【摘 要】隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，特別是對外貿(mào)易的不斷增加，發(fā)生的貿(mào)易摩擦和商事爭議的數(shù)量也不斷增加，仲裁作為一種高效便利的爭議解決手段越來越受到各個國家的重視。各國的仲裁制度也是從無到有一步一步的發(fā)展起來，在立法和實踐上都出現(xiàn)了一系列支持仲裁、發(fā)展仲裁的手段和措施。支持仲裁，發(fā)展仲裁是全球商事仲裁發(fā)展的共同趨勢。我國的仲裁制度立法起步較晚，也受到了政治和經(jīng)濟(jì)制度發(fā)展的影響，但是1994年《仲裁法》的頒布對仲裁制度有了一個全面統(tǒng)一的規(guī)定，體現(xiàn)了國家對仲裁的支持態(tài)度，設(shè)定了一系列支持仲裁的制度和措施。本文論述了“支持仲裁”政策的概念、功能和歷史發(fā)展，并考察了我國立法和實踐中具體的“支持仲裁”政策及其演進(jìn)，最后針對我國在“支持仲裁”政策上的一些問題提出了完善建議。

【關(guān)鍵詞】支持仲裁；商事仲裁；政策；立法與實踐

“政策”一詞往往帶有政治色彩，它指的是國家政權(quán)機(jī)關(guān)、政黨組織和其他社會政治集團(tuán)為了實現(xiàn)自己所代表階級、階層的利益和意志，以權(quán)威形式標(biāo)準(zhǔn)化地規(guī)定在一定的歷史時期內(nèi)，應(yīng)該達(dá)到的奮斗目標(biāo)，遵循的行為原則，完成的明確任務(wù)，實行的工作方式，采取的一般步驟和具體措施。實際上，政策體現(xiàn)的是有權(quán)機(jī)關(guān)對某個事物的一種態(tài)度以及由這種態(tài)度而采取的各種措施?！爸С种俨谩闭咧傅氖菄覍χ俨眠@種替代性爭端解決方式的承認(rèn)，認(rèn)可的態(tài)度，并采取一系列具體措施來保障合法仲裁行為的順利進(jìn)行。主要體現(xiàn)在立法上和司法上支持、鼓勵、保障仲裁的一系列具體制度，如財產(chǎn)保全、承認(rèn)仲裁協(xié)議的效力、執(zhí)行仲裁裁決等等。有學(xué)者認(rèn)為支持仲裁應(yīng)該采取一個廣義的概念，包括積極支持和消極支持，對于仲裁的監(jiān)督和制約措施也包括在內(nèi)，如不予執(zhí)行仲裁裁決。筆者認(rèn)為，支持仲裁應(yīng)當(dāng)僅指對于仲裁的積極支持，對于仲裁的限制措施并不包括在內(nèi)。

一、“支持仲裁”政策在中國的歷史沿革

從各國歷史來看，仲裁制度的產(chǎn)生和發(fā)展往往和商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)程度有關(guān)，所以在封建時期由于自然經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位，仲裁制度遲遲沒有形成。仲裁法律制度的真正形成是在北洋軍閥統(tǒng)治時期，1912年頒布了《商事公斷處章程》，次年頒布了《商事公斷處辦事章程》，規(guī)定商事公斷處附設(shè)在商會內(nèi)，作為調(diào)解和仲裁商事糾紛的機(jī)構(gòu)，是我國第一個關(guān)于仲裁的專門規(guī)定。

新中國成立以后，仲裁制度在不斷的探索中曲折的發(fā)展，在計劃經(jīng)濟(jì)體制時期，雖然當(dāng)時有“仲裁”一詞出現(xiàn)，但由于經(jīng)濟(jì)合同糾紛不得訴諸法院，所以當(dāng)時的“仲裁”只是一種行政處理方式，并不是現(xiàn)代意義上的仲裁。直到1978年十一屆三中全會以后，國家開始使用法律手段管理經(jīng)濟(jì)，為了及時解決經(jīng)濟(jì)合同上的糾紛，加大了經(jīng)濟(jì)合同仲裁工作的力度，1981年我國頒布了第一部合同法典《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》，里面規(guī)定了仲裁作為一種經(jīng)濟(jì)合同糾紛解決方式。1983年國務(wù)院發(fā)布了《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同仲裁條例》，規(guī)定了仲裁機(jī)關(guān)和仲裁程序，1991年《民事訴訟法》的頒布更是確立了“協(xié)議仲裁”制度，并規(guī)定了仲裁協(xié)議的優(yōu)先性，當(dāng)事人之間有仲裁協(xié)議的案件法院不再受理。

1994年全國人大常委會通過了《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》），第一次用單行法的形式對仲裁作出了全面的規(guī)定，這標(biāo)志著我國的現(xiàn)代仲裁制度真正建立，里面一系列具體制度和措施也體現(xiàn)了國家”支持仲裁“的決心和態(tài)度，奠定了仲裁制度的獨(dú)立法律地位。

二、支持仲裁政策在中國的立法與實踐

（一）充分尊重當(dāng)事人意思自治

仲裁的本質(zhì)在于在當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)上，授權(quán)第三人用“一裁終局”的方式解決相互間的糾紛。只有充分尊重當(dāng)事人的意思自治，才能使整個仲裁程序順利的進(jìn)行下去，保障仲裁這中糾紛解決方式發(fā)揮其自身的優(yōu)勢。

尊重當(dāng)事人的意思自治主要體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，支持當(dāng)事人意思自治將爭議提交仲裁。《仲裁法》第四條規(guī)定，當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。第五條規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。明確了當(dāng)事人可以自由選擇是否進(jìn)行仲裁。其次，支持仲裁程序由當(dāng)事人意思自治。但是值得注意的是，06年《解釋》第二十條規(guī)定：“仲裁法第五十八條規(guī)定的違反法定程序，是指違反仲裁法規(guī)定的仲裁程序和當(dāng)事人選擇的仲裁規(guī)則可能影響案件正確裁決的情形”，承認(rèn)了當(dāng)事人可以合意選擇規(guī)則。最后，支持仲裁適用的法律由當(dāng)事人意思自治。我國《民法通則》規(guī)定了當(dāng)事人可以合意選擇合同爭議適用的法律，肯定了可以當(dāng)事人合意選擇仲裁實體法。

（二）承認(rèn)仲裁協(xié)議的效力與強(qiáng)制執(zhí)行仲裁協(xié)議

仲裁協(xié)議是整個仲裁制度的基石，是指當(dāng)事人之間達(dá)成的將已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的一定實體法律爭議提交仲裁人仲裁的意思表示。仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議是否存在及是否有效直接決定了當(dāng)事人能否通過仲裁這種方式來解決雙方之間的糾紛，這也是仲裁機(jī)構(gòu)對于糾紛的管轄權(quán)的唯一依據(jù)。仲裁協(xié)議的效力是指仲裁協(xié)議所具有的法律上的約束力，實質(zhì)是產(chǎn)生妨訴抗辯的效力，即如果簽訂仲裁協(xié)議的一方將爭議事項向法院起訴，另一方可以以仲裁協(xié)議抗辯，請求法院駁回起訴。

仲裁協(xié)議充分體現(xiàn)了當(dāng)事人對于爭議事項提交仲裁的意思自治，是仲裁的唯一依據(jù)，一個國家是否承認(rèn)仲裁協(xié)議效力以及承認(rèn)程度的大小都會影響仲裁的順利進(jìn)行。根據(jù)當(dāng)事人的意思自治原則承認(rèn)仲裁協(xié)議的效力是“支持仲裁”政策極為重要的一個方面。從立法上來看，我國對于仲裁協(xié)議的效力是持堅決承認(rèn)的態(tài)度的，在1985年《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》就規(guī)定了合同解決爭議的條款不因合同的解除而失去效力。舊《民事訴訟法》和13年修改后的《民事訴訟法》都規(guī)定了當(dāng)事人自愿達(dá)成仲裁協(xié)議的，法院不應(yīng)當(dāng)受理，在涉外仲裁中還規(guī)定了當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議的不得向法院起訴。94年《仲裁法》第五條第二款規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。第九條第二款還規(guī)定，當(dāng)仲裁裁決被法院撤銷或不被執(zhí)行，當(dāng)事人可以重新達(dá)成仲裁協(xié)議申請仲裁。第十九條規(guī)定，仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力?？梢钥吹剑@些規(guī)定都承認(rèn)了仲裁協(xié)議的效力，體現(xiàn)了傾向于認(rèn)定仲裁協(xié)議有效的立法態(tài)度，當(dāng)事人可以以仲裁協(xié)議為依據(jù)要求爭議必須仲裁，并且支持了仲裁條款的獨(dú)立性原則。

從以往法院的判例來看，在司法實踐中也貫徹了立法上對于仲裁協(xié)議的一系列規(guī)定，在承認(rèn)仲裁協(xié)議效力這方面，典型案例比如2008年由浙江省紹興市中級人民法院審理的浙江歐亞薄膜材料有限公司與伊文達(dá)—菲瑟公司知識產(chǎn)權(quán)糾紛一案，原告認(rèn)為侵權(quán)之訴不適用仲裁，法院以存在仲裁協(xié)議且不存在仲裁協(xié)議無效的證據(jù)為由肯定了仲裁協(xié)議的效力，并認(rèn)為侵權(quán)也是可仲裁事項，駁回了原告的起訴，認(rèn)為此案應(yīng)當(dāng)提交仲裁。在貫徹仲裁條款獨(dú)立性原則方面，典型如2009年上海市第一中級人民法院審理的汪菁申請確認(rèn)房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效一案，申請人認(rèn)為《房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是申請人受欺騙和脅迫簽訂，不是真實意思表示，應(yīng)依法被確認(rèn)無效。但法院發(fā)現(xiàn)《房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中包含雙方同意爭議提交仲裁的條款，申請人雖然主張《房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是受欺騙和脅迫下簽訂，不是真實的意思表示，認(rèn)為仲裁協(xié)議無效，但仲裁條款的效力獨(dú)立于《房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，此案應(yīng)由仲裁機(jī)構(gòu)解決，駁回了申請人的申請。

值得注意的是，06年《解釋》對于明確仲裁協(xié)議效力方面有大篇幅的規(guī)定，突破了一些傳統(tǒng)的解釋，大大加深了對仲裁的支持力度。第一，《解釋》明再次強(qiáng)調(diào)和肯定了仲裁條款獨(dú)立性原則，《解釋》第十條規(guī)定在合同成立后未生效或者被撤銷時，仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定適用仲裁條款的獨(dú)立性原則。第二，《解釋》明確了仲裁協(xié)議中“其他書面方式”的界定?！吨俨梅ā返?6條規(guī)定仲裁協(xié)議必須采用書面方式，可是對“其他書面方式”并沒有明確的界定，《解釋》規(guī)定“書面形式”包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件） 等形式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。擴(kuò)大了仲裁協(xié)議形式的范圍，也有利于在特殊形式下對仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定。第三，《解釋》明確了概括約定為“解決合同爭議”的仲裁協(xié)議的效力，基于合同成立、效力、變更、轉(zhuǎn)讓、履行、違約責(zé)任、解釋、解除等產(chǎn)生的糾紛都可以認(rèn)定為仲裁事項。第四，《解釋》明確了仲裁協(xié)議當(dāng)事人變化時仲裁協(xié)議的效力，當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后合并、分立的或當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后死亡的，除非另有約定，仲裁協(xié)議對其權(quán)利義務(wù)的繼受人繼續(xù)有效。債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對受讓人有效，除非另有約定、受讓人不知情或者明確反對。第五，《解釋》傾向于認(rèn)定在幾種特殊情況下仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁規(guī)則約定不明確時仲裁協(xié)議有效，指出在仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則，但當(dāng)事人達(dá)成補(bǔ)充仲裁協(xié)議， 或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機(jī)構(gòu)的，仲裁協(xié)議也有效。第六，《解釋》明確了既約定仲裁又約定訴訟的仲裁協(xié)議的效力不是必然無效，而是“但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁， 另一方未在仲裁法第二十條第二款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的”仲裁協(xié)議也有效?？梢钥吹?，《解釋》中對于仲裁協(xié)議的規(guī)定大多是傾向于認(rèn)定仲裁協(xié)議有效、擴(kuò)張仲裁協(xié)議效力的，對于支持仲裁的意義不言而喻。

（三）臨時措施

臨時措施是指在仲裁裁決作出之前，為保證仲裁程序的順利進(jìn)行和仲裁裁決的有效執(zhí)行，由法院或仲裁庭根據(jù)仲裁當(dāng)事人的申請，就對方當(dāng)事人的財產(chǎn)、行為或與仲裁案件有關(guān)的證據(jù)采取的強(qiáng)制性的臨時措施。臨時措施具有臨時性，緊急性和可強(qiáng)制執(zhí)行性的特點(diǎn)。臨時措施分為證據(jù)保全與財產(chǎn)保全，證據(jù)保全指的是在仲裁程序進(jìn)行過程中，在證據(jù)有可能滅失或以后難以取得的情況下，經(jīng)當(dāng)事人申請，仲裁委員會將證據(jù)保全申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地人民法院、由人民法院依法采取的對證據(jù)加以固定和保護(hù)的制度。財產(chǎn)保全是指在仲裁程序中，因一方當(dāng)事人的行為或其他原因，有可能使將來作出的仲裁裁決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行時，當(dāng)事人向仲裁委員會提出申請，并由人民法院對有關(guān)財產(chǎn)采取強(qiáng)制性保護(hù)措施的制度?？梢钥吹剑俨猛グl(fā)布的臨時措施命令必須得到法院的支持與協(xié)助才可以順利的實施，這是“支持仲裁”的體現(xiàn)。

在財產(chǎn)保全的立法方面，《仲裁法》第二十八條第一、二款規(guī)定，一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全。當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院?！吨俨梅ā访鞔_了財產(chǎn)保全必須由法院協(xié)助執(zhí)行。1996年6月8日國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于貫徹實施仲裁法需要明確的幾個問題的通知》和1997年3月6日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于實施仲裁法幾個問題的通知》規(guī)定了對仲裁財產(chǎn)保全有管轄權(quán)的法院。《民事訴訟法》二百七十二條規(guī)定了涉外仲裁中的財產(chǎn)保全也需要法院的協(xié)助執(zhí)行。

在證據(jù)保全的立法方面，《仲裁法》第四十六條規(guī)定，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以申請證據(jù)保全。當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院?！吨俨梅ā返诹藯l規(guī)定了涉外仲裁中仲裁委員會也應(yīng)當(dāng)將證據(jù)保全的申請?zhí)峤环ㄔ?。明確了由法院協(xié)助仲裁庭進(jìn)行證據(jù)保全。

作者簡介：陳瑞（1991.12-），男，漢族，浙江嘉興人，華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院2014級碩士研究生，法律與金融專業(yè)。

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