秦前紅 劉怡達(dá)

全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)之實(shí)證研究
——以刑法修正案為樣本的統(tǒng)計(jì)學(xué)分析

秦前紅 劉怡達(dá)*

目 次

一、全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的頻度

二、全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的幅度

三、全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的程度

四、結(jié)論

自現(xiàn)行《憲法》賦予全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)以來(lái)，全國(guó)人大常委會(huì)已有諸多基本法律的修改實(shí)踐。以刑法修正案為樣本的實(shí)證研究表明，全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)之行使存在諸多“失范”的問(wèn)題：現(xiàn)有的九部刑法修正案已經(jīng)難以用“部分補(bǔ)充和修改”來(lái)定義，以及刑法修正案當(dāng)中的諸多內(nèi)容致使刑法基本原則的實(shí)現(xiàn)程度降低。基本法律修改權(quán)行使的此般“失范”問(wèn)題，乃是立法在促成民主與效率價(jià)值時(shí)出現(xiàn)偏頗所致。故而，欲使此項(xiàng)權(quán)力行使由“失范”回歸“規(guī)范”，亦須在立法民主與立法效率之間尋得平衡，即將基本法律作一類(lèi)型化，對(duì)于偏重立法民主的部門(mén)法律，其制定與修改皆只能由全國(guó)人大為之；對(duì)于偏重立法效率的部門(mén)法律，則可由全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行修改。

全國(guó)人大常委會(huì) 基本法律修改權(quán) 刑法修正案

我國(guó)《憲法》第67條第3項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)“在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”。據(jù)此，全國(guó)人大常委會(huì)享有基本法律修改權(quán)，即全國(guó)人大常委會(huì)可在全國(guó)人大閉會(huì)期間，對(duì)基本法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，且不得同該法律的基本原則相抵觸。自現(xiàn)行《憲法》賦予全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)以來(lái)，全國(guó)人大常委會(huì)已有諸多基本法律的修改實(shí)踐。然而，對(duì)于全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)的行使實(shí)踐，學(xué)界多有討論甚至批判，其中批判的觀點(diǎn)或認(rèn)為此項(xiàng)權(quán)力自身欠缺充分的正當(dāng)性與合法性，〔1〕參見(jiàn)崔敏：《關(guān)于對(duì)基本法律的修改權(quán)限問(wèn)題》，載《人大研究》2007年第4期；韓大元：《“全國(guó)人大修改選舉法”與基本法律的修改權(quán)》，載《法學(xué)雜志》2010年第7期?；蛘J(rèn)為全國(guó)人大常委會(huì)行使此項(xiàng)權(quán)力存在諸多失范現(xiàn)象?！?〕參見(jiàn)林彥：《基本法律修改權(quán)失范及原因探析》，載《法學(xué)》2012年第7期；易有祿：《全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)行使的實(shí)證分析》，載《清華法學(xué)》2014年第5期；常秀嬌：《憲政視野中的刑法修正》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2013年第1卷），法律出版社2013年版，第98頁(yè)。

在全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)的行使實(shí)踐中，《刑法》的修改無(wú)疑具有相當(dāng)?shù)牡湫托?。為了考察全?guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)之行使現(xiàn)狀，筆者以既有的九部刑法修正案為樣本進(jìn)行實(shí)證分析。全國(guó)人大常委會(huì)的此項(xiàng)權(quán)力乃是由我國(guó)《憲法》所賦予的，根據(jù)《憲法》的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)行使基本法律修改權(quán)需要具備如下三要件：一是時(shí)間要件，即須在全國(guó)人大閉會(huì)期間；二是幅度要件，即全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法律的修改只能是部分補(bǔ)充和修改；三是程度要件，即全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法律的修改不得抵觸該法律的基本原則。與此三要件相對(duì)應(yīng)，筆者欲從頻度、幅度、程度三視角進(jìn)行分析。

一、全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的頻度

全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的頻度，即刑法作為基本法律被全國(guó)人大常委會(huì)修改的頻繁程度。本文主要通過(guò)修改刑法的“時(shí)間間隔”與“平均每月修改條款數(shù)”兩項(xiàng)指標(biāo)來(lái)考察全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的頻度。需要說(shuō)明的是，本文認(rèn)定的修改條款數(shù)與刑法修正案的條款數(shù)存在差異，如《刑法修正案（九）》第7條規(guī)定的，在《刑法》第120條之一后增加5條，分別作為第120條之二、之三、之四、之五、之六。其在該修正案中僅呈現(xiàn)為一個(gè)條款，但本文在分析時(shí)將其視為5個(gè)條款。

現(xiàn)行《刑法》于1997年3月由第八屆全國(guó)人大五次會(huì)議修訂后至今，全國(guó)人大常委會(huì)以刑法修正案的形式共對(duì)其作了九次修改，從表1可以看出，這九次修改平均時(shí)間間隔為23.44個(gè)月，由此可知，《刑法》平均不到兩年便被全國(guó)人大常委會(huì)修改一次。其中時(shí)間間隔最小的為《刑法修正案（二）》與《刑法修正案（三）》，此兩次修改時(shí)間間隔僅4個(gè)月之短。如此頻繁的刑法修改，不但在古今中國(guó)刑法立法史上絕無(wú)僅有，而且在有據(jù)可查的世界刑法史上，恐也無(wú)出其右。〔3〕參見(jiàn)邢馨宇、邱興?。骸缎谭ǖ男薷模很壽E、應(yīng)然與實(shí)然——兼及對(duì)刑法修正案（八）的評(píng)價(jià)》，載《法學(xué)研究》2011年第2期。

表1 全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的頻度統(tǒng)計(jì)表

九部修正案平均每月修改條款數(shù)的均值為0.76條，即自現(xiàn)行《刑法》于1997年3月修訂至《刑法修正案（九）》于2015年8月公布，其間全國(guó)人大常委會(huì)平均每月修改《刑法》0.76條。其中，平均每月修改條款數(shù)較大的有《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（三）》、《刑法修正案（六）》和《刑法修正案（九）》，其平均每月修改條款數(shù)分別為2.04、2.00、1.25和1.04。平均每月修改條款數(shù)較小的有《刑法修正案（二）》、《刑法修正案（五）》和《刑法修正案》，分別為0.05、0.12和0.24。

由此可見(jiàn)，九次修改當(dāng)中，全國(guó)人大常委會(huì)每次修改刑法的條款數(shù)呈上升趨勢(shì)，且上升幅度較大，尤其是自《刑法修正案（七）》至《刑法修正案（八）》，修改數(shù)從14條躍升至49條之多。然而，其修改頻度，亦即平均每月修改條款數(shù)，所呈現(xiàn)的卻是波動(dòng)變化的趨勢(shì)，并未呈現(xiàn)出明顯的上升或下降的趨勢(shì)。

二、全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的幅度

全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的幅度，即刑法被修改的條款數(shù)量情況。本文主要通過(guò)“修改條款比例”來(lái)考察全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的幅度。從表2可以看出，現(xiàn)有的九部刑法修正案平均修改條款數(shù)為18.56，其中，《刑法修正案（二）》修改條款數(shù)最少，僅有1條；《刑法修正案（九）》修改條款數(shù)最多，共有56條。至于修改條款比例〔4〕修改條款比例為修改條款數(shù)與現(xiàn)行《刑法》于1997年3月修訂時(shí)的初始條款數(shù)（即452條）的比值。，這九部刑法修正案的平均修改條款比例為4.11%。其中，較高的有《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（八）》，分別為12.39%和10.84%；較低的則如《刑法修正案（二）》和《刑法修正案（五）》，分別為0.22%和0.66%。

表2 全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的條款數(shù)統(tǒng)計(jì)表

我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行《刑法》在經(jīng)歷九次修改之后，其累計(jì)修改條款數(shù)已達(dá)167條之多，累計(jì)修改比例亦是達(dá)到36.95%之高。在某種程度上而言，如此大范圍的修改已經(jīng)難以用“部分補(bǔ)充和修改”來(lái)定義了?！?〕參見(jiàn)林彥：《基本法律修改權(quán)失范及原因探析》，載《法學(xué)家》2002年第7期。

表3 全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的總則和分則分布情況統(tǒng)計(jì)表

表3反映了全國(guó)人大常委會(huì)修改《刑法》的總則和分則分布情況：現(xiàn)有的九部刑法修正案，對(duì)《刑法》的修改主要集中在《刑法》分則部分，尤其是自《刑法修正案》至《刑法修正案（七）》的七部刑法修正案當(dāng)中，其修改的內(nèi)容皆在《刑法》分則部分。不過(guò)，此后的《刑法修正案（八）》對(duì)《刑法》總則部分也作了較大幅度的修改，該修正案共修改了49個(gè)條款，其中修改總則部分的條款便有19個(gè)之多，所占比例達(dá)38.78%。概而言之，至今的九次修改，《刑法》總則修改較少，《刑法》分則修改較多。其原因可能是《刑法》總則規(guī)定的諸如“犯罪”、“刑罰”、“刑罰的具體運(yùn)用”等方面的內(nèi)容具有相對(duì)的穩(wěn)定性，而《刑法》分則對(duì)具體犯罪及其刑罰的規(guī)定易受到社會(huì)運(yùn)行的影響，此亦是刑事立法領(lǐng)域所謂的“犯罪引發(fā)立法”公式的內(nèi)涵。如以2001年美國(guó)“9?11”事件為代表的恐怖活動(dòng)犯罪便催生了以反恐為主要內(nèi)容的《刑法修正案（三）》。〔6〕參見(jiàn)劉仁文：《恐怖主義與刑法規(guī)范》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第2期。《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（三）（草案）〉的說(shuō)明》便明確指出：“為了嚴(yán)厲打擊恐怖活動(dòng)犯罪，更好地維護(hù)國(guó)家安全和社會(huì)秩序，保障人民生命、財(cái)產(chǎn)安全，經(jīng)委員長(zhǎng)會(huì)議同意，法制工作委員會(huì)在與有關(guān)部門(mén)和專(zhuān)家多次研究的基礎(chǔ)上，擬訂了《中華人民共和國(guó)刑法修正案（三）（草案）》?！眳⒁?jiàn)胡康生：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（三）（草案）〉的說(shuō)明》，載《全國(guó)人大代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2002年第1期。

圖1所反映的是全國(guó)人大常委會(huì)修改《刑法》的總則和分則累計(jì)修改數(shù)與累計(jì)修改比例情況。其中，累計(jì)修改數(shù)為某一參照修正案之前所有修正案（含該作為參照的修正案）修改《刑法》總則或分則的條款數(shù)之和，累計(jì)修改比例為累計(jì)修改數(shù)與現(xiàn)行《刑法》于1997年3月修訂時(shí)的初始總則或分則條款數(shù)（分別為101條和350條）的比值。通過(guò)圖1所展示的數(shù)據(jù)，我們可以發(fā)現(xiàn)：自《刑法修正案》至《刑法修正案（九）》，《刑法》總則部分累計(jì)修改數(shù)為25條，累計(jì)修改比例為24.75%；《刑法》分則部分累計(jì)修改數(shù)為152條，累計(jì)修改比例為43.43%。

圖1 全國(guó)人大常委會(huì)修改《刑法》的總則和分則累計(jì)修改數(shù)與累計(jì)修改比例示意圖

表4反映的是全國(guó)人大常委會(huì)修改《刑法》的罪名變化情況，該表所展示的數(shù)據(jù)皆系整理最高人民法院和最高人民檢察院自1998年12月至2015年10月公布的七部“確定罪名規(guī)定”所得?！?〕分別為最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的規(guī)定》、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（二）》、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（三）》、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（四）》、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（五）》和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（六）》。從表4可以看出，從《刑法修正案》到《刑法修正案（九）》，罪名修改總數(shù)呈上升趨勢(shì)，平均每次修改近10個(gè)罪名。其中，修改罪名較多的有《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（六）》，分別修改罪名數(shù)為32個(gè)和19個(gè)。同時(shí)，在修改的罪名當(dāng)中，又存在新增罪名和變更罪名兩種具體類(lèi)型，所謂新增罪名指的是通過(guò)修改《刑法》，將此前并非為犯罪的行為定義為一種新的犯罪行為；而變更罪名則是指《刑法》此前已有關(guān)于該罪的規(guī)定，但通過(guò)修改《刑法》變更了該犯罪的構(gòu)成要件等內(nèi)容，從而使得該罪罪名亦發(fā)生變化。舉例而言，《刑法修正案（八）》新增了“危險(xiǎn)駕駛罪”等罪名，《刑法修正案（九）》新增了“準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪”等罪名；而《刑法修正案（九）》將“資助恐怖活動(dòng)罪”取消，并將其變更為“幫助恐怖活動(dòng)罪”則屬于變更罪名的范疇。在現(xiàn)行《刑法》的九次修改當(dāng)中，罪名的變化以新增罪名居多，變更罪名相對(duì)較少。其中，新增罪名又以《刑法修正案（九）》為多，該修正案使得《刑法》增加21個(gè)罪名。

表4 全國(guó)人大常委會(huì)修改《刑法》的罪名變化情況統(tǒng)計(jì)表

修正案四428 5 2 3修正案五430 3 3 0修正案六433 19 11 8修正案七444 13 9 4修正案八453 10 7 3修正案九460 33 21 11

圖2所反映的乃是全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的罪名累計(jì)變化情況。其中，累計(jì)修改罪名數(shù)為某一參照修正案之前所有修正案（含該作為參照的修正案）修改罪名的數(shù)量之和，累計(jì)修改罪名比例則為累計(jì)修改罪名數(shù)與現(xiàn)行《刑法》于1997年3月修訂時(shí)的初始罪名數(shù)（即419個(gè)）的比值。從圖4所展示的數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)：自《刑法修正案》至《刑法修正案（九）》，現(xiàn)行《刑法》的九次修改累計(jì)修改罪名達(dá)97個(gè)之多，所占比例亦高達(dá)23.15%。同時(shí)，無(wú)論是累計(jì)修改罪名數(shù)或是累計(jì)修改罪名比例，其皆呈上升趨勢(shì)，且上升速度較快?！?〕《刑法修正案（九）》罪名修改數(shù)為33個(gè)，除新增21個(gè)罪名，變更11個(gè)罪名之外，還廢除了1個(gè)罪名，即廢除《刑法》第360條第2款規(guī)定的嫖宿幼女罪。

圖2 全國(guó)人大常委會(huì)修改《刑法》的罪名累計(jì)變化情況示意圖

三、全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的程度

關(guān)于全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的程度，本文主要通過(guò)對(duì)既有九部刑法修正案中是否存在與刑法基本原則相抵觸之情形進(jìn)行考察。需要說(shuō)明的是，判斷刑法修正案是否與《刑法》的基本原則相抵觸的權(quán)力由全國(guó)人大享有，全國(guó)人大可根據(jù)《憲法》第62條第11項(xiàng)的規(guī)定改變或者撤銷(xiāo)全國(guó)大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定。故而本文在此部分所作的分析僅僅是理論層面的探討。本文在考察全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的程度時(shí)，僅以我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第3條規(guī)定的“罪刑法定原則”為參照進(jìn)行分析。

現(xiàn)行《刑法》第3條規(guī)定了罪刑法定原則，該條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！弊载惪ɡ麃啎r(shí)代以來(lái)，罪刑法定原則一直被認(rèn)為是現(xiàn)代刑法的基石。通過(guò)預(yù)先劃定刑法所禁止的范圍而為人們提供行為指導(dǎo)，罪刑法定旨在保障法的安定性和增進(jìn)生活秩序的可預(yù)期性。刑事法律規(guī)定的明確性是罪刑法定的應(yīng)有之義?！?〕勞東燕：《罪刑法定的明確性困境及其出路》，載《法學(xué)研究》2004年第6期。罪刑法定原則的意涵之一便是明確性原則，即法律的用語(yǔ)應(yīng)當(dāng)明確。因?yàn)榧幢惴缸锖托塘P皆由法律規(guī)定，但是如果其內(nèi)容不明確，關(guān)于什么行為是犯罪，不論一般國(guó)民或法官都不清楚，就不可能達(dá)到防止刑罰權(quán)恣意行使之目的?！?0〕參見(jiàn)馬克昌：《比較刑法原理：外國(guó)刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第73頁(yè)。易言之，刑法的用語(yǔ)、措辭和邏輯必須確定、具體和清晰，不確定法律概念、開(kāi)放的犯罪構(gòu)成要件以及情節(jié)犯應(yīng)盡可能少地存在于刑法當(dāng)中。

表5 刑法修正案中的不確定法律概念統(tǒng)計(jì)表

表5反映了現(xiàn)有的九部刑法修正案中存在的不確定法律概念。所謂不確定法律概念，通常指的是內(nèi)涵或外延不甚明朗的法律概念，其或是由于立法者的理性難以將所有既已發(fā)生或可能發(fā)生的情形考慮于立法當(dāng)中，或是為使法院能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)及倫理道德價(jià)值觀之變遷，而使法律能與時(shí)俱進(jìn)，以實(shí)踐其規(guī)范功能。〔11〕楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第185頁(yè)。即便如此，基于罪刑法定原則之要求，刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡量明確具體，盡可能少地使用不確定法律概念。當(dāng)然，法律概念的確定性本身即為一個(gè)極不明確的概念，而且法律規(guī)范的明確性也是有限度的。〔12〕王青斌：《論不確定法律概念與處罰法定原則的沖突和協(xié)調(diào)》，載《法學(xué)評(píng)論》2011年第1期。同時(shí)，不確定法律概念尚可借由立法之法律制定和司法之法律解釋予以明確化，比如2015年12月制定的《反恐怖主義法》即對(duì)《刑法修正案（九）》中的“恐怖主義”一詞作了定義。但是通過(guò)表5可以發(fā)現(xiàn)，九部刑法修正案當(dāng)中存在諸多不確定法律概念，其中有一些已為此后的法律制定或法律解釋所明確化，如內(nèi)幕信息、恐怖活動(dòng)、黑社會(huì)性質(zhì)的組織等，但仍有較多法律概念的明確性依舊不足，如恐怖信息、極端主義、公民個(gè)人信息等。

表6展示了刑法修正案中情節(jié)犯的規(guī)定情況，所謂情節(jié)犯，是指以一定概括性定罪情節(jié)作為犯罪構(gòu)成必備要件的犯罪。情節(jié)犯之情節(jié)只關(guān)系到行為的有罪性，其在立法上的規(guī)定形式并不限于條文中明確規(guī)定有“情節(jié)”字樣的要件，也包括沒(méi)有“情節(jié)”二字的其他概括性定罪情節(jié)，如“數(shù)額較大”、“造成嚴(yán)重后果”等規(guī)定。情節(jié)犯的情節(jié)是區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，與量刑無(wú)關(guān)，即情節(jié)犯中的情節(jié)有別于量刑情節(jié)中的情節(jié)?！?3〕劉艷紅：《情節(jié)犯新論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第5期。通過(guò)表6所呈現(xiàn)的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的九部刑法修正案新增或變更了不少情節(jié)犯罪名，尤其是《刑法修正案（六）》、《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（九）》。在刑法理論與實(shí)踐中，情節(jié)犯招致不少以罪刑法定原則為立論的批評(píng)，認(rèn)為由于情節(jié)犯具有“不確定性”，即刑法條文表述上的模糊性，所以情節(jié)犯不符合罪刑法定主義之明確性要求，并據(jù)此認(rèn)為情節(jié)犯是對(duì)罪刑法定主義的沖擊?！?4〕參見(jiàn)李翔：《罪刑法定視野中的情節(jié)犯命運(yùn)》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2006年第6期。當(dāng)然，亦有論者認(rèn)為情節(jié)犯的立法模式與罪刑法定原則中的明確性原則并無(wú)不可調(diào)和的沖突?！?5〕參見(jiàn)劉守芬、方文軍：《情節(jié)犯及相關(guān)問(wèn)題研究》，載《法學(xué)雜志》2003年第5期。但我們不可否認(rèn)的是，如果情節(jié)犯在刑事立法中所占比例越高，則說(shuō)明刑法規(guī)范越加不明確，罪刑法定的實(shí)現(xiàn)程度越低?！?6〕黑靜潔：《刑法修正案之立法質(zhì)量的實(shí)證考察》，載《中國(guó)刑事法雜志》2010年第5期?，F(xiàn)行《刑法》先后修改九次，新增或變更如此多的情節(jié)犯，罪刑法定原則之充分實(shí)現(xiàn)無(wú)疑在相當(dāng)程度上受到滯礙。

表6 刑法修正案中的情節(jié)犯統(tǒng)計(jì)表

再者，刑法修正案中開(kāi)放的犯罪構(gòu)成要件也對(duì)罪刑法定原則產(chǎn)生了影響。所謂開(kāi)放的犯罪構(gòu)成要件，指的是某一犯罪構(gòu)成特征在刑法分則條文中只作了抽象的或者概括的規(guī)定。如我國(guó)《刑法》第114條和第115條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，此兩條在分別列舉“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”后，立法者認(rèn)為仍不能窮盡所有危險(xiǎn)方法，故而以相當(dāng)概括的“其他危險(xiǎn)方法”起兜底作用。故而此處所謂的開(kāi)放也就是刑法對(duì)某個(gè)犯罪的行為特征沒(méi)有加以明確列舉。

但此類(lèi)以兜底條款呈現(xiàn)的開(kāi)放的犯罪構(gòu)成要件，其在本質(zhì)上屬于不明確的罰則，它會(huì)使得罪刑法定的實(shí)現(xiàn)程度降低。甚至還有論者認(rèn)為，它實(shí)質(zhì)上違反罪刑法定，嚴(yán)格地講，是不應(yīng)被允許的。〔17〕參見(jiàn)［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶、劉雋譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第17頁(yè)。因?yàn)閺谋举|(zhì)上講，構(gòu)成要件地位的確立，在法律史上，是罪刑法定（而非罪刑人定）思想在客觀上的具體表現(xiàn)。同時(shí)，罪刑法定原則在刑法教義學(xué)上，主要是通過(guò)構(gòu)成要件論加以體現(xiàn)的。〔18〕參見(jiàn)蔡桂生：《構(gòu)成要件論：罪刑法定與機(jī)能權(quán)衡》，載《中外法學(xué)》2013年第1期。因此對(duì)于開(kāi)放的構(gòu)成要件，如果不能加以嚴(yán)格解釋?zhuān)涂赡苓`反罪刑法定，就和罪刑法定原則要求的明確性原則相背離。故而在刑法當(dāng)中，不宜設(shè)置過(guò)多的開(kāi)放的犯罪構(gòu)成?！?9〕陳興良：《口授刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第120頁(yè)。通過(guò)對(duì)現(xiàn)有的九部刑法修正案進(jìn)行觀察，我們可以發(fā)現(xiàn)其存在不少開(kāi)放的犯罪構(gòu)成要件，其中又可細(xì)分為開(kāi)放的行為構(gòu)成要件以及開(kāi)放的主體構(gòu)成要件。試舉兩例。

開(kāi)放的行為構(gòu)成要件如《刑法修正案（六）》第9條新增的背信損害上市公司利益罪，該條在列舉了五種具體的背信損害上市公司利益的行為之后，又在該條第6項(xiàng)將“采用其他方式損害上市公司利益的”納入該罪的犯罪行為，以兜底條款的形式設(shè)置了開(kāi)放的行為構(gòu)成要件。再如《刑法修正案（七）》第7條規(guī)定的非法獲取公民個(gè)人信息罪，該條第2款規(guī)定：“竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰”，其在明確列舉盜竊的方式之后，又以相當(dāng)概括的“其他方法”起兜底作用。開(kāi)放的主體構(gòu)成要件如《刑法修正案（二）》第4條新增的資助恐怖活動(dòng)罪，該條第2款規(guī)定：“單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰”，其中“其他直接責(zé)任人員”便是一種開(kāi)放的主體構(gòu)成要件。

四、結(jié)論

前文以現(xiàn)行《刑法》的九次修改為例，較為細(xì)致地展現(xiàn)了全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)的行使?fàn)顩r，從中可以得出如下若干基本結(jié)論。

首先，全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的幅度有違部分補(bǔ)充和修改的規(guī)范要求。全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)乃是有所限制的，其中之一便是全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法律所作補(bǔ)充和修改只能是部分。通過(guò)前文對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法幅度的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，在全國(guó)人大常委會(huì)制定的刑法修正案當(dāng)中，部分修正案對(duì)《刑法》條文的修改比例甚至已逾10%，如《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（八）》，其分別為11.76%和10.45%。更有甚者，由1999年12月至2015年8月十余年間，現(xiàn)行《刑法》在經(jīng)歷九次修改之后，其累計(jì)修改條款數(shù)已達(dá)167條之多，累計(jì)修改比例亦是達(dá)到36.95%之高。由此可知，在現(xiàn)有的九次修改中，每次修改的比例相對(duì)而言并不太高，但其中部分修改幅度較大，加之由于修改頻度之高致使累計(jì)修改幅度已是相當(dāng)之大，故而在某種意義上而言，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《刑法》的修改已經(jīng)難以用“部分補(bǔ)充和修改”來(lái)定義了。

其次，全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的程度不符合“不得抵觸刑法基本原則”的規(guī)范要求。誠(chéng)如上述，全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)除“部分補(bǔ)充和修改”之量的限制之外，亦有“不得同該法律的基本原則相抵觸”之質(zhì)的限制。與“部分”一詞的含糊相較，“基本原則”、“抵觸”二詞的語(yǔ)言模糊性更強(qiáng)。如前所述，刑法修正案當(dāng)中諸多的不確定法律概念、開(kāi)放的犯罪構(gòu)成要件以及情節(jié)犯，在相當(dāng)程度上致使刑法規(guī)范日漸不甚明確，由此也使得罪刑法定的實(shí)現(xiàn)程度變低。

此外，一般而言，直接涉及基本原則或基本制度的法律修改，在修改程度上要強(qiáng)于不直接涉及基本原則和基本制度的修改，給被修改基本法律帶來(lái)的內(nèi)容上的變化也更大。 而在一部法律當(dāng)中，總則部分大多涉及的便是該法律的基本原則或基本制度。改一條總則的規(guī)定，也是牽一發(fā)而動(dòng)全身，一旦修改，影響的人就不會(huì)是少數(shù)人，而是大面積的人。通過(guò)表3所呈現(xiàn)的數(shù)據(jù)，我們可以知道刑法修正案對(duì)刑法的修改雖然集中于分則部分，但自《刑法修正案（八）》之后，修正內(nèi)容對(duì)總則亦有相當(dāng)程度的涉及，在經(jīng)由九次修改之后，《刑法》總則修改的比例已累計(jì)至24.75%，基于此邏輯，現(xiàn)行《刑法》的基本原則或基本制度在某種意義上已發(fā)生變化。與此同時(shí)，刑法修改過(guò)程中的“社會(huì)治理的過(guò)度刑法化”和“刑事立法的情緒化傾向”亦困擾刑法基本原則的實(shí)現(xiàn)程度。前者指的是刑事立法不適當(dāng)?shù)赝卣沟矫袷陆?jīng)濟(jì)等社會(huì)領(lǐng)域，〔20〕參見(jiàn)何榮功：《社會(huì)治理“過(guò)度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。刑法干預(yù)日漸呈現(xiàn)出前置性傾向，立法者甚至認(rèn)為需要發(fā)揮刑法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用?！?1〕《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案）〉的說(shuō)明》在闡述關(guān)于修改刑法的指導(dǎo)思想時(shí)，便明確指出：“進(jìn)一步發(fā)揮刑法在維護(hù)社會(huì)主義核心價(jià)值觀、規(guī)范社會(huì)生活方面的引領(lǐng)和推動(dòng)作用”。參見(jiàn)李適時(shí)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案）〉的說(shuō)明》，載《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2015年第5期。如此一來(lái)，刑法便日漸缺失了其應(yīng)有的謹(jǐn)慎和謙抑。后者則是指刑事立法被情緒化的輿論或者民意所牽制，造成立法的隨意性和盲從性，〔22〕參見(jiàn)劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，載《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期?！缎谭ㄐ拚福ò耍沸略龅摹熬懿恢Ц秳趧?dòng)報(bào)酬罪”即為典型例證。

行文至此不難發(fā)現(xiàn)，若以全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法的幅度和程度對(duì)基本法律修改權(quán)之行使進(jìn)行考察的話，便可得出如下結(jié)論：全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)之行使存在“失范”的問(wèn)題，亦即現(xiàn)有的九部刑法修正案已經(jīng)難以用“部分補(bǔ)充和修改”來(lái)定義，以及刑法修正案當(dāng)中的諸多內(nèi)容致使刑法基本原則的實(shí)現(xiàn)程度降低。對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)行使的此般實(shí)踐，理論界不乏討論與批判，亦有諸多關(guān)于完善此項(xiàng)權(quán)力的建議。

筆者認(rèn)為，立法具有民主和效率兩個(gè)層面的價(jià)值要求，基本法律修改權(quán)之賦予乃是基于立法民主與立法效率的考量，而此權(quán)力行使的失范亦是立法在促成民主與效率價(jià)值時(shí)出現(xiàn)偏頗所致。申言之，全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)之賦予乃是基于兼顧立法民主與立法效率的結(jié)果，因?yàn)槿珖?guó)人大代表人數(shù)較多，不便經(jīng)常進(jìn)行工作、行使職權(quán)，而全國(guó)人大常委會(huì)委員實(shí)際上也可以說(shuō)是常務(wù)代表，是代表各方面的，人數(shù)又比較適當(dāng)，經(jīng)常開(kāi)會(huì)比較方便?！?3〕彭真：《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法修改草案的說(shuō)明》，載中央文獻(xiàn)研究室編：《三中全會(huì)以來(lái)重要文獻(xiàn)選編》（下），人民出版社1982年版。因此在1982年《憲法》制定之時(shí)，將原來(lái)屬于全國(guó)人大的一部分職權(quán)交由其常委會(huì)行使，其中就包括基本法律修改權(quán)。

但為避免效率僭越民主，1982年《憲法》對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的可能擴(kuò)權(quán)亦是有所警惕的，在制度上也設(shè)計(jì)了程序性規(guī)范控制方式，即《憲法》在賦予全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)時(shí)，亦借由三大條件為該權(quán)力的行使劃定了界限。但由于《憲法》對(duì)此的規(guī)定頗為模糊，加之憲法解釋實(shí)踐的闕如，致使此界限在現(xiàn)實(shí)中難以對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性約束。常委會(huì)制定了一些不該制定的基本法律，修改了不該修改的內(nèi)容，其立法界限在現(xiàn)實(shí)中并不清晰，〔24〕參見(jiàn)韓大元：《論全國(guó)人民代表大會(huì)之憲法地位》，載《法學(xué)評(píng)論》2013年第6期。進(jìn)而致使立法過(guò)多關(guān)注效率而對(duì)民主向度的價(jià)值有所忽視。欲使全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)由“失范”回歸“規(guī)范”，可能的方式大致有以下三種。其一，取消《憲法》第67條第3項(xiàng)對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)的授權(quán)規(guī)定，〔25〕參見(jiàn)韓大元：《“全國(guó)人大修改選舉法”與基本法律的修改權(quán)》，載《法學(xué)雜志》2010年第7期。即全國(guó)人大常委會(huì)只能修改基本法律以外的法律，基本法律只能由全國(guó)人大修改。其二，明確《憲法》第67條第3項(xiàng)“基本法律修改權(quán)”條款中的“部分”、“基本原則”和“抵觸”等概念的法律涵義，即通過(guò)法律概念的明確以規(guī)范全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)的行使。其三，明確全國(guó)人大與全國(guó)人大常委會(huì)修改基本法律的權(quán)限范圍，〔26〕參見(jiàn)林彥：《再論全國(guó)人大常委會(huì)的基本法律修改權(quán)》，載《法學(xué)家》2011年第1期；張千帆：《全國(guó)人大常委會(huì)無(wú)權(quán)修改代表法》，載《財(cái)經(jīng)》2010年第22期。即全國(guó)人大常委會(huì)雖然依然可享有基本法律修改權(quán)，但其所能修改的基本法律范圍乃是受到限制的。

筆者以為，于第一種方式而言，現(xiàn)行《憲法》賦予全國(guó)人大常委會(huì)以基本法律修改權(quán)即為兼顧立法民主與立法效率的結(jié)果，故而假若取消全國(guó)人大常委會(huì)的基本法律修改權(quán)，其雖可在相當(dāng)程度上使得立法民主的價(jià)值得以彰顯，但其無(wú)疑有礙立法效率的實(shí)現(xiàn)程度。于第二種方式而言，筆者認(rèn)為，在實(shí)踐中難以對(duì)此類(lèi)概念作一相對(duì)抽象層面的界定和明確。以其中的“基本原則”為例，并非所有的基本法律皆如我國(guó)《刑法》一般在法律文本中以“刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍”的字樣載明何為“基本原則”，故而對(duì)何為基本原則的理解，只能就不同的基本法律作分別的界定，欲通過(guò)一次憲法解釋以明確基本原則的涵義是不切實(shí)際的。

相較而言，第三種方式在規(guī)范基本法律修改權(quán)的行使時(shí)更具合理性與可行性，理由在于立法的過(guò)程自然不可背離民主與效率，但是不同的部門(mén)法律在立法的民主價(jià)值與立法的效率價(jià)值之間的需求乃是不同的。其中，因經(jīng)?；貞?yīng)社會(huì)而需頻繁修改的部門(mén)法律更偏重于立法效率，而關(guān)涉公共利益較多的部門(mén)法律則須更多地表征立法民主。依此邏輯，可將基本法律作一類(lèi)型化，對(duì)于偏重立法民主的部門(mén)法律，其制定與修改皆只能由全國(guó)人大為之；對(duì)于偏重立法效率的部門(mén)法律，則可由全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行修改。具體而言，可在《立法法》當(dāng)中對(duì)《憲法》第67條第3項(xiàng)規(guī)定的“基本法律修改權(quán)”予以具體化，并明確規(guī)定諸如《刑法》、《立法法》、《香港特別行政區(qū)基本法》、《刑事訴訟法》等更偏重立法民主的部門(mén)法律只能由全國(guó)人大進(jìn)行修改，全國(guó)人大常委會(huì)可修改除此之外的其他法律。如此一來(lái)，既可保障立法的民主價(jià)值，亦可兼顧立法的效率價(jià)值。

（責(zé)任編輯：馬長(zhǎng)山）

* 秦前紅，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；劉怡達(dá)，武漢大學(xué)法學(xué)院碩博連讀研究生。本文系教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究重大攻關(guān)項(xiàng)目“推進(jìn)人民代表大會(huì)制度理論和實(shí)踐創(chuàng)新研究”（項(xiàng)目號(hào)14JZD003）的階段性研究成果。