鄭 磊 賈圣真

從“較大的市”到“設(shè)區(qū)的市”：地方立法主體的擴(kuò)容與憲法發(fā)展

鄭 磊 賈圣真*

目 次

一、引論：地方立法主體擴(kuò)容帶來“彌合”抑或“撕裂”效果

二、《立法法》修改前“較大的市”的錯(cuò)位圖景及其發(fā)生邏輯

三、錯(cuò)位圖景的彌合：地方立法主體擴(kuò)容至“設(shè)區(qū)的市”

四、彌合方案中的制度縫隙

五、余論：通過法律發(fā)展憲法的場域與局限性

設(shè)區(qū)縣意義上的“較大的市”和地方立法權(quán)意義上的“較大的市”在外延上一直存在錯(cuò)位圖景，其原因在于在其“分為區(qū)、縣”的權(quán)力普遍化的同時(shí)，具有地方立法主體資格的“較大的市”仍受到稀缺性控制?！霸O(shè)區(qū)的市”的錯(cuò)位圖景及其成因同樣如此。新《立法法》突破后一方面的稀缺性控制，普遍賦予“設(shè)區(qū)的市”地方立法權(quán)，不僅彌合了地方立法權(quán)意義上的“較大的市”同“設(shè)區(qū)的市”之間外延上的錯(cuò)位，而且消解了“設(shè)區(qū)的市”之間地方立法權(quán)的不平等配置。然而，通過人大立法發(fā)展憲法路徑而呈現(xiàn)出來的這項(xiàng)彌合方案，在國務(wù)院批準(zhǔn)“設(shè)區(qū)”的權(quán)力對地方立法權(quán)的前置控制，以及對“設(shè)區(qū)的市”行使地方立法權(quán)的合憲性補(bǔ)強(qiáng)等問題上，仍然存在制度縫隙，需要立法機(jī)制同釋憲機(jī)制協(xié)同應(yīng)對。

較大的市 設(shè)區(qū)的市 地方立法 立法法 行政區(qū)劃

一、引論：地方立法主體擴(kuò)容帶來“彌合”抑或“撕裂”效果

隨著2015年3月《立法法》 的修改，新一輪地方立法主體擴(kuò)容的法律框架塵埃落定。 根據(jù)新《立法法》第72條和第82條的規(guī)定，所有“設(shè)區(qū)的市”都普遍獲得了地方立法權(quán)，可以就“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”制定地方性法規(guī)和政府規(guī)章。地方立法制度中實(shí)施了三十余年的“較大的市”立法模式，被“設(shè)區(qū)的市”立法模式替代?！读⒎ǚā沸薷膶?shí)施一年來，已有209個(gè)地方被確定可以開始制定地方性法規(guī)，〔1〕全國人大常委會法工委的這項(xiàng)統(tǒng)計(jì)截至2016年1月31日，參見《立法法修改實(shí)施一年 209個(gè)地方獲行使立法權(quán)》，來源：http://news.xinhuanet.com/2016-03/02/c_1118215814.htm，2016年4月21日訪問。新《立法法》確立的立法體制的變化，即將對立法資源在省級行政區(qū)域中的分布結(jié)構(gòu)乃至中國地方立法制度、規(guī)范性文件備案審查的立法監(jiān)督制度、行政區(qū)劃變更與地方立法權(quán)賦予的互動(dòng)關(guān)系等一系列問題帶來直接且深遠(yuǎn)的影響，相關(guān)的思考具有迫切的現(xiàn)實(shí)意義。

根據(jù)1982年《憲法》第30條的規(guī)定，除直轄市之外，各類“市”中，只有“較大的市”可設(shè)區(qū)、縣，而且，《憲法》并沒有直接賦予這類市以地方立法主體地位。然而，在三十多年的憲法實(shí)施中，“較大的市”、“設(shè)區(qū)的市”的憲法概念，不僅在行政區(qū)劃制度中，而且在立法制度中，均已成為不可缺少的組成部分。正確地理解、評價(jià)和實(shí)施《立法法》中地方立法主體的擴(kuò)容，需要厘定一個(gè)基礎(chǔ)性問題：“較大的市”、“設(shè)區(qū)的市”的雙重憲法地位及其相互關(guān)系。具體而言，兩類制度中的“較大的市”、“設(shè)區(qū)的市”是否按照既定的憲法基礎(chǔ)展開，是否遵循統(tǒng)一的憲法邏輯，新《立法法》將地方立法主體從“較大的市”擴(kuò)容到“設(shè)區(qū)的市”，對于彌合設(shè)區(qū)縣的市和具有地方立法資格的市的不同外延將發(fā)揮什么樣的規(guī)范效果——這些都是于憲有據(jù)地實(shí)施“設(shè)區(qū)的市”立法制度所必須追問的前提問題。

筆者擬聚焦于這些前提問題，首先從外延錯(cuò)位、國務(wù)院行政職權(quán)與立法權(quán)的交錯(cuò)兩方面描述在“設(shè)區(qū)縣”和“地方立法權(quán)”兩種意義上的“較大的市”的錯(cuò)位圖景，并回溯“較大的市”設(shè)區(qū)縣的普遍化路徑及其地方立法權(quán)的獲得和演進(jìn)，以解釋錯(cuò)位圖景的發(fā)生邏輯。在此基礎(chǔ)上，文章第三部分進(jìn)而探討新《立法法》普遍賦予“設(shè)區(qū)的市”以地方立法權(quán)對上述錯(cuò)位圖景所帶來的客觀的彌合效果，并揭示此方案所體現(xiàn)的轉(zhuǎn)型時(shí)期通過立法發(fā)展憲法的常見路徑。然而，如文章第四部分所揭示的，這一彌合方案仍然存在諸多制度縫隙，包括新《立法法》與其他法律在“設(shè)區(qū)的市”等相關(guān)概念上的銜接、國務(wù)院行政區(qū)劃權(quán)對地方立法權(quán)的前置控制以及對“設(shè)區(qū)的市”行使地方立法權(quán)的合憲性解釋空間。最后，圍繞這些新出現(xiàn)或既有的制度縫隙的再彌合問題，筆者指出了通過法律發(fā)展憲法的機(jī)制發(fā)揮功能的場域與界限。

二、《立法法》修改前“較大的市”的錯(cuò)位圖景及其發(fā)生邏輯

“較大的市”、“設(shè)區(qū)的市”均同時(shí)是中國的行政區(qū)劃制度和立法制度中的核心概念。《立法法》修改前，兩個(gè)概念尤以“較大的市”為主?！拜^大的市”在兩類制度中分別享有兩種其他的市所不享有的特有權(quán)力——其一是分為區(qū)、縣，其二是地方立法。前者源于《憲法》第30條所設(shè)置的行政區(qū)劃結(jié)構(gòu)；后者并非直接由《憲法》所確立，而是最早出現(xiàn)于1982年《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（下文簡稱為《地方組織法》），并在改革開放過程中逐漸發(fā)展起來的。雖然同用“較大的市”這一憲法概念，但兩種意義上的“較大的市”的外延并不一致，兩者在法律制度中同時(shí)存在且各自生長，展現(xiàn)了一幅“較大的市”的“錯(cuò)位圖景”。

（一）兩種意義的“較大的市”的錯(cuò)位圖景

“較大的市”的錯(cuò)位圖景，首先直觀地體現(xiàn)在前述兩類制度中兩者的不同外延，外延錯(cuò)位自然地引發(fā)了在不同法律中對該概念的錯(cuò)位運(yùn)用。而這些錯(cuò)亂的突出體現(xiàn)，莫過于國務(wù)院通過行政職權(quán)批準(zhǔn)“較大的市”，所賦予的卻是地方立法權(quán)這樣的職權(quán)錯(cuò)位。

第一，外延上的錯(cuò)位?！稇椃ā返?0條規(guī)定：“較大的市分為區(qū)、縣?！蹦壳?，全國有286個(gè)設(shè)區(qū)的市，〔2〕2015年3月15日，《關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》通過時(shí)，全國設(shè)區(qū)的市有284個(gè)。4月，新增兩個(gè)設(shè)區(qū)的市：西藏自治區(qū)林芝市，下轄新設(shè)立的巴宜區(qū)；新疆維吾爾自治區(qū)吐魯番市，下轄高昌區(qū)、托克遜縣和鄯善縣。轄縣的地級市也相當(dāng)多，形成了普遍的“市管縣”體制。同“分為區(qū)、縣”意義上的“較大的市”普遍地在數(shù)量上形成明顯反差的是，享有地方立法權(quán)的“較大的市”數(shù)量有限，屬于例外，其名單也明確。

本次《立法法》修改前，享有地方性法規(guī)制定權(quán)的“較大的市”有49個(gè)，包括省、自治區(qū)人民政府所在地的市27個(gè)、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市18個(gè)以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市4個(gè)。與此對應(yīng)，“設(shè)區(qū)的市”中尚沒有地方立法權(quán)的有235個(gè)?！?〕李建國：《關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉的說明——2015年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第三次會議上》，來源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-03/09/content_1916887.htm，2015年11月11日訪問?？梢?，擁有地方立法權(quán)的“較大的市”不足分區(qū)縣的“較大的市”的兩成（17.3%）。兩者數(shù)量上的明顯反差，正體現(xiàn)了兩種意義的“較大的市”在外延上的明顯區(qū)別。（如下圖1中大小兩個(gè)框所對比顯示）

圖1 兩種意義上的“較大的市”錯(cuò)位圖景發(fā)生圖

正是外延上的錯(cuò)位，導(dǎo)致了不同時(shí)期制定的法律在不同的外延上使用著“較大的市”概念，從而呈現(xiàn)出“較大的市”法律概念在不同時(shí)期之間的錯(cuò)位亂象以及不斷調(diào)試統(tǒng)一的立法努力。以2000年制定的《立法法》為界，在此之前與之后，被廣泛使用于各法律文本中的“較大的市”分別以如下兩種方式出現(xiàn)。

第一階段常用的法律概念是“省、自治區(qū)政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市”。此類用法較為常見，除《地方組織法》有關(guān)規(guī)定外，1988年《保守國家秘密法》第11條劃定定密權(quán)限主體，1989年《行政訴訟法》第53條、1992年《工會法》第28條、1996年《行政處罰法》第13條規(guī)定政府規(guī)章制定主體時(shí)均是以此方式使用這一法律概念。此中的“較大的市”概念之前均有“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)”作定語，是在狹義上使用“較大的市”，并且總是與“省、自治區(qū)政府所在地的市”并列使用，所指向的事項(xiàng)也多為地方立法事項(xiàng)。單看此處狹義的“較大的市”，其外延是明確的，即國務(wù)院前后四次批準(zhǔn)的18個(gè)具有地方立法權(quán)的“較大的市”。〔4〕實(shí)際上，國務(wù)院四次批準(zhǔn)了19個(gè)“較大的市”，其中重慶于1997年升格為直轄市。

第二階段常用的法律概念統(tǒng)一到單用“較大的市”，外延上已明確統(tǒng)一為包含三種類型的“較大的市”。2000年的《立法法》是這一階段的標(biāo)志，該法第63條第4款規(guī)定：“本法所稱較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市?！贝撕蟮牧⒎?，例如，2001年《人口與計(jì)劃生育法》第29條規(guī)定的計(jì)劃生育獎(jiǎng)勵(lì)措施具體辦法的制定主體、2008年《防震減災(zāi)法》第46條規(guī)定的地震應(yīng)急預(yù)案的備案主體，都是直接使用“較大的市”概念。在一些法律的相關(guān)修改中，也做出了相應(yīng)的調(diào)整，2010年修改的《保守國家秘密法》在劃定定密權(quán)限主體時(shí)采用了“設(shè)區(qū)的市”，2001年修改《工會法》、2014年修改《行政訴訟法》時(shí)，都不再使用“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市”這一概念對規(guī)章制定主體加以限定?！?〕2001年《工會法》第33條修改為：“國家機(jī)關(guān)在組織起草或者修改直接涉及職工切身利益的法律、法規(guī)、規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取工會意見?！?014年《行政訴訟法》第63條第3款修改為：“人民法院審理行政案件，參照規(guī)章。”

前述對“較大的市”進(jìn)行不同界定的演變，正是在不同時(shí)期關(guān)于應(yīng)在多大的范圍和比例上賦予“分為區(qū)、縣”的“較大的市”（即“設(shè)區(qū)的市”）以地方立法權(quán)所進(jìn)行的不斷調(diào)整和統(tǒng)一。這一演變的觀念前提，正是“分為區(qū)、縣”意義上的“較大的市”的外延大于而非等同于地方立法權(quán)意義上的“較大的市”?！?〕“較大的市”在不同時(shí)期法律文本中外延拓展的兩個(gè)階段，也是地級市的地方立法主體發(fā)展的兩個(gè)階段；在此延長線上，新《立法法》將之?dāng)U容到“設(shè)區(qū)的市”，可以視為第三階段。詳見本文第三部分第（二）層面的相關(guān)論述。

第二，國務(wù)院行政職權(quán)與立法權(quán)的交錯(cuò)?！兜胤浇M織法》《立法法》等相關(guān)規(guī)定中所采用的“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市”的短語本身表明，一個(gè)市謀求享有地方立法權(quán)的“較大的市”的地位，通常須經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)?！坝蓢鴦?wù)院來批準(zhǔn)設(shè)立較大市，并進(jìn)而使較大市獲得地方性法規(guī)制定權(quán)，從法理上能否得到有說服力的論證，也是值得研究的”，〔7〕劉松山：《修改〈立法法〉的若干建議》，載《交大法學(xué)》2014年第3期。因?yàn)檫@一批準(zhǔn)制度本身產(chǎn)生的功能與國家最高行政機(jī)關(guān)國務(wù)院的性質(zhì)存在著緊張關(guān)系。

有學(xué)者認(rèn)為，批準(zhǔn)“較大的市”的職權(quán)既然是“較大的市”行使地方立法權(quán)的前提，從性質(zhì)上就應(yīng)該屬于立法行為；〔8〕李兵：《國務(wù)院批準(zhǔn)具有立法權(quán)的“較大的市”行為研究》，載《行政法學(xué)研究》2006年第2期。然而，將“較大的市”的劃定權(quán)授權(quán)國務(wù)院批準(zhǔn)，后者又通過內(nèi)部文件的形式予以批準(zhǔn)，實(shí)際上違反了《立法法》第8條的法律保留規(guī)定，并且導(dǎo)致這樣的亂象：“較大的市”地方立法的權(quán)力形式上源于《立法法》的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上卻是受制于國務(wù)院對“較大的市”的批準(zhǔn)，同時(shí)，這也不符合《憲法》第89條規(guī)定國務(wù)院行使職權(quán)的功能定位?！?〕參見李兵：《關(guān)于劃定具有立法權(quán)的“較大的市”的思考》，載《法學(xué)》2005年第9期。這就是以國務(wù)院作為“較大的市”的審批主體所面臨的“審批悖論”。

上述錯(cuò)位現(xiàn)象，體現(xiàn)了“較大的市”在分區(qū)縣與地方立法兩種功能上的沖突。兩種意義上“較大的市”外延上的不一致，引起了法律體系中“較大的市”概念的混亂，而國務(wù)院對市的行政區(qū)劃的批準(zhǔn)和對具有地方立法權(quán)的“較大的市”地位本身的批準(zhǔn)，正是控制這兩種意義上“較大的市”范圍變化的兩個(gè)不同“開關(guān)”。

（二）錯(cuò)位圖景的發(fā)生邏輯

回溯上述錯(cuò)位圖景的產(chǎn)生過程，不難發(fā)現(xiàn)，前述各類錯(cuò)位的根源在于兩種意義的“較大的市”之間的錯(cuò)位。在制度演進(jìn)過程中，雖然在兩者之內(nèi)（例如在地方立法權(quán)意義上的“較大的市”內(nèi)部如何進(jìn)行統(tǒng)一）一直進(jìn)行著調(diào)整，但是兩者之間的錯(cuò)位一直缺乏體系性的統(tǒng)籌考慮，而是循著各自的軌跡獨(dú)立發(fā)展。于是，關(guān)于前述這個(gè)基礎(chǔ)性錯(cuò)位圖景的出現(xiàn)，源自這樣的發(fā)生邏輯：一方面，“較大的市”設(shè)區(qū)縣的行政區(qū)劃性權(quán)力泛化至絕大多數(shù)地級市；另一方面，“較大的市”地方立法主體資格的地位則一直受到稀缺性控制。

第一，“較大的市”設(shè)區(qū)縣的泛化?？疾煨轮袊牧⒎ㄊ房梢园l(fā)現(xiàn)，“較大的市”這一概念本來只具有行政區(qū)劃上的意義。早在1954年《憲法》中即規(guī)定，“較大的市分為區(qū)”?！?0〕1954年《憲法》第53條：“中華人民共和國的行政區(qū)域劃分如下……直轄市和較大的市分為區(qū)?！贝穗A段，較大的市僅有分區(qū)的權(quán)力。此后，1978年《憲法》第33條、1982年《憲法》第30條都規(guī)定“直轄市和較大的市分為區(qū)、縣”。〔11〕鄭磊：《論“強(qiáng)縣擴(kuò)權(quán)”的憲法空間——基于憲法文本的思考》，載《法治研究》2007年第8期?？梢姡拜^大的市”是新中國憲法中前后相承的憲法概念，其規(guī)范內(nèi)涵僅指分區(qū)縣的權(quán)力。換言之，“較大的市”在憲法上是一個(gè)行政區(qū)劃制度中的概念。在現(xiàn)行《憲法》第30條第1款第2項(xiàng)以及第2款的意義勾連中，省、自治區(qū)分出的“市”中，僅有“較大的市”有權(quán)“分為區(qū)、縣”。可見，成為“較大的市”，是“分為區(qū)、縣”而成為“設(shè)區(qū)的市”的資格條件，“設(shè)區(qū)的市”是“較大的市”的規(guī)范結(jié)果。換言之，在規(guī)范效力的意義上，“設(shè)區(qū)的市”就是“較大的市”。從可能的規(guī)范實(shí)效上看，它們既可以僅是省、自治區(qū)分出的“市”中的一種特例，同不設(shè)區(qū)縣的市或者一般的市并列；也可以同省、自治區(qū)分出的“市”（地級市）接近乃至重合，即省、自治區(qū)分出的所有“市”均設(shè)區(qū)縣。1980年代以來中國行政區(qū)劃制度的發(fā)展，正顯現(xiàn)出從前一種情形到后一種情形的演進(jìn)軌跡，后一種情形已經(jīng)成為中國地級市的主導(dǎo)形態(tài)。根據(jù)歷年《中國統(tǒng)計(jì)年鑒》顯示，1983年底全國地級市有145個(gè)；到1999年底已經(jīng)增加到236個(gè)，其中大多數(shù)地級市都設(shè)區(qū)?！?2〕“中國經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)庫”，來源：http://#cnki.net/kns55/brief/result.aspx，2015年11月11日訪問。目前，全國有290個(gè)地級市，其中“設(shè)區(qū)的市”有286個(gè)?！?3〕四個(gè)不設(shè)區(qū)的地級市是：廣東省東莞市和中山市、甘肅省嘉峪關(guān)市、海南省三沙市。根據(jù)全國人大《關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，這四個(gè)市“比照”適用《立法法》有關(guān)賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的規(guī)定，但從規(guī)范內(nèi)涵上分析，這四個(gè)市與“設(shè)區(qū)的市”，在“分為區(qū)、縣”意義上，在行政區(qū)劃制度中的法律地位并不相同?！霸O(shè)區(qū)的市”或者說設(shè)區(qū)縣意義上的“較大的市”，已經(jīng)幾乎泛化為所有的地級市。（如圖1中的大框，泛化方向如箭頭1所示）

第二，“較大的市”地方立法主體資格的稀缺性控制?，F(xiàn)行《憲法》雖未直接規(guī)定“較大的市”具有地方立法權(quán)，但是立法者通過《地方組織法》、《立法法》等法律，在“較大的市”承擔(dān)的行政區(qū)劃功能之外，賦予了其進(jìn)行地方立法的權(quán)力，使之成為中國地方立法制度的重要組成部分。

對“較大的市”立法權(quán)的規(guī)定最早出現(xiàn)在1982年修正的《地方組織法》 第27條第2款。這一時(shí)期，“較大的市”僅有對地方性法規(guī)草案的“擬訂權(quán)”，并無完整的地方立法權(quán)力。1986年修正的《地方組織法》規(guī)定“較大的市”的人民代表大會及其常委會有權(quán)“制定”地方性法規(guī)，并同時(shí)規(guī)定了省、自治區(qū)人大常委會對“較大的市”地方性法規(guī)的批準(zhǔn)程序。〔14〕1986年《地方組織法》第7條、第38條。2000年制定的《立法法》明確了“較大的市”包含的三種類型，并對“較大的市”的立法權(quán)作了更為全面和系統(tǒng)的規(guī)定?！?5〕參見2000年《立法法》第63條、第64條、第73條、第89條。至此，擁有地方立法權(quán)的“較大的市”的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，其地方立法權(quán)得以進(jìn)一步固定。

在原《立法法》定義的三類“較大的市”中，省會市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市數(shù)量一般是固定的，“較大的市”資格的獲得只能通過國務(wù)院批準(zhǔn)這一狹窄通道。1984年至1993年，國務(wù)院分四次批準(zhǔn)的“較大的市”現(xiàn)有18個(gè)。盡管當(dāng)下中國各地級市的發(fā)展水平、經(jīng)濟(jì)地位早已不同于20世紀(jì)八九十年代的格局，但國務(wù)院自1993年以來的二十余年中，再未批準(zhǔn)過“較大的市”?？梢姡诖饲暗牡胤搅⒎▽?shí)踐中，地方立法主體資格在地級市層面被視為稀缺性資源，被予以嚴(yán)格控制（如圖1中的箭頭2所示）。由此，地方立法權(quán)意義上的“較大的市”在外延上，僅僅是地級市的一種特例，從而與同地級市幾乎重合的分區(qū)縣意義上的“較大的市”產(chǎn)生了外延上的錯(cuò)位。

上述分析同樣適用于“設(shè)區(qū)的市”。如圖2所示，從“設(shè)區(qū)的市”角度來看，存在雙重錯(cuò)位。根據(jù)《憲法》第30條，“分為區(qū)、縣”的“較大的市”，即“設(shè)區(qū)的市”，在規(guī)范意義上被視為特例，但在行政區(qū)劃實(shí)踐中被泛化，即“設(shè)區(qū)的市”在現(xiàn)實(shí)意義上具有普遍性，此為一重錯(cuò)位?！霸O(shè)區(qū)的市”雖然在行政區(qū)劃意義上同為“較大的市”，但在地方立法權(quán)上并沒有配套相關(guān)權(quán)力，只有其中49個(gè)具有地方立法主體資格，于是呈現(xiàn)出“既設(shè)區(qū)又立法”的特例和“只設(shè)區(qū)不立法”的一般情形之間分裂圖景，此為“設(shè)區(qū)的市”的第二重錯(cuò)位。

圖2 “設(shè)區(qū)的市”的雙重錯(cuò)位圖

實(shí)踐中，“設(shè)區(qū)的市”具有獲得地方立法權(quán)的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)，獲得了地方立法權(quán)的“設(shè)區(qū)的市”的人大及其常委會和政府即可以通過地方性法規(guī)和規(guī)章創(chuàng)設(shè)行政處罰〔16〕《行政處罰法》第11條、第13條。、行政許可〔17〕《行政許可法》第15條、第16條。、行政強(qiáng)制〔18〕《行政強(qiáng)制法》第9條、第10條。等，在治理手段的調(diào)用上獲得了更大的空間，同時(shí)也有利于為當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會發(fā)展提供法制保障。根據(jù)《憲法》、《地方組織法》等相關(guān)法律，同級人民政府承擔(dān)的職責(zé)并不存在太大的差異，但是八成多的“設(shè)區(qū)的市”卻因?yàn)椴痪哂械胤搅⒎?quán)而在治理能力上大打折扣，在客觀上加劇了地級市之間發(fā)展中的馬太效應(yīng)，這又使“設(shè)區(qū)縣普遍化”與“立法權(quán)稀缺化”之間的反差進(jìn)一步顯白。

三、錯(cuò)位圖景的彌合：地方立法主體擴(kuò)容至“設(shè)區(qū)的市”

地方立法主體擴(kuò)容至所有“設(shè)區(qū)的市”，在邏輯上，使得圖1、圖2右圖中的小框均擴(kuò)容到大框的外延，從而可以預(yù)期將會產(chǎn)生的彌合錯(cuò)位圖景的客觀效果。（如圖3所示）。這一彌合方案中，從“較大的市”到“設(shè)區(qū)的市”的變遷，是通過作為普通法律的《立法法》的修改來實(shí)現(xiàn)的，這是近年來通過法律來發(fā)展憲法之路徑的典型代表。

（一）賦予“設(shè)區(qū)的市”地方立法權(quán)的客觀彌合效果

普遍賦予“設(shè)區(qū)的市”地方立法權(quán)，在一定程度上能理順我國的立法體制，彌合上述設(shè)區(qū)縣的“較大的市”與具有立法權(quán)的“較大的市”各自發(fā)展、分裂對立的局面。

第一，彌合了地方立法權(quán)意義上的“較大的市”同“設(shè)區(qū)的市”之間外延上的錯(cuò)位。

新《立法法》在舊法第63條第4款關(guān)于廣義的“較大的市”的三分法定義基礎(chǔ)上增加了“其他設(shè)區(qū)的市”，并直接用“設(shè)區(qū)的市”統(tǒng)稱四者，享有地方立法權(quán)的地級市從小比例躍升到全覆蓋。（圖3顯示了《立法法》修改前后“較大的市”與“設(shè)區(qū)的市”外延的變化。）

圖3 新《立法法》對“較大的市”與“設(shè)區(qū)的市”的彌合效果圖

如上圖所示，新《立法法》對地方立法主體的擴(kuò)容（如左圖箭頭3所示）在客觀上實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)中的“設(shè)區(qū)的市”同地方立法權(quán)意義上的“較大的市”的同構(gòu)。也正是這個(gè)同構(gòu)圖景，使得兩個(gè)同構(gòu)的法律概念無需同時(shí)贅述。因此，一審稿、二審稿中原本采用的四分法的“較大的市”在新《立法法》中悄然隱去，以“設(shè)區(qū)的市”統(tǒng)一代之?！?9〕在《立法法》修改過程中，一度想沿用“較大的市”概念而進(jìn)一步擴(kuò)大其范圍來實(shí)現(xiàn)地方立法主體的擴(kuò)容。《立法法修正案（草案）》一審稿、二審稿中都擬在2000年通過的《立法法》第63條第4款關(guān)于“較大的市”三分法定義的基礎(chǔ)上，將“其他設(shè)區(qū)的市”作為第四個(gè)類型擴(kuò)容而這樣進(jìn)行規(guī)定：“本法所稱較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市，國務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市和其他設(shè)區(qū)的市?！比欢?，2015年3月15日通過《立法法修正案》的最終版本沒有采取這一方案，而是直接用“設(shè)區(qū)的市”取代了原本擬用四類型表述法的“較大的市”概念。于是《憲法》第30條的“較大的市”與新《立法法》中“設(shè)區(qū)的市”不僅可在外延上作等同理解，而且，兩者不同的側(cè)重點(diǎn)前后相承地呈現(xiàn)出融貫的意義脈絡(luò)：“較大的市”作為基礎(chǔ)性的憲法概念，側(cè)重于某市設(shè)區(qū)縣的資格；“設(shè)區(qū)的市”側(cè)重于對行政區(qū)劃實(shí)際狀態(tài)，是“較大的市分為區(qū)、縣”的結(jié)果描述；新《立法法》換用這項(xiàng)規(guī)范結(jié)果性概念來概稱地級市的地方立法權(quán)主體，將原來設(shè)區(qū)的權(quán)力和地方立法權(quán)的并列性關(guān)系調(diào)整為條件關(guān)聯(lián)關(guān)系。

第二，統(tǒng)一了具有地方立法權(quán)的市的來源與標(biāo)準(zhǔn)。

原《立法法》中三種類型的“較大的市”意味著其產(chǎn)生途徑的多元化，不僅有附隨于另一種法律地位自然成為“較大的市”的省會市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市，也有取決于國務(wù)院批準(zhǔn)的“較大的市”。從后者的批準(zhǔn)實(shí)踐來看，其所采用的標(biāo)準(zhǔn)具有模糊性，實(shí)踐總結(jié)和學(xué)術(shù)討論中概括出來的標(biāo)準(zhǔn)有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的“重要性”、經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)、人口或地域面積、城市的重要性乃至城市自治的發(fā)展水平等等?！?0〕李兵：《國務(wù)院批準(zhǔn)具有立法權(quán)的“較大的市”行為研究》，載《行政法學(xué)研究》2006年第2期。新《立法法》明確將立法權(quán)擴(kuò)容至所有“設(shè)區(qū)的市”，而且，目前已經(jīng)擁有立法權(quán)的省會市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的“較大的市”事實(shí)上也都是設(shè)區(qū)的市，因此，擁有地方立法權(quán)的市的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一為一個(gè)——“設(shè)區(qū)”。這一標(biāo)準(zhǔn)消除了“較大”這一個(gè)概念的不確定性，易識別、可操作。地方立法權(quán)主體擴(kuò)容至“其他設(shè)區(qū)的市”，而且，其具體步驟和時(shí)間由省、自治區(qū)人大常委會確定，這意味著通過國務(wù)院批準(zhǔn)“較大的市”來獲得地方立法權(quán)的制度已完成了其歷史使命，由此帶來的國務(wù)院批準(zhǔn)“較大的市”行為在功能上的錯(cuò)位問題在一定程度上隨之消除。申言之，這理順了中央行政機(jī)關(guān)直接賦予地方權(quán)力機(jī)關(guān)地方立法權(quán)的錯(cuò)位關(guān)系。

第三，消解了“設(shè)區(qū)的市”之間地方立法權(quán)的不平等配置。

如前所述，設(shè)區(qū)縣普遍化與立法權(quán)稀缺化的對立，帶來了地級市之間在地方立法權(quán)配置上的不平等。爭取地方立法權(quán)的訴求，近年來越來越多地在不同場合體現(xiàn)出來。例如，雖然多年來都徒勞無功，但浙江溫州、廣東佛山、東莞等城市仍孜孜不倦地謀求“較大的市”地位?！?1〕參見孫麗朝：《三四線城市扎堆申請“較大的市”》，載《北京商報(bào)》2014年1月28日第2版；曹海東、李萌：《溫州“較大的市”之夢》，載《中國經(jīng)濟(jì)周刊》2005年第9期。對此配置格局不滿的訴求，在《立法法》征求意見中集中地體現(xiàn)出來，各方相關(guān)意見反映比較集中的是，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，目前設(shè)區(qū)的市普遍有根據(jù)本地實(shí)際制定地方性法規(guī)的需要。遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性和積極性的原則，賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)是必要的?！?2〕李建國：《關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉的說明——2015年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第三次會議上》，來源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-03/09/content_1916887.htm，2015年11月11日訪問。的確，地級市爭取地方立法主體的主觀動(dòng)機(jī)和客觀效果，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展而悄然發(fā)生著變化。

在改革開放初期，爭取“較大的市”的動(dòng)機(jī)和效果，主要體現(xiàn)在地級市通過爭取地方立法權(quán)來擴(kuò)大自主權(quán)，提高地方自主性，目的指向?yàn)樵撌性诘胤浇?jīng)濟(jì)競賽中謀取權(quán)力先機(jī)和有利地位?！?3〕黃齊雄：《“較大的市”之爭為哪般？——對一個(gè)政府行為的動(dòng)機(jī)分析》，載《成都行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第3期。隨著改革進(jìn)入攻堅(jiān)期和深水區(qū)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入新常態(tài)，社會矛盾進(jìn)入敏感期，特別是人民群眾和政府法治觀念的增強(qiáng)，地方政府爭取“較大的市”的動(dòng)機(jī)逐漸地豐富并出現(xiàn)了重心轉(zhuǎn)移，它不再單單是向中央爭取權(quán)力，發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)，而越來越多地偏向于運(yùn)用地方立法權(quán)解決社會矛盾，通過升格規(guī)范依據(jù)位階來增強(qiáng)政府治理的合法性，為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展提供比一般的規(guī)范性文件保障更為穩(wěn)定的地方立法保障。同時(shí)，根據(jù)《行政訴訟法》第63條第1款、第3款規(guī)定，地方性法規(guī)是人民法院審理行政案件的“依據(jù)”，地方政府規(guī)章也是人民法院審理行政案件的“參照”。因此，規(guī)范性文件的性質(zhì)和位階的提升，將給政府行為的合法性在形式上帶來更有力的保障，有助于更好地以依“法”行政的名義在“設(shè)區(qū)的市”推進(jìn)法治政府建設(shè)。

由此可見，新《立法法》將地方立法權(quán)普遍賦予“設(shè)區(qū)的市”，不得不說是持平“設(shè)區(qū)的市”地方立法主體資格的一劑猛藥，將極大甚至超額地滿足“其他設(shè)區(qū)的市”的立法需求，成為激發(fā)地區(qū)活力促進(jìn)社會治理手段和治理方式的創(chuàng)新與立法總結(jié)，豐富地方立法的素材，乃至完善地方法制、帶動(dòng)國家法治水平整體提升的一大契機(jī)。對于同機(jī)遇并存的挑戰(zhàn)，諸多論者已經(jīng)在《立法法》修正案一審、二審的討論中顯現(xiàn)出這樣的擔(dān)心：地方立法主體擴(kuò)容步伐過大，會帶來影響法制統(tǒng)一、地方保護(hù)主義等問題?！?4〕鄭毅：《“較大的市”擴(kuò)充模式值得商榷》，載《檢察日報(bào)》2014年10月13日第6版；秦前紅：《地方立法主體擴(kuò)容不宜操之過急》，來源：http://news.ifeng.com/a/20140827/41744315_0.shtml，2015年11月11日訪問。

對此，一方面可以通過合理運(yùn)用省、自治區(qū)人大常委會關(guān)于“其他設(shè)區(qū)的市開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時(shí)間”的確定權(quán)（新《立法法》第72條第4款）、對“設(shè)區(qū)的市”地方性法規(guī)生效實(shí)施前的批準(zhǔn)權(quán)（新《立法法》第72條第2款）等事前批準(zhǔn)機(jī)制，以及完善備案審查制度等立法監(jiān)督制度等途徑加以應(yīng)對；另一方面，這些挑戰(zhàn)的出現(xiàn)本身，可能又是激活和完善備案審查制度等立法監(jiān)督制度的契機(jī)，而激活和完善了的立法監(jiān)督制度，從長遠(yuǎn)來看，恰恰可從挑戰(zhàn)中恢復(fù)和更深遠(yuǎn)地促進(jìn)法制統(tǒng)一。〔25〕限于文章篇幅，關(guān)于普遍賦予“設(shè)區(qū)的市”地方立法權(quán)的實(shí)施方案如何展開，以及這對備案審查制度的深遠(yuǎn)影響，分別另參見《普遍“賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)”實(shí)施方案研究》（未刊稿）、《普遍賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)對備案審查制度的影響及其應(yīng)對》（未刊稿）兩文。

（二）彌合方案的合憲性爭議

對于行政區(qū)劃與地方立法兩類制度中的“較大的市”之間的外延錯(cuò)位，從邏輯上看，存在兩個(gè)彌合方案：一是收縮分區(qū)縣的“較大的市”的范圍，使之對應(yīng)于原《立法法》中的幾類“較大的市”；二是對地方立法主體作進(jìn)一步擴(kuò)容，使其外延與分區(qū)縣的“較大的市”同構(gòu)。新《立法法》所采取的是后一種方案。

兩個(gè)方案不僅在邏輯上努力方向不同，而且分別代表著憲法發(fā)展的兩種典型路徑。方案一是根據(jù)規(guī)范意義具有特例屬性的“較大的市”外延去涵攝、剪裁被泛化了的、現(xiàn)實(shí)意義上分區(qū)縣的“較大的市”。新《立法法》所采取的方案二，是通過立法的方式，把在地方立法制度中尚且保有特例屬性的“較大的市”也普遍化到與“設(shè)區(qū)的市”的外延同構(gòu)。申言之，不僅認(rèn)可了現(xiàn)實(shí)中普遍化了的“設(shè)區(qū)的市”，而且進(jìn)一步普遍化地賦予其地方立法權(quán)，在現(xiàn)實(shí)層面彌合兩種意義上的“較大的市”。如此通過修改法律來總結(jié)、符合或曰“遷就”現(xiàn)實(shí)，正是近年來通過法律發(fā)展憲法之路徑的典型代表。這固然受制于諸多現(xiàn)實(shí)因素，包括中央與地方以及各層級行政區(qū)劃之間的博弈；然而，關(guān)于該方案的合憲性，難免會出現(xiàn)多元觀點(diǎn)之間的爭議。

在違憲說看來，《憲法》第30條第1款第2項(xiàng)規(guī)定“省、自治區(qū)分為自治州、縣、自治縣、市”之后，第2款第1句再單列專門規(guī)定“直轄市和較大的市分為區(qū)、縣”，明確地呈現(xiàn)出這樣的規(guī)范內(nèi)涵：在直轄市之外的省轄市層面，“分為區(qū)、縣”的權(quán)力是作為特例出現(xiàn)，僅為“較大的市”所享有。然而，基于挖掘城市中心輻射能量，協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，推動(dòng)城市化進(jìn)程等初衷，“市管縣”政策全面推行，“分為區(qū)、縣”的權(quán)力在行政區(qū)劃實(shí)踐中被普遍化，背離了憲法規(guī)范的原意。〔26〕參見焦洪昌：《關(guān)于“省直管縣”的法律制度思考》，載《法制日報(bào)》2007年9月2日第2版；鄭磊：《“較大的市”的權(quán)限有多大——基于憲法文本的考察》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第1期。而在地方立法權(quán)意義上的“較大的市”，〔27〕當(dāng)然，由于《憲法》沒有明確賦予“較大的市”以地方立法權(quán)，“較大的市”地方立法主體資格本身的合憲性也存在爭議，參見劉克希：《較大的市制定地方性法規(guī)應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)——兼論貫徹立法法第63條》，載《法學(xué)天地》2001年第1期，由于此處主要聚焦“依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)”的擴(kuò)容方案來考察其合法性，關(guān)于前述爭議在此不再贅述?！拜^大的市”畢竟還保持了特例地位，這更符合《憲法》為“較大的市”所設(shè)定的結(jié)構(gòu)特征。因此，在違憲說看來，若在地方立法制度上，也如同行政區(qū)劃制度那樣將“較大的市”的特例予以普及，如此“二次普遍化”，無異于錯(cuò)上加錯(cuò)；違憲說所青睞的彌合方案自然是前述方案一，也就是將行政區(qū)劃制度中的“較大的市”，如同地方立法制度中那樣，回歸《憲法》所規(guī)定的特例地位?！?8〕浙江、廣東、河南、河北、遼寧、吉林、湖北、江蘇、福建等諸多省份已推行多年的“強(qiáng)縣擴(kuò)權(quán)”的行政區(qū)劃改革，在客觀效果上對第一種彌合方案的實(shí)現(xiàn)具有積極意義，參見焦洪昌：《關(guān)于“省直管縣”的法律制度思考》，載《法制日報(bào)》2007年9月2日第2版；鄭磊：《論“強(qiáng)縣擴(kuò)權(quán)”的憲法空間——基于憲法文本的思考》，載《法治研究》2007年第8期。

合憲說的主張較為豐富，大致可以分為事實(shí)論的合憲說與規(guī)范論的合憲說?；凇爱?dāng)前全國人大高票率通過法律的事實(shí)和我國的修憲程序（規(guī)范）互相呼應(yīng)”得出我國的立法“無所謂合不合憲法”，〔29〕洪世宏：《無所謂合不合憲法——論民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決》，載《中外法學(xué)》2000年第5期。這是事實(shí)論的合憲說的典型，最為直白地揭示了事實(shí)論依據(jù)跳躍至合憲之規(guī)范判斷的論證進(jìn)路。規(guī)范論的合憲說，則努力證成從“較大的市”的“設(shè)區(qū)”權(quán)力普遍化到地方立法權(quán)普遍化，均沒有溢出憲法規(guī)范所設(shè)定的架構(gòu)。兩者的規(guī)范性論據(jù)分別是，首先，分區(qū)縣的“較大的市”的泛化，并未僭越《憲法》第30條第2款的文義射程。根據(jù)該款規(guī)定，“較大的市”是一種特殊的市的建制，其設(shè)區(qū)轄縣的權(quán)力，在規(guī)范上，僅是省、自治區(qū)分出的“市”中的一種特例，〔30〕參見鄭磊：《“較大的市”的權(quán)限有多大——基于憲法文本的考察》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第1期。由此引發(fā)了“較大的市”對中國市制現(xiàn)狀合憲性的質(zhì)疑。但是，《憲法》第30條并沒有對分區(qū)縣的市進(jìn)行數(shù)量或者比例上的明確限制，而且，規(guī)范上的一般情形和特例情形之間的界限，也會隨著中國城市化的進(jìn)程而處于變動(dòng)之中。凝練中國城市化實(shí)踐的規(guī)范性事實(shí)要素，《憲法》第30條毋寧可以解釋為為中國的行政區(qū)劃層級提供了多種可選擇的模式，至于幾種模式如何配置，并無靜態(tài)的格局和嚴(yán)格的限制，而是取決于實(shí)踐的需要，并可以在實(shí)踐中動(dòng)態(tài)變動(dòng)。在這個(gè)意義上，分區(qū)縣的市的普遍化，正是以憲法變遷的方式充實(shí)了“較大的市”在行政區(qū)劃制度中的內(nèi)涵，而且屬于尚未突破相應(yīng)憲法規(guī)范之文義射程的憲法變遷?！?1〕參見王鍇：《憲法變遷：一個(gè)事實(shí)與規(guī)范之間的概念》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2011年第3期。因此，現(xiàn)實(shí)中普遍化了的“設(shè)區(qū)的市”，仍可以在變遷后的憲法規(guī)范意義上視為《憲法》第30條第2款規(guī)定的“較大的市分為區(qū)、縣”的規(guī)范結(jié)果；而新《立法法》擴(kuò)容地方立法主體達(dá)至“設(shè)區(qū)的市”，則是以立法的形式來實(shí)現(xiàn)類似效果的憲法變遷。其次，“設(shè)區(qū)的市”的地方立法權(quán)的獲得，并未逾越《憲法》第100條的立法形成余地?！稇椃ā返?00條規(guī)定“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會……可以制定地方性法規(guī)”，這是《憲法》授權(quán)全國人大及其常委會通過立法調(diào)整地方立法權(quán)的規(guī)范依據(jù)，全國人大及其常委會由此獲得設(shè)置地方立法權(quán)結(jié)構(gòu)的立法形成余地。在新《立法法》中，全國人大在其設(shè)置地方立法權(quán)結(jié)構(gòu)的立法形成余地內(nèi)，將地方立法主體擴(kuò)容至四類“設(shè)區(qū)的市”，《憲法》第100條為此提供了雙重憲法依據(jù)：一方面，該條構(gòu)成全國人大進(jìn)行這項(xiàng)修改的立法權(quán)限依據(jù)；另一方面，該條規(guī)定省級人大及其常委會享有的地方立法權(quán)，可視為“設(shè)區(qū)的市”享有地方立法權(quán)提供了憲法上的初始性權(quán)力，即《憲法》第100條構(gòu)成此項(xiàng)地方立法主體擴(kuò)容方案的內(nèi)容依據(jù)。新《立法法》第72條第2款規(guī)定“設(shè)區(qū)的市”地方性法規(guī)須報(bào)省級人大常委會“批準(zhǔn)后實(shí)施”，以及第4款新增規(guī)定“其他設(shè)區(qū)的市開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時(shí)間”由省、自治區(qū)人大常委會確定，這些規(guī)定均源自《憲法》第100條提供的上述雙重依據(jù)，而且并不與《憲法》第100條沖突。在未逾越此立法形成余地邊界的前提下，全國人大及其常委會可以通過立法進(jìn)一步配置地方立法權(quán)限，塑造地方立法體制。

多元觀點(diǎn)的并存，自然是現(xiàn)代社會的常態(tài)；但法律判斷的多元性，常常需要在確定的時(shí)間、確定的空間達(dá)至有拘束力的、確定的判斷，否則將有損于法規(guī)范的實(shí)效性乃至安定性。然而，具有實(shí)效性的憲法監(jiān)督機(jī)制尚待激活，地方立法主體擴(kuò)容至“設(shè)區(qū)的市”這一彌合方案的合憲性分歧，難免成為長存的質(zhì)疑。與此合憲性質(zhì)疑并存且密切關(guān)聯(lián)的，是該彌合方案中有待進(jìn)一步彌合的諸多制度縫隙。

四、彌合方案中的制度縫隙

新《立法法》將地方立法主體擴(kuò)展至所有設(shè)區(qū)的市，雖然在一定程度上彌合了兩種意義上的“較大的市”的錯(cuò)位圖景，理順了地方立法體制，但是，通過立法發(fā)展憲法這一路徑選擇的本身，決定了這一彌合方案并非天衣無縫，難免出現(xiàn)一些制度縫隙，例如，地方立法主體的批準(zhǔn)權(quán)或確認(rèn)權(quán)問題，并沒有從根本上得到體系性的解決，只是隨著《立法法》的修改，問題的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移了或者新的問題出現(xiàn)了。筆者列舉如下三個(gè)方面的制度縫隙，并嘗試提出可能的補(bǔ)缺方案。

化學(xué)鍍鎳廣泛應(yīng)用于塑膠和鋁合金電鍍的底層，以及鋼鐵件的表面鍍層?；瘜W(xué)鍍鎳溶液中含有硫酸鎳、檸檬酸鈉、乳酸鈉、次磷酸鈉等成分。由于檸檬酸根的抗氧化性較強(qiáng)，用常規(guī)的氧化方法并不能有效將其破壞，因此化學(xué)鍍鎳廢水的處理還存在較大的困難。對于鎳的排放，國內(nèi)一些地區(qū)開始執(zhí)行GB 21900-2008《電鍍污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》中的“表3”規(guī)定，即鎳的排放限值為0.1 mg/L，傳統(tǒng)的氧化-氫氧化物沉淀法已不能滿足這一要求。

（一）新《立法法》與其他法律關(guān)于“設(shè)區(qū)的市”法律概念的統(tǒng)一與銜接

新《立法法》采用“設(shè)區(qū)的市”概念后，《地方組織法》很快做出了相應(yīng)的修改。2015年8月29日，根據(jù)第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議決定，《地方組織法》第7條第2款、第43條第2款、第60條第1款中的“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市”均修改為“設(shè)區(qū)的市”，〔32〕參見全國人大常委會《關(guān)于修改〈中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法〉、〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法〉、〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法〉的決定》，載《人民日報(bào)》2015年8月30日第5版。這意味著《地方組織法》與《立法法》在地方立法主體上的規(guī)定已經(jīng)完全一致。但是，還有部分法律中仍存在“較大的市”概念亟待厘清，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情形分別予以統(tǒng)一與銜接。

第一，涉及地方立法主體的情形，應(yīng)與新《立法法》中“設(shè)區(qū)的市”概念相統(tǒng)一?！缎姓幜P法》第11條規(guī)定了地方性法規(guī)的行政處罰設(shè)定權(quán)，該條僅使用了“地方性法規(guī)”的類型名稱而沒有列舉地方性法規(guī)的主體。因此，新《立法法》將地方立法主體擴(kuò)容至“設(shè)區(qū)的市”，可通過體系性解釋方法，自然地適用于該條。但該法第13條規(guī)定地方政府規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)時(shí)，同時(shí)對制定主體作了限定，即“省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府制定的規(guī)章”。如果此規(guī)章的設(shè)定權(quán)不再限于這兩類市，而隨著地方立法主體的擴(kuò)容而擴(kuò)容，則在2000年制定《立法法》對“較大的市”采用廣義三分法時(shí)就應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)修改，2015年修改《立法法》采用“設(shè)區(qū)的市”概念后，這項(xiàng)修改就更加必要。同樣的，《人口與計(jì)劃生育法》第29條規(guī)定：“本章規(guī)定的獎(jiǎng)勵(lì)措施，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會或者人民政府可以依據(jù)本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，制定具體實(shí)施辦法”，其中“較大的市”也應(yīng)修改為“設(shè)區(qū)的市”。

第二，不涉及地方立法主體的情形，需要與新《立法法》中“設(shè)區(qū)的市”等相關(guān)概念相銜接。例如，《防震減災(zāi)法》第46條規(guī)定，“較大的市的地震應(yīng)急預(yù)案，應(yīng)當(dāng)報(bào)國務(wù)院地震工作主管部門備案”，這里雖然采用了“較大的市”的表述，但并非指向地方立法權(quán)，其范圍是所有“設(shè)區(qū)的市”還是“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市”，有必要相應(yīng)地予以明確。

上述兩種情形的統(tǒng)一和銜接問題，新《立法法》本身已經(jīng)提供了相應(yīng)的法律修改程序。該法第43條規(guī)定：“對多部法律中涉及同類事項(xiàng)的個(gè)別條款進(jìn)行修改，一并提出法律案的，經(jīng)委員長會議決定，可以合并表決，也可以分別表決?！币虼耍梢赃\(yùn)用合并表決程序，高效地“打包”處理上述相關(guān)法律的概念調(diào)整問題。

（二）國務(wù)院批準(zhǔn)“設(shè)區(qū)”的行政區(qū)劃權(quán)對地方立法主體資格的前置控制

新《立法法》用“設(shè)區(qū)的市”統(tǒng)稱擴(kuò)容后地級市層面的地方立法主體，可以有效避免以“較大的市”統(tǒng)稱時(shí)期關(guān)于何為“較大”問題存在的分歧，而將“設(shè)區(qū)”作為各市獲得地方立法權(quán)的統(tǒng)一前提?！?3〕詳見本文第三部分第（一）層面的論述。根據(jù)《憲法》第89條第15項(xiàng)以及國務(wù)院《關(guān)于行政區(qū)劃管理的規(guī)定》第4條的規(guī)定，決定市的建制和區(qū)域劃分的權(quán)力屬于國務(wù)院?！?4〕《憲法》第89條規(guī)定“國務(wù)院行使下列職權(quán)……（十五）批準(zhǔn)省、自治區(qū)、直轄市的區(qū)域劃分，批準(zhǔn)自治州、縣、自治縣、市的建制和區(qū)域劃分”；國務(wù)院《關(guān)于行政區(qū)劃管理的規(guī)定》（1985年1月15日國務(wù)院發(fā)布）第4條規(guī)定“下列行政區(qū)劃的變更由國務(wù)院審批……（二）自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)的設(shè)立、撤銷、更名和隸屬關(guān)系的變更以及自治州、縣、自治縣、市人民政府駐地的遷移”。新《立法法》修改時(shí)一次性賦予既有的235個(gè)“其他設(shè)區(qū)的市”地方立法權(quán)，這些已經(jīng)設(shè)區(qū)的市固然不再涉及國務(wù)院是否批準(zhǔn)其設(shè)區(qū)的問題；但是，對于以后升格為地級市并且期待增列為地方立法主體的市而言，“設(shè)區(qū)”的行政區(qū)劃變更就成為前提程序，而國務(wù)院批準(zhǔn)其是否“設(shè)區(qū)”的行政區(qū)劃審批權(quán)將實(shí)質(zhì)上成為是否賦予其地方立法主體資格的前置控制。

具體而言，不在235個(gè)“設(shè)區(qū)的市”這個(gè)初始擴(kuò)容名單中的新設(shè)置的地級市，若要依法獲得地方立法主體資格，需要經(jīng)過兩個(gè)步驟。一是由國務(wù)院批準(zhǔn)其“設(shè)區(qū)”，二是由省、自治區(qū)人大常委會確定其進(jìn)行地方立法的具體步驟和時(shí)間（以下簡稱“開始權(quán)”）?！?5〕新《立法法》第72條、第82條。如果省、自治區(qū)人大常委會的“開始權(quán)”只是一項(xiàng)過渡性、形式性的進(jìn)度控制權(quán)，即只適用于本輪初始擴(kuò)容過程涉及的235個(gè)“設(shè)區(qū)的市”，那么以后新增的“設(shè)區(qū)的市”一旦設(shè)區(qū)就自動(dòng)享有地方立法權(quán)。國務(wù)院批準(zhǔn)“設(shè)區(qū)”的行政區(qū)劃審批權(quán)，實(shí)質(zhì)上同時(shí)成為地方立法主體資格的批準(zhǔn)權(quán)。（如圖4箭頭1所示）如果省、自治區(qū)人大常委會的“開始權(quán)”，是一項(xiàng)永久性的、實(shí)質(zhì)性的批準(zhǔn)權(quán)力，則國務(wù)院批準(zhǔn)“設(shè)區(qū)”的行政區(qū)劃審批權(quán)至少也成了獲得地方立法權(quán)的前置條件。（如圖4箭頭2所示）

圖4 批準(zhǔn)“設(shè)區(qū)”的行政區(qū)劃審批權(quán)對地方立法主體資格的前置控制示意圖

國務(wù)院批準(zhǔn)“設(shè)區(qū)”權(quán)的前置控制效應(yīng)已經(jīng)在《立法法》修改及醞釀過程中顯現(xiàn)出被有效運(yùn)用的端倪。2015年1月2日，三亞市四個(gè)新區(qū)正式掛牌，搭上了“設(shè)區(qū)的市”的末班車?！?8〕《三亞撤鎮(zhèn)設(shè)區(qū)，全國“直筒子市”僅剩下四個(gè)》，來源：http://news.xinhuanet.com/local/2015-01/03/c_127354211.htm，2015年11月11日訪問。這里是否存在突擊爭取地方立法權(quán)的動(dòng)機(jī)，從已有的新聞報(bào)道中尚不得而知。與此類似，新《立法法》實(shí)施不到一個(gè)月，通過行政建制的變更而新增成“設(shè)區(qū)的市”已經(jīng)出現(xiàn)兩例。2015年4月，國務(wù)院先后批復(fù)同意撤銷西藏林芝地區(qū)和林芝縣，設(shè)立地級林芝市，下轄新設(shè)立的巴宜區(qū)，以原林芝縣的行政區(qū)域?yàn)榘鸵藚^(qū)的行政區(qū)域；〔39〕《林芝撤地設(shè)市獲批》，來源：http://news.xinhuanet.com/mrdx/2015-04/04/c_134124504.htm，2015年11月11日訪問。批復(fù)同意撤銷新疆吐魯番地區(qū)，設(shè)立地級吐魯番市，下轄高昌區(qū)，托克遜縣和鄯善縣?！?0〕《國務(wù)院批復(fù)同意吐魯番撤地設(shè)市》，來源：http://politics.people.com.cn/n/2015/0412/c1001-26831962.html，2015年11月11日訪問。隨著城市化的進(jìn)程，“設(shè)區(qū)”的行政區(qū)劃需求將會在更多地方增強(qiáng)并實(shí)現(xiàn)；同時(shí)，中西部撤地建市的行政建制舉措在近年來加速，它們都會產(chǎn)生加入地方立法主體的規(guī)范結(jié)果，而這一規(guī)范結(jié)果也會成為建市設(shè)區(qū)、撤地建市等行政區(qū)劃決策的預(yù)期目的而影響決策的部署與實(shí)施。

（三）“設(shè)區(qū)的市”行使地方立法權(quán)的合憲性確認(rèn)

新《立法法》對地方立法主體的擴(kuò)容，是通過立法發(fā)展憲法的典型例子，而這一途徑的采用有其界限?！?1〕參見筆者另一論文《多元的憲法發(fā)展路徑的分工與界限——以地方立法主體擴(kuò)容實(shí)踐為例》（未刊稿）。賦予“較大的市”或“設(shè)區(qū)的市”地方立法主體資格面臨的一個(gè)基礎(chǔ)性問題，仍然是《憲法》沒有對地級市的地方立法主體地位作出明確規(guī)定。前文已經(jīng)論證，《憲法》第100條是新《立法法》對地方立法主體擴(kuò)容的立法權(quán)限依據(jù)和內(nèi)容依據(jù)。實(shí)際上，《憲法》第100條不僅僅為新《立法法》將地方立法主體擴(kuò)容至“設(shè)區(qū)的市”提供了雙重憲法依據(jù)，而且一直是《地方組織法》、《立法法》等法律中相關(guān)內(nèi)容制定或修改的權(quán)限依據(jù)，以及地方立法權(quán)形態(tài)與主體擴(kuò)容等方面的內(nèi)容依據(jù)。

然而，關(guān)于“較大的市”或“設(shè)區(qū)的市”的地方立法權(quán)的憲法依據(jù)，《憲法》第100條的前述雙重內(nèi)涵等問題，始終聚訟紛紛，甚至在實(shí)踐中產(chǎn)生危及這類制度的合憲性推定的可能?！?2〕例如，關(guān)于省級人大常委會對“較大的市”制定的地方性法規(guī)的“批準(zhǔn)權(quán)”性質(zhì)的爭議，即關(guān)涉到“較大的市”立法制度的合憲性問題。參見王林：《地方立法批準(zhǔn)權(quán)性質(zhì)之我見》，載《福建人大》1994年第8期；賴祖勝：《對〈地方立法批準(zhǔn)權(quán)性質(zhì)之我見〉一文的異議》，載《人民政壇》1995年第4期；敖俊德：《地方立法批準(zhǔn)權(quán)是地方立法權(quán)的組成部分——兼評王林〈地方立法批準(zhǔn)權(quán)不是立法權(quán)的組成部分〉》，載《人大工作通訊》1995年第8期；劉克希：《較大的市制定地方性法規(guī)應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)——兼論貫徹立法法第63條》，載《法學(xué)天地》2001年第1期。在爭訟性和違憲性嫌疑等條件具備的情況下，憲法監(jiān)督或憲法解釋的啟動(dòng)，不僅必要，而且可發(fā)揮雙重功效。一方面，對在立法中呈現(xiàn)的“設(shè)區(qū)的市”立法模式予以合憲性確認(rèn)，為相關(guān)地方立法行為于憲有據(jù)提供有權(quán)判斷；另一方面，對憲法規(guī)范內(nèi)涵的確認(rèn)，可有效地避免不必要的憲法修改。

五、余論：通過法律發(fā)展憲法的場域與局限性

至此，筆者描述了地方立法主體從“較大的市”到“設(shè)區(qū)的市”的擴(kuò)容方案，及其對于此前兩種意義上“較大的市”各自的錯(cuò)位圖景客觀上所具有的彌合效果，但這一彌合方案仍會延續(xù)此前錯(cuò)位圖景中合憲性瑕疵或合憲性質(zhì)疑，并因此難免伴隨著諸多制度縫隙。此中原因及問題的實(shí)質(zhì)，與其說在于這一彌合方案的合憲性論證論據(jù)的是否充分，不如說首先在于立法形式呈現(xiàn)的這一方案，有賴于憲法監(jiān)督、憲法解釋等機(jī)制，將其客觀上的彌合效果升華為規(guī)范上的彌合效果。類似情形隨著“大規(guī)模立法時(shí)代”〔43〕郭道暉：《當(dāng)代中國立法》（下），中國民主法制出版社1998年版，第883、884頁。漸次進(jìn)入尾聲已經(jīng)不是個(gè)例，〔44〕隨著“中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成”，“大規(guī)模立法時(shí)代”已漸次進(jìn)入尾聲，詳見鄭磊、盧煒：《“舊”下位法的適用性——以第5號指導(dǎo)性案例、第13號行政審判指導(dǎo)案例為焦點(diǎn)》，載《政治與法律》2014年第7期。通過立法發(fā)展憲法之途徑在超額、長足地發(fā)揮了其憲法發(fā)展之功用之后，越來越多地觸及到這一憲法發(fā)展途徑的邊界。

轉(zhuǎn)型時(shí)期的憲法實(shí)施實(shí)踐，對憲法監(jiān)督、憲法解釋提出了強(qiáng)烈的需求。然而，我國憲法監(jiān)督、憲法解釋機(jī)制仍有待激活。與此現(xiàn)狀形成明顯反差的是，通過法律發(fā)展憲法的方式則最為常見和活躍，這是“現(xiàn)實(shí)的制度需求、其他發(fā)展方式受限以及其自身所具有的制度優(yōu)勢綜合作用的結(jié)果”。無論是涉及橫向、縱向國家機(jī)關(guān)之間關(guān)系的調(diào)整，還是涉及地方國家機(jī)關(guān)之間關(guān)系的協(xié)調(diào)，一些重要的憲法制度主要通過立法逐步構(gòu)建和完善起來。〔45〕參見林彥：《通過立法發(fā)展憲法——兼論憲法發(fā)展程序間的制度競爭》，載《清華法學(xué)》2013年第2期。地方立法權(quán)先從省級向地市級拓展，再從“較大的市”向“設(shè)區(qū)的市”擴(kuò)容，也正是通過法律發(fā)展憲法的典型例證。

對于此類與立法相關(guān)的合憲性問題，有學(xué)者簡單而直白地指出，“無所謂合不合憲法”。〔46〕參見洪世宏：《無所謂合不合憲法——論民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決》，載《中外法學(xué)》2000年第5期。筆者認(rèn)為，這里存在兩個(gè)層面的判斷。一方面，不能因?yàn)榱⒎ǖ奈浑A低于憲法，憲法監(jiān)督機(jī)制的合憲性控制未被啟動(dòng)并給出有權(quán)判斷，就否認(rèn)憲法的開放性以及通過立法發(fā)展憲法的開放途徑。畢竟，通過立法來總結(jié)、提煉實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，乃至“引領(lǐng)和推動(dòng)”改革，不僅是改革開放進(jìn)程中處理法律與改革之間關(guān)系的重要方式，而且已經(jīng)成為發(fā)展憲法的主要路徑。另一方面，不能基于全國人大及其常委會的最高權(quán)力機(jī)關(guān)同中央立法機(jī)關(guān)兩個(gè)屬性在物理形態(tài)上的同構(gòu)性，以及“全國人大高票率通過法律的事實(shí)和我國的修憲程序（規(guī)范）互相呼應(yīng)”的事實(shí)，就推導(dǎo)出立法具有“等憲法”〔47〕參見洪世宏：《無所謂合不合憲法——論民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決》，載《中外法學(xué)》2000年第5期。的規(guī)范地位。畢竟即使是全國人大及其常委會的立法，也并非沒有“同憲法相抵觸”的可能?！?8〕參見鄭磊：《守護(hù)憲法：對法律進(jìn)行憲法審查的解釋方案——以憲法文本及其沿革為基礎(chǔ)的考量》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第5期。關(guān)鍵在于通過與其他憲法發(fā)展途徑的配套運(yùn)用，保證立法能在自身功能適當(dāng)?shù)膱鲇蚝徒缦迌?nèi)實(shí)現(xiàn)對憲法的有效發(fā)展。

《憲法》為其自身的發(fā)展設(shè)定了三種基本途徑：憲法修改、憲法監(jiān)督與憲法解釋、立法授權(quán)。三類發(fā)展途徑之間各有分工，在各自場域方能最大限度地發(fā)揮各自的長處。〔49〕參見筆者另一論文《多元的憲法發(fā)展路徑的分工與界限——以地方立法主體擴(kuò)容實(shí)踐為例》（未刊稿）。但憲法監(jiān)督與憲法解釋被長期擱置，則不可避免地需要其他兩種途徑補(bǔ)位來滿足實(shí)踐關(guān)于憲法發(fā)展的需求，通過立法發(fā)展憲法之途徑也由此躍居改革開放以來憲法發(fā)展的主要途徑。但是，如何“完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機(jī)制”，〔50〕《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，2014年10月23日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過。才是當(dāng)下全面疏通并合理分工各類憲法發(fā)展路徑的關(guān)鍵所在。一方面，承認(rèn)通過立法發(fā)展憲法之途徑本身的正當(dāng)性的同時(shí)，尤其需要加強(qiáng)憲法和法律解釋，化解憲法與法律以及法律之間的沖突，達(dá)至規(guī)范內(nèi)涵的融貫性?！?1〕關(guān)于中國憲法和法律解釋的融貫性問題，參見王鍇：《憲法解釋的融貫性》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第1期；雷磊：《融貫性與法律體系的建構(gòu)——兼論當(dāng)代中國法律體系的融貫化》，載《法學(xué)家》2012年第2期。另一方面，當(dāng)通過立法發(fā)展憲法的途徑已經(jīng)逾越立法形成余地的邊界，就需要憲法監(jiān)督與憲法解釋機(jī)制來定紛止?fàn)?。換言之，當(dāng)“同憲法相抵觸”之立法的情形或嫌疑出現(xiàn)時(shí)，憲法監(jiān)督與憲法解釋就成為判斷或者確認(rèn)其合憲性的最后一道閥門。

（責(zé)任編輯：朱應(yīng)平）

* 鄭磊，浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，2011計(jì)劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員；賈圣真，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士候選人。本文是2014年度司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“‘較大的市’擴(kuò)容立法研究”（項(xiàng)目號14SFB3009）以及國家2011計(jì)劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心項(xiàng)目的階段性研究成果。文章在“中國憲法專題”課程討論火花的基礎(chǔ)上，由鄭磊形成論文主旨、調(diào)整提綱、確定小標(biāo)題，賈圣真捉刀文獻(xiàn)整理、初稿寫作，并由鄭磊逐字修改，討論斟酌多個(gè)回合而成。