江珞伊+楊孟喬

摘 要 在我國(guó)刑法條文規(guī)定和刑罰框架的條件下，在適用方面，對(duì)職業(yè)禁止的職業(yè)范圍不應(yīng)進(jìn)行限制，但在適用時(shí)盡量嚴(yán)格條件，只有在行為人具有極大再犯危險(xiǎn)性時(shí)才可以適用，而適用時(shí)應(yīng)盡量縮小至最小的范圍。同時(shí)，法律條文還存在一些問(wèn)題，一是職業(yè)禁止的法條位置尚有調(diào)整的空間，二是以預(yù)防為重的刑罰制度的進(jìn)一步建立，三是違反職業(yè)禁止的處罰中后半句應(yīng)予刪除，四是對(duì)職業(yè)禁止的具體適用問(wèn)題需要詳細(xì)明確的解釋。

關(guān)鍵詞 職業(yè)禁止 適用范圍 法條完善

中圖分類號(hào)：D914. 36 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

修九第一條增加了職業(yè)禁止，對(duì)我國(guó)來(lái)說(shuō)，這是一個(gè)全新的制度，其適用范圍和具體實(shí)施方式等都有待進(jìn)一步明確，故筆者試圖從立法原意及國(guó)外的制度構(gòu)建入手，對(duì)其適用進(jìn)行解釋。

1形式要件：職業(yè)的范圍

“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的”此處的職業(yè)應(yīng)如何理解呢？

對(duì)這一問(wèn)題，學(xué)者們有不同的理解。陳興良認(rèn)為：“這里的利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，是指實(shí)施業(yè)務(wù)犯罪。業(yè)務(wù)犯罪的主體是具有特定身份的人員，并且具有業(yè)務(wù)上的便利。例如，刑法第一百八十三條規(guī)定的職務(wù)侵占罪，就屬于此類犯罪。而實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪則是指實(shí)施褻瀆職責(zé)的犯罪，例如刑法第一百六十九條之一規(guī)定的背信損害上市公司利益罪。”①可見(jiàn)，陳興良教授雖未直接說(shuō)明，但暗含認(rèn)為此處的“利用職業(yè)便利”和“違背職業(yè)要求”應(yīng)限于刑法分則明確規(guī)定了利用身份或違背職業(yè)以為的犯罪。而張明楷教授認(rèn)為：“利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪違背職業(yè)要求，這個(gè)職業(yè)很明顯也包括了職務(wù)，比如說(shuō)利用職務(wù)便利收受賄賂的，受賄的人在刑罰得同時(shí)宣告職業(yè)禁止的保安處分，完全有可能。因?yàn)槁殑?wù)只是職業(yè)的下位概念，利用職業(yè)便利當(dāng)然也包含利用了職務(wù)便利，違背職業(yè)要求當(dāng)然也包含要求職務(wù)要求，這是職務(wù)與職業(yè)的關(guān)系?！雹诒砻髌湔J(rèn)為此處的職業(yè)范圍不僅僅限于法條的規(guī)定。

筆者較為認(rèn)同張明楷教授的觀點(diǎn)，即職業(yè)的范圍不應(yīng)做太多限制，理由如下：第一，在嚴(yán)厲性方面，如前文所述，該條規(guī)定的職業(yè)禁止不屬于刑罰，且適用后果只是在一定程度上限制擇業(yè)自由，對(duì)日常生活沒(méi)有太大影響，故其適用的范圍應(yīng)適當(dāng)放寬。第二，在立法原意方面，職業(yè)禁止設(shè)立的目的是為了預(yù)防再犯，而我國(guó)刑法分則條文中利用身份或違背職業(yè)義務(wù)的規(guī)定是為了準(zhǔn)確界定罪與非罪，也就是說(shuō)，條文中所涉及到的職務(wù)身份和職業(yè)義務(wù)與職業(yè)禁止中的職業(yè)雖名稱相似，但內(nèi)涵卻不同。不屬于刑法分則明確規(guī)定的一定要利用身份或違背義務(wù)的犯罪，也可能具有利用職業(yè)身份再次犯罪的危險(xiǎn)性，例如，某小學(xué)老師利用班主任的身份，利用找學(xué)生談話的機(jī)會(huì)猥褻女童，如果被告人多次作案，具有再犯危險(xiǎn)性的，理應(yīng)禁止其從事女童的教育工作。

在對(duì)職業(yè)范圍不進(jìn)行限制的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為“利用職業(yè)便利”是指行為人利用職業(yè)范圍內(nèi)的權(quán)利和地位形成的有利條件，也包括利用因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、憑工作人員身份便于接近作案目標(biāo)等便利條件。簡(jiǎn)言之，就是行為人所犯之罪主要利用了職業(yè)帶來(lái)的有利和便利條件。“違背職業(yè)要求”是指行為人的犯罪行為嚴(yán)重違反了在此職業(yè)或行業(yè)中法律所規(guī)定的或者約定俗成的基本的規(guī)則及義務(wù)。總的來(lái)說(shuō)，此處職業(yè)應(yīng)理解為行為人所進(jìn)行的犯罪行為須與特定的職業(yè)或行業(yè)的從事存在內(nèi)在的聯(lián)系，行為人犯罪行為是專門(mén)性的職業(yè)或行業(yè)行為的結(jié)果，且行為人此罪行的從事并不是臨時(shí)起意的偶然行為，而是有目的的、有預(yù)謀的、經(jīng)常性的行為。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)象應(yīng)當(dāng)是指非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的犯罪，因?yàn)閲?guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯罪后，就不可能在成為國(guó)家工作人員了，就不會(huì)再犯國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員能夠利用職務(wù)便利所犯的罪了。不僅是公務(wù)員，還有很多職業(yè)，一旦受過(guò)刑事處罰，都不能再?gòu)氖?，如公證員、律師、教師等職業(yè)，此種職業(yè)實(shí)際上不需要法官再判處職業(yè)禁止，實(shí)際上行為人已經(jīng)不能夠再?gòu)氖?，?duì)于此種情況，一種方法是將其排除在職業(yè)禁止之外，另一種是法官可以在量刑時(shí)進(jìn)行個(gè)案考察，筆者較為贊同第二種方式，因?yàn)榇祟惵殬I(yè)有很多，很難列舉齊全，而且各種職業(yè)的行政法規(guī)可能不斷修改和更新，故法官進(jìn)行個(gè)案考察即可。

2實(shí)質(zhì)要件：犯罪情況和預(yù)防再犯罪需要

一方面，在是否適用職業(yè)禁止上，雖然在形式要件上對(duì)職業(yè)的范圍不進(jìn)行限制，但這并不意味著不對(duì)職業(yè)禁止的適用進(jìn)行任何限制，而是通過(guò)實(shí)質(zhì)要件來(lái)規(guī)范職業(yè)禁止的適用。“根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”表明法院對(duì)行為人判處職業(yè)禁止措施所應(yīng)具備的實(shí)質(zhì)條件是，存在行為人在將來(lái)繼續(xù)利用其職業(yè)行為從事重大犯罪行為的危險(xiǎn)。因?yàn)槁殬I(yè)禁止措施的目的在于，保護(hù)社會(huì)整體免受犯罪人進(jìn)行的具有明顯的職業(yè)性或者行業(yè)性的犯罪行為所造成的侵害，用一個(gè)詞來(lái)概括，就是再犯可能性，是否適用職業(yè)禁止完全取決于行為人再次利用職業(yè)便利或違背職業(yè)義務(wù)犯罪的可能性的評(píng)估上，在評(píng)估時(shí)，要結(jié)合犯罪次數(shù)、行為人悔改態(tài)度、職業(yè)給犯罪帶來(lái)的便利程度、行為人的專業(yè)技能等多方面因素。如陳興良教授提出的三點(diǎn)要求：嚴(yán)重、密切、危險(xiǎn)性大。

另一方面，在職業(yè)禁止的適用程度上，應(yīng)盡可能減少適用范圍。原因在于，犯罪人被禁止從事可能給社會(huì)整體帶來(lái)?yè)p害的特定的工作從而被從該職業(yè)或行業(yè)領(lǐng)域中予以排除，這一措施的執(zhí)行不僅將不可避免給行為人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)上的損害，影響行為人的正常生活，甚至可能剝奪行為人賴以生存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，在一定程度上有損于行為人再社會(huì)化目的的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，職業(yè)禁止作為一種針對(duì)行為人的處罰手段，超越了僅對(duì)行為社會(huì)危害性的判斷，是對(duì)行為人人身危險(xiǎn)性的一種不良評(píng)價(jià)，所以應(yīng)謹(jǐn)慎適用，并將范圍控制在最小的范圍內(nèi)，這里我們可以參考德國(guó)的適當(dāng)性原則。

從公共利益最高原則中需求保安處分措施的正當(dāng)性證明，需要我們將社會(huì)公共利益與社會(huì)個(gè)體權(quán)利作一權(quán)衡比較，這一比較的標(biāo)準(zhǔn)就是適當(dāng)性原則。因此，德國(guó)刑法典第62條將適當(dāng)性原則明確化，使之成為保安處分發(fā)最為基本的原則。德國(guó)刑法典第62條規(guī)定如下：如保安處分措施對(duì)行為人造成的損害與行為人已從事或?qū)氖碌男袨榈奈：π约靶袨槿吮旧淼奈ｋU(xiǎn)性不相適當(dāng)，不得判處。此原則也類似于行政法中的比例原則。適當(dāng)性原則要求我們職業(yè)禁止的后果一定要控制在能夠預(yù)防再犯前提下的最小范圍內(nèi)。例如，教師利用職業(yè)便利猥褻女童，如評(píng)估其具有人身危險(xiǎn)性，對(duì)其適應(yīng)職業(yè)禁止，禁止的范圍不能是教師行業(yè)，而應(yīng)限制到對(duì)對(duì)象涉及到女童的教育工作，從事成年人教育的權(quán)利不應(yīng)受到限制。

當(dāng)然，這種限制既包括直接從事，也包括間接從事，間接從事是指行為人通過(guò)操控他人在實(shí)際上仍從事某職業(yè)的情況，如某證券行業(yè)內(nèi)部人員因內(nèi)幕交易被判處職業(yè)禁止，在禁止期內(nèi)，又通過(guò)操控他人，參與到證券公司業(yè)務(wù)的，也應(yīng)在禁止范圍內(nèi)，當(dāng)然，間接從事在實(shí)際操作中具有較大的困難，但是并不影響將其歸入職業(yè)禁止的范圍。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在我國(guó)條文規(guī)定和刑罰框架的條件下，應(yīng)將職業(yè)禁止納入保安處分中，在適用方面，對(duì)職業(yè)禁止的職業(yè)范圍不進(jìn)行限制，但在適用時(shí)盡量嚴(yán)格條件，只有在行為人具有極大再犯危險(xiǎn)性時(shí)才可以適用，而適用時(shí)應(yīng)盡量將禁止縮小至最小的范圍。同時(shí)，現(xiàn)階段的法律條文還存在一些問(wèn)題，一是職業(yè)禁止的規(guī)定的位置尚有調(diào)整的空間，二是以預(yù)防為重的刑罰制度的進(jìn)一步建立，三是違反職業(yè)禁止的處罰中后半句應(yīng)予刪除，四是對(duì)職業(yè)禁止的具體適用問(wèn)題需要詳細(xì)明確的解釋?？梢?jiàn)，職業(yè)禁止制度作為首個(gè)我國(guó)針對(duì)預(yù)防的刑罰方式，其設(shè)立對(duì)我國(guó)的刑罰體系具有極大的創(chuàng)新意義，但在與我國(guó)刑罰體系的融合問(wèn)題以及適用方面都仍有很多問(wèn)題有待進(jìn)一步研討。

注釋

① 法邦網(wǎng)：《陳興良教授點(diǎn)評(píng)刑法修正案九》http：//www.fabao365.com/news/shendu/1004159.html 2015年11月23日21：24訪問(wèn)。

② 找法網(wǎng)：《張明楷教授講刑法修正案九》 http：//china.findlaw.cn/lawyers/article/d459173.html 2015年11月23日21：43訪問(wèn)。

參考文獻(xiàn)

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