益、公司本質(zhì)之公司承包經(jīng)營合同均屬于有效[2]。

我國的承包經(jīng)營類似于大陸法系中受托者自擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的營業(yè)委托，它是公司或企業(yè)的一種營業(yè)方式，是商人自治的體現(xiàn)。公司承包經(jīng)營合同，是公司與承包人簽署的、由承包人承擔(dān)公司之經(jīng)營管理工作與經(jīng)營風(fēng)險、由發(fā)包公司依約定收取相對固定投資收益之商事合同[3]。它的特征有：（1）公司作為發(fā)包人將承包經(jīng)營所需的經(jīng)營管理權(quán)概括授予給承包人，承包人定期向公司支付一定的承包金作為對價。（2）公司承包人享有獲取承包期間公司盈利的權(quán)利，同時對承包期間公司所負(fù)債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。（3）承包人能否獲取承包收益完全取決于公司的經(jīng)營效益和市場風(fēng)險等因素，而公司能獲取固定、可預(yù)期的承包金收益。由此可見，承包經(jīng)營合同的發(fā)包方是公司，而承包人就是具有營業(yè)能力的第三人，該第三人可以是公司外部人，也可以是公司內(nèi)部人。

當(dāng)承包人為公司內(nèi)部人時（如公司董事、經(jīng)理或股東），該內(nèi)部人便擁有了“雙重身份”，一方面是承包經(jīng)營合同中的承包人，另一方面即為所在公司的股東或者高管；相應(yīng)地，股東與公司之間的法律關(guān)系亦分為基于股東資格與公司之間發(fā)生的股權(quán)關(guān)系和基于承包人資格與公司發(fā)生的承包合同關(guān)系[3]275。在這種情況下，法律關(guān)系極易被混淆，這也是本案中存在的問題、爭議焦點(diǎn)之一。本案中，四名被告既是公司股東，又是公司承包人，本案所涉承包經(jīng)營合同極易讓人誤認(rèn)為這是甲乙雙方簽訂的合同，而事實(shí)上這份合同是華盈公司與丙方簽訂的合同。

經(jīng)營權(quán)為公司的重要權(quán)利，而承包經(jīng)營屬于公司經(jīng)營的方式之一，因此承包經(jīng)營權(quán)是公司的重要權(quán)利，而不是某一單一股東的權(quán)利。股東企圖通過協(xié)議將公司的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人是無權(quán)處分的行為，這種行為是股東企圖通過協(xié)議改變公司架構(gòu)的行為，違反了公司法強(qiáng)制性規(guī)定。公司作為法律擬制的法人，其行為要通過公司的內(nèi)部機(jī)關(guān)做出，換言之，股東大會、董事會和經(jīng)理人，才是公司的決策與執(zhí)行機(jī)關(guān)，只有決策機(jī)關(guān)才能做出將公司承包給他人的決議（3）。由于本案中協(xié)議雙方都是公司股東，該份協(xié)議的簽訂只能被解釋為華盈公司股東大會通過決議將公司經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，華盈公司為發(fā)包方，四名被告為承包方。

（二）如何認(rèn)定公司承包經(jīng)營期間的盈利分配協(xié)議

在承包經(jīng)營合同中還會涉及到盈利分配的問題，其中重要一項(xiàng)即為股東分紅的問題。

本案當(dāng)中，一審原告與四名被告在《承包協(xié)議書》中有相關(guān)約定：承包人每年繳納800萬元承包金，該承包金五位股東按照各自的出資比例享有；同時，無論公司盈虧，原告都可以獲得與其出資比例相應(yīng)的固定的承包金152萬。關(guān)于這一約定主體的認(rèn)定也易發(fā)生混淆。

《承包協(xié)議書》是發(fā)包公司與承包人之間簽訂的合同，因此公司被承包后，承包人繳納給公司的承包金應(yīng)當(dāng)視為公司收益，被納入公司資產(chǎn)，對于承包金的分配實(shí)際上是公司對盈利的分配，屬于股東分紅的范疇。本案當(dāng)中，五位股東試圖通過該協(xié)議對公司資產(chǎn)進(jìn)行分配，該行為應(yīng)被視為抽逃出資，有違《公司法》強(qiáng)制性規(guī)定。因此，該約定只能被解釋為另一個合同，即公司與一審原告王國富之間簽訂的股東紅利分配合同，或者被解釋為公司的分紅決議；當(dāng)原告得不到約定中的分紅時，原告應(yīng)當(dāng)以公司為被告，訴請公司依照分紅協(xié)議向其支付紅利。被告所未支付的承包金應(yīng)當(dāng)由公司來主張，若公司怠于主張自己的權(quán)利，原告有權(quán)依《公司法》第152條提起“股東派生訴訟”，代公司向被告主張權(quán)利。

本案除了被告不適格外，還涉及到盈利分配協(xié)議本身是否合法的問題。依照《公司法》第167條的規(guī)定，公司在分配當(dāng)年收益之前，依次應(yīng)當(dāng)先交稅、彌補(bǔ)虧損、取10%列入公司法定公積金，然后才能向股東分配利潤?！霸诠痉峙渲埃蓶|若以契約的形式預(yù)先進(jìn)行處分，則不但可能構(gòu)成處分，侵犯公司權(quán)利，也會使公司處于違反法定義務(wù)的不利狀態(tài)?！盵4]被告聲稱公司一直面臨虧損，那么協(xié)議中約定的800萬承包金在交稅后就應(yīng)當(dāng)先用來彌補(bǔ)公司虧損，然后才能給股東分紅；然而，本協(xié)議約定無論盈虧，王國富都可以定期獲得與其認(rèn)繳出資比例相當(dāng)?shù)某邪?，這一條款顯然與《公司法》強(qiáng)制性規(guī)定相違背，因此，該盈利分配協(xié)議的這一條款是無效的，原告是否有權(quán)請求公司支付其承包金，還需法院進(jìn)一步查明事實(shí)后才能做出判斷。

（三）如何看待承包經(jīng)營合同制度對公司治理架構(gòu)的影響

承包經(jīng)營制是公司對于內(nèi)部治理的自治選擇，它突破了公司法所規(guī)定的公司治理模式。公司將其經(jīng)營管理權(quán)承包給他人，其自身的權(quán)限與治理結(jié)構(gòu)會受到很大的影響：股東大會將董事會或經(jīng)理的公司經(jīng)營權(quán)讓渡給承包人，承包人享受日常經(jīng)營管理權(quán)；承包人可以代替或者任免公司經(jīng)理職務(wù)，享有董事會授予經(jīng)理的其他權(quán)利；在承包期間，董事會的職能被架空，其職能局限于對承包人的經(jīng)營活動進(jìn)行監(jiān)督。

由于小型有限責(zé)任公司的封閉性、公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的合一性，公司法對其給予較為寬松的規(guī)制，允許股東在較大限度內(nèi)進(jìn)行自治，包括對公司治理架構(gòu)的合理變更。然而，股東自治的范圍不是無限的，否則公司無異于合伙企業(yè)，控股股東濫用權(quán)力可能會損害小股東、債權(quán)人利益甚至公共利益。因此，公司法對股東大會的自治協(xié)議應(yīng)當(dāng)留有底線，即股東自治禁止違反公司強(qiáng)制性規(guī)定，禁止損害小股東、債權(quán)人利益以及公共利益。

1.域外視野

本案中的華盈公司為小型的有限責(zé)任公司，這與美國的封閉公司極為相似。20世紀(jì)30年代，法經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅納、科斯提出，企業(yè)本質(zhì)上是一個長期關(guān)系合同，通過這一合同把一個個生產(chǎn)要素聯(lián)系起來并共同促成了企業(yè)[5]。這一“合同網(wǎng)”的經(jīng)濟(jì)學(xué)思想成為了“公司合同理論”的理論基礎(chǔ)。自20世紀(jì)80年代以來，公司合同理論被公司法學(xué)家廣泛認(rèn)同，成為了最有影響力的有關(guān)于公司本質(zhì)的學(xué)說。公司合同既包括公司成立時發(fā)起人訂立的章程，也包括公司存續(xù)過程中的股東協(xié)議與決議。股東有權(quán)在一定自治范圍內(nèi)對公司進(jìn)行治理，但是根據(jù)公司類型與特質(zhì)的不同，股東自治的范圍有所區(qū)分。

本案所討論的有限責(zé)任公司，公司規(guī)模小，股東人數(shù)少，股權(quán)大都由幾個大股東集中持有，他們往往也自己親力親為地管理公司；針對封閉公司的人合性，美國法學(xué)家認(rèn)為股東是公司利益的最佳判斷者，法律應(yīng)當(dāng)尊重股東之間的協(xié)議和股東的意思自治，因此美國對封閉公司中的合約安排持有非常包容與尊重的態(tài)度，公司法逐漸成為了賦權(quán)性立法[4]115。美國立法者認(rèn)為，在封閉公司中，結(jié)構(gòu)性規(guī)則和分配性規(guī)則應(yīng)是賦權(quán)性和補(bǔ)充性的，而信義規(guī)則則應(yīng)以強(qiáng)制性為主[6]。

1964年，蓋勒訴蓋勒案中確立了一個原則：封閉公司股東通過合同來約定某人擔(dān)任公司官員、董事，約定紅利分配，只要沒有損害小股東利益，沒有侵害債權(quán)人的利益和公共利益，即使不符合公司法的規(guī)定，即使對董事會的權(quán)利構(gòu)成一定侵犯，仍然是有效的。封閉公司應(yīng)當(dāng)特殊對待，不能如同開放式公司那樣嚴(yán)格要求[7]?！睹绹忾]公司增補(bǔ)模范法案》第20（a）條規(guī)定，即封閉公司的股東可以書面簽署合意，以決定公司運(yùn)作范式、股東之間的關(guān)系以及股東和公司之間的關(guān)系[8]?？梢?，在美國，股東可以通過公司章程或股東協(xié)議對公司的治理架構(gòu)進(jìn)行任意性的規(guī)定，甚至突破公司法。

2.本案探討

我國《公司法》2005年的修訂也體現(xiàn)了尊重股東意思自治的精神，然而我國在法律傳統(tǒng)上不重視自由精神，社會轉(zhuǎn)型期間誠信缺失，缺乏美國成熟的司法系統(tǒng)以及外部監(jiān)控機(jī)制等一系列配套制度，因此不能照搬美國模式。正如一位學(xué)者所說：“在一個市場不發(fā)達(dá)、沒有信用制度建立、司法系統(tǒng)低效和腐敗、內(nèi)部人的自律機(jī)制和信息公開制度不健全、中介人的約束機(jī)制不存在的國家和地區(qū)，公司法在總體上不能夠采用太多的任意性規(guī)范?！盵9]我國應(yīng)當(dāng)立足于國情來決定何為強(qiáng)制性規(guī)定，何為任意性規(guī)定。

《公司法》規(guī)定，我國的公司必須設(shè)立股東大會、董事會（執(zhí)行董事）、監(jiān)事會（監(jiān)事）和經(jīng)理等，他們分別是公司的決策機(jī)關(guān)、監(jiān)督機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)；公司的行為必須通過內(nèi)部機(jī)關(guān)做出，而不能單獨(dú)設(shè)立一個管委會通過協(xié)議來為公司做出決策、執(zhí)行決議，同時也不能取締監(jiān)督機(jī)制。相對于股份有限公司，我國《公司法》對有限責(zé)任公司的任意性規(guī)定較多，如：公司股東大會可以通過決議調(diào)整公司治理結(jié)構(gòu)，按照自己的意愿治理公司；公司人數(shù)較少，可以不設(shè)立董事會而只設(shè)一名執(zhí)行董事，可不設(shè)立監(jiān)事會而只設(shè)一名監(jiān)事；可以通過章程修改表決規(guī)則和程序等。但是，《公司法》對有限責(zé)任公司規(guī)制的放松并不意味著有限責(zé)任公司可以突破公司法的強(qiáng)制性規(guī)定。

本案中，《承包協(xié)議書》所涉及的華盈公司為小型的有限責(zé)任公司，華建良、陳建偉、張建東、張建勇四位華盈公司的股東通過簽訂《承包協(xié)議書》成為了公司實(shí)際的經(jīng)理管理人員，他們兼具了股東和公司經(jīng)理的身份，這一舉措無可厚非。但是，雙重身份使他們混淆了自己在公司的地位，他們手掌大權(quán)以至于忽視了公司架構(gòu)的存在。由于不了解法律，四位被告已將公司“形骸化”，將公司的治理結(jié)構(gòu)完全拋開而企圖通過協(xié)議經(jīng)營公司，將公司當(dāng)作“合伙”來經(jīng)營，這樣做極易違反《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定，如本案中涉及到抽逃出資、侵犯股東大會與董事會的決策權(quán)等，同時也容易誤導(dǎo)與其簽訂合同的對方當(dāng)事人，并且損害小股東的利益。公司與“合伙”之區(qū)別就在于，合伙制下普通合伙人享有充分的經(jīng)營管理權(quán)或者說是經(jīng)營控制權(quán)，與之相對應(yīng)的是對公司債務(wù)的無限連帶責(zé)任；而公司制下股東只承擔(dān)有限責(zé)任，因此其管理權(quán)限也受到公司法的限制。華盈公司既然選擇公司作為企業(yè)運(yùn)營的模式，它就應(yīng)當(dāng)遵守公司法對股東權(quán)限之規(guī)定，在有限的自治范圍內(nèi)活動而不違反強(qiáng)制性規(guī)定。股東兼任公司管理身份時一定要清楚自己每一行為的性質(zhì)，將股東身份與管理人身份區(qū)分開來，按照《公司法》的規(guī)定處理公司事務(wù)，這樣才能做到洞若觀火、涇渭分明，避免引起不必要的誤會與爭議。

（四）小股東利益保護(hù)問題

2012 年11 月25 日，華盈公司召開股東大會，華建良、陳建偉、張建東要求解除《承包協(xié)議書》，這一決議侵害了小股東的預(yù)期利益，涉及到對小股東王國富的利益保護(hù)問題。

封閉公司中股東人員確定、人數(shù)少，彼此之間具有很強(qiáng)的信賴關(guān)系，股東的退出機(jī)制少，這種人合性決定了股東之間應(yīng)當(dāng)負(fù)有較強(qiáng)的注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)，并且股東做出任何決定都必須出自對公司、債權(quán)人以及小股東的善意。

然而，事實(shí)上，經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)集中在少數(shù)股東手中，多數(shù)表決權(quán)制度易被大股東所濫用，小股東極易受到大股東排擠或壓榨[10]。股東與經(jīng)營者身份的重合導(dǎo)致公司缺乏監(jiān)督機(jī)制，控股股東的權(quán)力難以加以限制與監(jiān)督，小股東在簽訂合同時的合理預(yù)期將受到損害。比如說，由于薪酬比股利的征稅標(biāo)準(zhǔn)低，股東們往往傾向于以薪酬代替股利，多發(fā)薪酬，少分股利。若有股東不參與公司經(jīng)營，或者小股東被大股東排擠出管理層，這些股東的利益將受到很大的折損。同時，當(dāng)小股東遭受到不公平對待時，他們不能像公眾公司的股東那樣自由轉(zhuǎn)讓自己的股份，缺乏順暢的退出機(jī)制，其股份甚至不能以公平合理的價格被公司收回，小股東們身不由己，有時只能任人宰割。

對于小股東的救濟(jì)途徑，我國公司法第182條規(guī)定了司法解散制度。但是這一法條必須在公司出現(xiàn)僵局、“經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難”、“繼續(xù)存續(xù)會使股東權(quán)利受到重大損失”、“通過其他途徑不能解決”的時候才能適用，顯然不能在公司經(jīng)營未發(fā)生困難但是控股股東通過一些看似合法的形式壓榨、排擠小股東的時候起到保護(hù)小股東的作用?！端痉ń忉專?二） 》第一條第二款還明確規(guī)定“股東以知情權(quán)、利潤分配請求權(quán)等權(quán)益受到損害，或者公司虧損、財產(chǎn)不足以償還全部債務(wù)，以及公司被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照未進(jìn)行清算等為由，提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理”，從而將“公司僵局”之外、更普遍存在的股東受壓迫的情形完全排除在公司司法解散訴由之外。法院總是希望當(dāng)事人采取協(xié)商或其他訴訟手段解決此類股東糾紛[11]。

公司法第74條規(guī)定了異議股東的股權(quán)收購請求權(quán)，但是適用情形僅限于公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)，這些情形都無法涵蓋普通的壓榨行為，而公司連續(xù)五年盈利而不分紅的情形條件要求過于嚴(yán)苛，大股東可以在連年盈利的情況下五年中只稍微分一點(diǎn)紅而輕松規(guī)避掉這一條款，因此第74條也并不能很好地保護(hù)小股東[12]。

除此之外，公司法第151條和第152條分別規(guī)定了股東派生訴訟和股東直接訴訟，在控股股東同時又兼任公司董事與高級管理人員時，這兩個法條為小股東提供了救濟(jì)途徑。然而，小股東居于劣勢地位，其證明能力和資金實(shí)力相較大股東而言都十分有限，且勝訴成果由公司享受而非小股東享有，這些因素都將極大打擊小股東訴訟的積極性。

通過考察我國的公司法能夠發(fā)現(xiàn)，我國公司法缺乏有限責(zé)任公司中小股東的退出機(jī)制，對小股東的利益保護(hù)力度不夠，在這種情況下，法官在判案時一方面應(yīng)當(dāng)依照“商業(yè)判斷規(guī)則”，尊重公司董事會做出的決議；另一方面，基于封閉公司的人合性，法院在判案的同時也應(yīng)當(dāng)考慮小股東的合理預(yù)期，這樣才能處理好缺乏退出機(jī)制的小股東與控股股東之間的關(guān)系，維護(hù)股東之間的良好信賴關(guān)系，實(shí)現(xiàn)公平正義。本案中，最高法院維持二審判決，解除了合同，表面上有損小股東預(yù)期利益，但是綜合考慮到《承包協(xié)議書》中的分紅條款本身的合法性，在實(shí)體上并未侵害小股東利益，維護(hù)了實(shí)質(zhì)上的公平正義。

簡言之，在涉及小股東利益的案件中，法院在做出判決時應(yīng)秉持公正的原則，從事實(shí)出發(fā)，綜合考慮當(dāng)事人的過錯、經(jīng)濟(jì)實(shí)力以及小股東的合理預(yù)期，積極調(diào)解，最終達(dá)成一個雙方都能接受的方案，做到有理有據(jù)、案隨事了、怨隨案清。

注釋：

（1）《公司法》與《合同法》中沒有任何規(guī)定指出：合同雙方若對是否繼續(xù)履行合同無法形成合意，合同應(yīng)當(dāng)解除?！豆痉ā纷鳛樯淌轮黧w法，合同解除的條件應(yīng)考慮商主體的特性。商主體經(jīng)常從事商事經(jīng)營活動，具有遇見商業(yè)風(fēng)險的能力，因此被告不能因?yàn)樵庥錾虡I(yè)風(fēng)險、公司信賴關(guān)系遭到破壞而任意提出解除合同，公司“人合性”不能作為解除公司合同的理由。若“人合性”成為解除合同的理由，那么將導(dǎo)致公司合同的極度不穩(wěn)定性，對商事實(shí)踐和司法適用都將造成不好的影響。

（2）（2013）淮中商初字第0104號，（2013）蘇商終字第0200號，（2014）民申字第1434號。

（3） 《公司法》第37條第一款規(guī)定：股東大會有權(quán)決定公司的經(jīng)營方針，第46條規(guī)定：董事會有權(quán)決定公司的經(jīng)營計劃。

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The Legal Research on the Agreement on

Contracted Management Concluded Between Shareholders：

The Analysis of “Wang Kuofu vs. Hua Jianliang，Chen Jianwei，Zhang Jiandong”

DENG Keren

（School of Comparative Law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088 ，China）

Abstract：With the background of a true case， this article aims to discuss several legal issues about the agreement of contracted management of company concluded between companys shareholders ： 1.the legal status of each shareholder under the agreements on contracted management of company； 2.the nature of the contracting fee and the rightful method to spend the contracting fee；3.the impact of the agreement of contracted management to the the managerial structure of the company；4.the protection of the intrest of the small shareholder in the limited liability company.

Key words： the agreement on the contracted management；the company of limited liability； the distribution of the profit； the Companys management； the protection of the small shareholdersrights

編輯：黃航