□嚴義挺

（中共福建省委政法委員會，福建　福州　350003）

指定監(jiān)視居住制度再審視：現(xiàn)狀、定位與完善
——以查辦賄賂犯罪案件為視角

□嚴義挺

（中共福建省委政法委員會，福建福州350003）

指定監(jiān)視居住制度在賄賂犯罪案件查辦中的運用，表現(xiàn)出適用率低、執(zhí)行時間短、執(zhí)行成本高等特點，這些特點與該制度在司法實踐中存在的六種濫用形態(tài)緊密相關(guān)。指定監(jiān)視居住被定位為羈押替代性措施，在制度設(shè)計上存有內(nèi)在性的矛盾，可以從法教義學(xué)的角度進行闡釋。遵循比例原則、嚴格執(zhí)行指定監(jiān)視居住的適用條件、構(gòu)建主體外的第三方監(jiān)督機制，是完善這項制度的三種可行性路徑。

指定監(jiān)視居住；羈押替代性措施；濫用形態(tài)；賄賂犯罪

一、指定監(jiān)視居住制度及其特點

刑事訴訟中的強制措施是公檢法三機關(guān)依法對犯罪嫌疑人、被告人采取限制或暫予剝奪其人身自由的法定措施。在國外，強制措施也被稱為人身保全措施，因為犯罪嫌疑人人身是偵查終結(jié)時案件處理的對象，也是審判開始時審理的對象，因此必須保全犯罪嫌疑人的人身。［1］強制措施分為羈押性措施和非羈押性措施，一般而言，對有逃跑、銷毀證據(jù)等可能性的犯罪嫌疑人采取羈押保全措施，對無羈押必要的則配以非羈押性措施候?qū)?。世界上多?shù)國家都規(guī)定了非羈押性候?qū)徶贫?，在以職?quán)主義訴訟模式為主的國家中，如德國設(shè)立了擔(dān)保釋放制度，大約四分之一的審前羈押案件適用該制度；［2］［3］法國則規(guī)定了司法監(jiān)督制度，以促進當事人在預(yù)審中處于自由狀態(tài)；［4］日本也設(shè)置了保釋制度，并將其分為權(quán)利保釋、裁量保釋和義務(wù)保釋等不同情形。［1］在持當事人主義訴訟模式的英美法系國家，更主張被告人對控罪享有自由的抗辯權(quán)和防御權(quán)，其所規(guī)定的保釋制度在性質(zhì)上屬于被告人應(yīng)有的訴訟權(quán)利，英美法律學(xué)者稱其為“保釋權(quán)”。［3］

我國刑事訴訟法雖未規(guī)定保釋制度，但也有非羈押候?qū)徶贫龋渲械谋O(jiān)視居住是一項具有中國特色的強制措施，2012年修改的《刑事訴訟法》（以下簡稱“新刑訴法”）對其作了進一步細化，增設(shè)了指定居所監(jiān)視居住制度（以下簡稱“指定監(jiān)居”）。①根據(jù)規(guī)定，指定監(jiān)居包含兩種類型：無固定住處型指定監(jiān)居和有礙偵查型指定監(jiān)居。前者適用于沒有固定住處的犯罪嫌疑人，后者針對三類特殊犯罪而設(shè)，即在涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪中，于住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關(guān)批準，可以在指定的居所執(zhí)行。從學(xué)術(shù)產(chǎn)出上分析，關(guān)于指定監(jiān)居的研究經(jīng)歷了2013年的峰值高產(chǎn)期和2014-2015年間的一般高產(chǎn)期之后，2016年開始，研究熱度有所下降（如下表所示）。但是從已逾三年的司法實踐來看，有礙偵查型指定監(jiān)居多被用于檢察機關(guān)查辦賄賂犯罪案件，各地存在的多方面問題依然陸陸續(xù)續(xù)地反映出來，影響了刑事訴訟的順利進行，有的甚至違背了尊重和保障人權(quán)的原則。因此，理論上講，有必要重提指定監(jiān)居規(guī)制論，在對問題進行總結(jié)的基礎(chǔ)上，歸納指定監(jiān)居的濫用形態(tài)，反思指定監(jiān)居制度的應(yīng)然定位，從而進一步完善該項制度。

2012年至2016年上半年關(guān)于指定監(jiān)居的學(xué)術(shù)論文產(chǎn)出情況統(tǒng)計表②

從實踐的角度來看，指定監(jiān)居的適用存在一定的特點，這些特點的產(chǎn)生與下文將論及的諸多濫用形態(tài)之間存在緊密的聯(lián)系，因此有必要對其作一簡要概括。

一是適用率偏低。長期以來，監(jiān)視居住的適用率都處于一個很低的水平，查辦貪污賄賂犯罪案件中采用該項強制措施的犯罪嫌疑人不足全部立案人數(shù)的1%。［5］從全國范圍來看，新刑訴法施行后，這一數(shù)值雖有所上升，但仍然偏低。如2013年，廣西桂林全市僅對4人適用該措施，占全年查處賄賂犯罪案件犯罪嫌疑人總數(shù)的4.3%；③同年，這組數(shù)據(jù)在江西T市分別為6人和14.3%；④在黑龍江，全省僅有18起案件適用指定監(jiān)居。⑤近年來，雖然有部分地方的適用率呈上升趨勢，如浙江湖州市吳興區(qū)2013年至2015年間適用指定監(jiān)居人數(shù)占比分別為0、12%和26%，⑥但這種低適用率在多數(shù)地方呈現(xiàn)持續(xù)性狀態(tài)，如安徽淮南市2013年至2015年間辦理的職務(wù)犯罪案件涉案人員288人，其中適用指定監(jiān)居的僅15人，且出于辦案安全的考慮，2015年起幾乎不再適用該措施。⑦根據(jù)筆者的訪談及查閱到的文獻來看，2013年至2015年間，福建省每年適用指定監(jiān)居的人數(shù)占全部立案偵查的貪污賄賂案件涉案總?cè)藬?shù)的比例從未超過10%。⑧

二是執(zhí)行時間少于預(yù)期。指定監(jiān)居的最長期限為6個月，因為這一特點，刑訴法修改后，不少辦案部門認為適用該措施可以增加辦案期限，緩解羈押期限帶來的辦案壓力，但實踐中實際執(zhí)行期限遠低于6個月的上限。如上述桂林市4名被執(zhí)行人的監(jiān)居天數(shù)分別為9天、22天、28天、16天，平均不到19天；③江西T市的6名被執(zhí)行人的監(jiān)居天數(shù)平均為15天，最長的也只有一個半月；④中部S省2013年18起適用指定監(jiān)居案件的平均執(zhí)行天數(shù)為22.8天，最長的為108天，且和江西T市一樣，均出現(xiàn)了實際執(zhí)行時間僅1天的情況。⑨

三是執(zhí)行成本高。指定監(jiān)居的執(zhí)行場所有別于羈押場所，須兼具“具備正常的生活、休息條件”“便于監(jiān)視、管理”“能夠保證辦案安全”等三項基本功能，并需要借助科技手段實施電子監(jiān)控、通信監(jiān)控。實踐中，有的地方建設(shè)了專門的辦案基地、辦案中心用于執(zhí)行指定監(jiān)居，有的則承租諸如培訓(xùn)中心、酒店等場所用于辦案，所耗費用均不菲。如采取前種做法的西部Y省平均辦案成本達1.5萬元/件；⑨采取后種做法的成本更高，以桂林市為例，每日直接費用達3千元，平均辦案成本約6萬元/件。③這些費用尚不包括辦案人員的工資等人力成本。

二、指定監(jiān)視居住的濫用形態(tài)

雖然從比例上講，指定監(jiān)居的適用率較低，但全國范圍內(nèi)此類案件的總量并非少數(shù)，且或多或少呈現(xiàn)出具有某些共性的異化或濫用情形，筆者將其歸納為以下六種形態(tài)。

（一）超越適用范圍。根據(jù)新刑訴法和修改后的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱“新刑訴規(guī)則”）的規(guī)定，檢察機關(guān)適用指定監(jiān)居的案件類型僅限于特別重大賄賂犯罪案件。從罪名上看，刑法規(guī)定的賄賂犯罪包括受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪和單位行賄罪等七種犯罪，除此之外，不得將指定監(jiān)居適用于其他罪名。但實踐中，有的地方混同了貪污犯罪和賄賂犯罪，認為只要屬于檢察機關(guān)偵辦的案件都可以采取指定監(jiān)居。如果將指定監(jiān)居適用于貪污案件的偵辦過程，［6］則實屬偵查權(quán)的盲目擴張，是超越職權(quán)的違法偵查。

（二）降低適用標準。適用指定監(jiān)居的賄賂犯罪應(yīng)至少滿足下列條件之一：（1）涉嫌犯罪數(shù)額在50萬元以上，犯罪情節(jié)惡劣；（2）有重大社會影響；（3）涉及國家重大利益。實踐中，一是對條件一的認定存在爭議。有的主張依舉報線索的數(shù)額來認定，有的認為應(yīng)依行賄人的證言來認定，認定呈主觀化、隨意化、擴大化傾向，導(dǎo)致一些實際不符合標準的案件被適用于指定監(jiān)居。如安徽省2013年已適用指定監(jiān)居查辦的全部賄賂犯罪案件中，最終認定的犯罪數(shù)額在50萬元以上的僅占35%，［7］有的地方甚至出現(xiàn)“依舉報→指定監(jiān)居→逼取口供”的辦案模式，或者為指定監(jiān)居甲而強行逼取行賄嫌疑人乙的證言的嚴重違法偵查行為。二是重大影響、重大利益的認定缺乏明確的標準。概念的模糊性往往導(dǎo)致偵查人員自由裁斷權(quán)的濫用，如在江西省，有的行賄人涉嫌的行賄數(shù)額遠未達50萬元，辦案單位僅以其向某縣級干部行賄為由就認定具有重大社會影響并對其采取指定監(jiān)居。［8］

（三）執(zhí)行場所不適格。指定監(jiān)居區(qū)別于羈押的最為顯著的特征在于，其執(zhí)行場所能夠保障犯罪嫌疑人正常生活、休息的要求，立法上明確規(guī)定不得在羈押場所和專門的辦案場所執(zhí)行。如果執(zhí)行場所無法滿足這一條件，指定監(jiān)居就異化為與拘留、逮捕并列的第三種羈押措施。實踐中，有的將居所設(shè)在某培訓(xùn)中心，也有的將地點選在某醫(yī)院，借以應(yīng)對被監(jiān)居人自殺等突發(fā)事件，增加了安全保障措施。［9］但仍有不少辦案單位將執(zhí)行場所設(shè)在紀委辦案點等地，忽略了對是否具備正常生活、休息條件的考量，導(dǎo)致居所成為變相的辦案場所，甚至有辦案人員錯誤地認為指定監(jiān)居制度就是為變相羈押提供法律庇護，借此通過威懾犯罪嫌疑人以獲取口供。此外，居所三項基本功能的立法規(guī)定所帶來的高昂的執(zhí)行成本，也讓多數(shù)辦案單位難以負擔(dān)，難以充分保障符合要求的專門執(zhí)行場所。以福建省為例，全省公、檢偵查部門都尚未實現(xiàn)每個縣（區(qū)）均配備一處指定監(jiān)居場所的硬件設(shè)施要求，甚至有的地市級檢察機關(guān)都未有符合指定監(jiān)居條件的專門場所。［10］

（四）執(zhí)行方式不合法。這一濫用形態(tài)可視為執(zhí)行場所不適格的延伸形態(tài)。由于犯罪嫌疑人被看守于變相的辦案場所內(nèi)，相關(guān)的辦案程序或手續(xù)都由辦案單位自行決定，甚至被忽略，辦案人員可以自由決定訊問時間、訊問方式，在指定的居所對犯罪嫌疑人進行“三班倒”式的輪番審訊或者全天候貼身監(jiān)視已經(jīng)成為多地偵查部門的做法，不僅無法保證犯罪嫌疑人正常的生活、休息，使指定監(jiān)居異化為變相羈押，其嚴厲程度比羈押更甚，違背了立法本意，而且也增加了執(zhí)行成本。這種超高壓的偵查態(tài)勢往往令辦案單位得以在短時間內(nèi)取得口供，由此出現(xiàn)了指定監(jiān)居執(zhí)行期間普遍短于預(yù)期的現(xiàn)象，其顯著的負面效應(yīng)是：一將指定監(jiān)居這種性質(zhì)上屬于配合偵查工作的“防御性”強制措施變成一種“進攻性”的偵查手段；二強化了“口供中心主義”的偵查思維，增長了功利主義的偵查動機，無益于取證行為規(guī)范化、合理化。

（五）對違反指定監(jiān)居規(guī)定的處理不到位。立法上明確要求被監(jiān)居人應(yīng)當遵守“未經(jīng)批準不得離開居所”等六項規(guī)定，并依照違反規(guī)定程度的不同作了進一步的細化措施，分別明確了四種應(yīng)當逮捕和三種可以逮捕的行為。⑩實踐中，有的辦案單位出于利用指定監(jiān)居較長辦案期限的考慮，即使犯罪嫌疑人出現(xiàn)了違反法律規(guī)定的行為，也未依法變更強制措施，而是選擇繼續(xù)適用指定監(jiān)居。如Y市某醫(yī)院原藥劑科主任胡某因涉嫌收受藥品經(jīng)銷商100萬元行賄款被指定監(jiān)居，執(zhí)行期間胡某翻墻逃跑未遂，根據(jù)規(guī)定，對企圖逃跑的犯罪嫌疑人應(yīng)當予以逮捕，但辦案部門事后增派了6名干警負責(zé)看管，并未對胡某依法提請逮捕。［11］

（六）辯護權(quán)保障不到位。新刑訴法規(guī)定，辯護律師在偵查期間會見在押的特別重大賄賂犯罪案件犯罪嫌疑人需經(jīng)偵查部門許可，這客觀上給犯罪嫌疑人實現(xiàn)辯護權(quán)筑了一面由偵查部門掌控的隔離墻。是否允許辯護律師會見、何時允許會見等，均取決于辦案單位的偵查進展情況，往往只有等到辦案單位認為全案關(guān)鍵證據(jù)已經(jīng)獲取并相對固定之后律師會見才予以許可。從允許辯護律師會見的案件占此類案件的比例來看，大部分犯罪嫌疑人的辯護權(quán)都無法充分實現(xiàn)。以西南C市為例，允許辯護律師會見的案件占比，2013年為52%，2014年則下降到35%。［12］“這種以偵查部門辦案進展為轉(zhuǎn)移的會見制度，極大地限制了犯罪嫌疑人獲得律師幫助的權(quán)利，是對辯護權(quán)的一種侵犯，對于特別重大賄賂犯罪案件犯罪嫌疑人的權(quán)利保障構(gòu)成很大威脅?！保?］

三、指定監(jiān)視居住的價值定位重述

從世界范圍來看，減少審前羈押被普遍視為司法文明進步的象征和人權(quán)司法保障的一項重要內(nèi)容。1950年《歐洲人權(quán)公約》第五條就已提出，因刑事犯罪被逮捕或拘留的任何人有權(quán)在合理的時間內(nèi)受審或在審判前釋放。（11）“歐洲國家及歐洲人權(quán)法院均將其作為審視干預(yù)公民人身自由措施的重要評判標準?！保?3］聯(lián)合國1966年《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第九條聲明：“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則?！?998年《保護所有遭受任何形式羈押或監(jiān)禁的人的原則》第三十八條規(guī)定：“以刑事罪名被拘留的人應(yīng)有權(quán)在合理期間內(nèi)接受審判或在審判前獲釋?！保?2）可以說，嚴格限制審前羈押已成為法治國家和地區(qū)的一項共識。在普通法系國家，以美國為例，逮捕公民須受到“重罪標準”和“令狀原則”的雙重約束，若警察有理由相信某人犯有重罪（許多州規(guī)定判處1年以上徒刑的為重罪），在公共場所可以無令狀逮捕之，但在住宅逮捕須取得逮捕狀（arrest warrant），若在第三人住宅執(zhí)行逮捕，還須另行取得搜索狀（search warrant）。［14］在大陸法系國家，法國法上認為，先行拘押是一項極為嚴重的措施，實行先行拘押應(yīng)當滿足實質(zhì)條件和形式條件的雙重要求；（13）德國法上也明確規(guī)定，輕罪案件原則上不允許待審羈押，與案件的重大程度和可能的刑罰、矯正及保安處分不相稱的也不允許待審羈押，且逮捕令只能由法官簽發(fā)，簽發(fā)后如果認為采取非羈押措施也足以減小調(diào)查困難的，法官可以命令延期執(zhí)行逮捕。［2］與此形成鮮明對比的是，我國以往的司法實踐中普遍存在著高羈押率、高輕罪逮捕率，由此也出現(xiàn)了高羈押率和輕刑率間嚴重不對稱的矛盾，大量的輕罪案件犯罪嫌疑人、被告人被羈押待審。以職務(wù)犯罪查辦為例，有研究曾對全國20個基層檢察院2004年至2009年間的逮捕率和羈押率進行過統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)這兩個數(shù)值均在90%以上，同時，其中判處免刑和緩刑的案件卻高達69.7%。［15］所以，從立法者制度設(shè)計的本意來看，完善監(jiān)視居住的規(guī)定、增設(shè)指定監(jiān)居措施，體現(xiàn)了對國際進步司法理念的認可和借鑒，旨在減少對被追訴者人身自由的剝奪，緩和高羈押率與高輕刑率之間的矛盾。其中，指定監(jiān)居被明確定位為一項“羈押替代性措施”。（14）

從立法本意和條款規(guī)定可以看出，羈押替代性措施至少應(yīng)包含兩個基本特征：一是限制人身自由，二是非羈押性。第一項特征使指定監(jiān)居區(qū)別于取保候?qū)徶贫?。有學(xué)者指出，修改前的刑訴法雖然也設(shè)置了監(jiān)視居住，但其出發(fā)點并非減少羈押，而是為那些既交不起保證金又找不到保證人，并因此無法被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人提供一個制度出口。［16］［17］所以，舊法對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住規(guī)定了同樣的適用條件。新刑訴法在保留監(jiān)視居住可作為取保候?qū)徧娲胧┑耐瑫r，明確了二者適用上的區(qū)別：取保候?qū)徱宰锩p微或罪行本身不至于發(fā)生社會危險性為主要條件，而監(jiān)視居住則是以符合逮捕條件為重要前提，二者在適用條件方面有方向性的差異。［18］第二項特征表明，指定監(jiān)居與拘留、逮捕等剝奪犯罪嫌疑人人身自由的強制措施有本質(zhì)上的區(qū)別。

從我國的特殊國情來看，指定監(jiān)居的設(shè)計同時也吸收了以往司法實踐的成果和紀檢監(jiān)察制度的相關(guān)經(jīng)驗，對那些適用取保候?qū)徎蛘咂胀ūO(jiān)視居住可能不利于偵查進展的案件，“借鑒紀檢監(jiān)察調(diào)查中‘兩規(guī)’‘兩指’的做法，責(zé)令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、指定的地點就調(diào)查事項涉及的問題作出解釋和說明”，［19］并將這一做法吸收進刑事訴訟立法中，從適用條件、審批程序、法律監(jiān)督等方面作出具體規(guī)定來防止該項措施被濫用。以往的辦案實踐表明，對犯罪嫌疑人執(zhí)行（住處）監(jiān)視居住難以有效防止串供、毀證等行為，而如果采取逮捕措施，偵查羈押期限又成了辦案的一個掣肘點，這不僅導(dǎo)致監(jiān)視居住制度在實踐中近乎無人問津，也令檢察機關(guān)大量案件都依賴于紀檢監(jiān)察部門的紀律調(diào)查措施，只有在獲取一定的證據(jù)材料后才將案件轉(zhuǎn)入司法程序。從這個意義上講，指定監(jiān)居在理論上不僅有助于減少羈押性措施的適用，也在一定程度上降低了檢察機關(guān)對紀檢監(jiān)察部門的依賴程度。

需要指出的是，我國指定監(jiān)居的制度設(shè)計本身在理論上存有內(nèi)在性的矛盾，而從筆者搜集掌握的資料來看，已有的研究尚未對此作出合理的總結(jié)和回應(yīng)。首先是立法定位上的矛盾。指定監(jiān)居作為“逮捕的替代性措施和取保候?qū)彽难a充性措施”，［17］嚴厲程度介于取保候?qū)徍痛吨g，并包含有減少適用拘留、逮捕等強制措施的立法目的，但是，指定監(jiān)居又專門針對三類社會危害性最大的犯罪而設(shè)。既然指定監(jiān)居是一項比羈押更為溫和的措施，為何卻針對三類重罪而設(shè)？且指定監(jiān)居的適用以符合逮捕條件為前提，為何卻不直接適用逮捕？如果這些重罪嫌疑人被依法指定監(jiān)居，在正常的生活、休息環(huán)境中待審，那些輕罪嫌疑人卻被羈押待審，這豈不是明顯的不公和悖論？其次是立法內(nèi)容上的矛盾。指定監(jiān)居被定位為羈押替代措施，法律卻又明確規(guī)定指定監(jiān)居的期限可以折抵刑期，事實上肯定了其羈押性質(zhì)，將其視為一種類羈押或者準羈押措施。再次是實踐操作上的矛盾。辦理特別重大賄賂犯罪案件的安全風(fēng)險、防范標準、保障任務(wù)均明顯高于普通案件，但指定監(jiān)居的執(zhí)行卻要求保證涉案人一定的人身自由，避免變相羈押，此舉無疑增加了辦案風(fēng)險，難免讓偵查人員陷入兩難境地。這也是導(dǎo)致指定監(jiān)居適用率偏低的重要因素，其替代羈押功能的發(fā)揮亦無從談起。

對此，可以從法教義學(xué)（15）的角度為上述矛盾作一嘗試性的解釋。第一，從抽象層面上看，指定監(jiān)居的設(shè)置及定位，對于減少羈押性強制措施的適用、貫徹尊重和保障人權(quán)原則具有宣示性意義，不應(yīng)以其在實踐中的作用有限來否認制度設(shè)計的這種意義。第二，就法律內(nèi)容本身而言，指定監(jiān)居的設(shè)置完善了刑訴法的強制措施體系，填補了取保候?qū)徟c逮捕之間的空白地帶，賦予了辦案單位更多的強制措施選擇權(quán)。第三，有助于反向促進偵查部門樹立正確的辦案安全觀念和問責(zé)觀念。指定監(jiān)居的適用過程具有復(fù)雜性，對辦案單位安全意識、保障觀念都提出了新的挑戰(zhàn)。在操作層面，保障辦案安全的關(guān)鍵在于依法適用指定監(jiān)居。不符合適用條件的，如經(jīng)過審查認為犯罪嫌疑人具有明顯的人身危險性等，就不應(yīng)為了獲得辦案期限上的便利而強行適用；而對于符合適用條件并決定適用的，則應(yīng)依法保障包括正常生活、休息條件在內(nèi)的被監(jiān)居人的法定權(quán)益。實踐中發(fā)生的犯罪嫌疑人自殺、自殘事件，不少是因為不堪忍受長期羈押、變相羈押、刑訊逼供等帶來的身心痛苦，因此，可以說依法執(zhí)行指定監(jiān)居是辦案安全的最有效保障。第四，從司法實際及制度特點來看，當下偵查過程適用指定監(jiān)居應(yīng)持謹慎態(tài)度。立法上對指定監(jiān)居規(guī)定了一系列嚴格的管控措施，面上看是為了防止權(quán)力濫用，實則含有慎用的立法本意。一方面，全國范圍內(nèi)犯罪數(shù)額符合適用指定監(jiān)居標準的賄賂案件（涉案金額50萬元以上）占此類案件的比例僅有7%-8%，［20］其中還有部分案件并不復(fù)雜；另一方面，各地適用指定監(jiān)居的硬件和軟件設(shè)施尚未配套到位，耗費的司法資源較大，適用本身仍處于探索階段。因此，實踐中不應(yīng)以貫徹新刑訴法為由對指定監(jiān)居的適用進行盲目的擴張，在理論研究上，應(yīng)將關(guān)注點更多地回歸于總結(jié)層面，探索管控和完善指定監(jiān)居的有效方式。

四、完善指定監(jiān)視居住適用的三種路徑

（一）指定監(jiān)居的決定和執(zhí)行須符合比例原則。完善指定監(jiān)居適用的首要路徑在于遵循比例原則。比例原則是規(guī)范公權(quán)力行使的一項重要的抽象性原則，要求權(quán)力行使的成本和所欲實現(xiàn)的目的之間存在一個相對合理的比例。在刑事法領(lǐng)域，比例原則亦是審查權(quán)力干預(yù)公民基本權(quán)利合法性的原則，支配了這種干預(yù)的啟動層次和執(zhí)行層次。［21］

指定監(jiān)居的啟動層次對應(yīng)的是其決定過程。根據(jù)規(guī)定，需要適用指定監(jiān)居的，由偵查部門所在檢察院提出意見，報上一級檢察院偵查部門審查決定。按照比例原則的要求，審查內(nèi)容應(yīng)當體現(xiàn)二項子原則：一是適合性原則，采取指定監(jiān)居是否有助于偵查目標的實現(xiàn)；二是必要性原則，適用指定監(jiān)居須是實現(xiàn)偵查目標更為適宜的手段，否則應(yīng)排除適用。實現(xiàn)這兩項子原則的目標有賴于決定權(quán)行使主體和方式的改進。首先，從決定主體來看，相比普通監(jiān)居，指定監(jiān)居的批準權(quán)主體上提一級，反映出立法上希望作為領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)的上一級檢察院能夠發(fā)揮獨立的二次審視作用，促進指定監(jiān)居的審慎適用。但實踐中，上下級檢察機關(guān)之間存在偵查一體化的辦案模式，尤其是重大案件的偵辦通常由上級檢察院統(tǒng)一指揮，立法期待因此難以實現(xiàn)。筆者對東部F省2013年實踐情況做的調(diào)查顯示，對下級檢察院全部50余人次的適用建議，上級檢察院偵查部門從未有過實質(zhì)的否定意見，批準率近乎100%，與其說上下級偵查部門對案件及證據(jù)的理解相對一致，不如說二者存在二位一體的事實關(guān)系。域外法治國在立法例上，普遍規(guī)定了適用強制措施提請權(quán)和決定權(quán)相分離的制度，后者專由法官行使，如美國聯(lián)邦最高法院明確指出：“只有中立及超然的司法人員才有權(quán)簽發(fā)令狀”；［14］法國法上規(guī)定：“對當事人是否適于實行司法監(jiān)督，由預(yù)審法官自主評判?！保?］雖然我國的制度設(shè)計決定了照搬移植域外制度缺乏可行性，但基于實質(zhì)審查的角度，可將批準權(quán)轉(zhuǎn)由上級檢察院審查逮捕部門行使。相比偵查部門，后者主觀上對案件一般沒有先入為主的認識，審查證據(jù)相對更為客觀，且新刑訴法關(guān)于適用指定監(jiān)居以符合逮捕條件為前提的規(guī)定，亦為審查逮捕部門行使該項權(quán)力提供了法律依據(jù)。其次，作出決定的過程可以引入聽取第三方意見的機制，包括聽取犯罪嫌疑人和辯護律師的意見，并將意見記錄在卷。這有助于掌握更多的信息以對是否適用指定監(jiān)居進行準確評估。

在執(zhí)行層次上，應(yīng)體現(xiàn)比例原則的第三項子原則——狹義比例原則，即通過嚴格遵守訴訟程序，避免偵查權(quán)的恣意，防止執(zhí)行的手段或強度所帶來的不利與所欲實現(xiàn)的偵查目標之間的比例失衡。這一層次的問題集中體現(xiàn)于第二條路徑即指定監(jiān)居適用條件的嚴格落實上。

（二）嚴格執(zhí)行指定監(jiān)居的適用條件。

1.準確把握特別重大賄賂犯罪的認定要件。首先，對于犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪數(shù)額是否達到50萬元以上的標準，不能僅僅依據(jù)“舉報線索”等案件資料或者“行賄人的證言”等單一證據(jù)作出判斷。根據(jù)新刑訴法第七十一條規(guī)定，適用指定監(jiān)居的案件以符合逮捕條件為前提；新刑訴法第七十九條規(guī)定，逮捕犯罪嫌疑人時首先應(yīng)當“有證據(jù)證明有犯罪事實”。這表明，在擬適用指定監(jiān)居的案件中，認定犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪數(shù)額同樣需要“有證據(jù)證明”。同時，根據(jù)新刑訴規(guī)則第一百三十九條規(guī)定，所謂“有證據(jù)證明”不是指有單一的證據(jù)證明犯罪數(shù)額，而是指適用指定監(jiān)居時，偵查部門所掌握的證據(jù)應(yīng)當已經(jīng)形成相對完整的證據(jù)鏈。（16）對于確有必要適用指定監(jiān)居的案件，如果取得的證據(jù)尚未符合逮捕條件，可以先采取刑拘這一相對短期的羈押措施，利用刑拘期間做好滿足提請逮捕所需證據(jù)的收集工作，并對指定監(jiān)居的必要性作相對充分的評估。其次，由于案件具有“重大社會影響”或涉及“國家重大利益”的適用條件過于模糊，辦案人員的裁量權(quán)可能過大，應(yīng)該慎用此條件。有的實務(wù)部門建議以“群眾長期舉報”“可能導(dǎo)致群體性事件”等情形來判斷，［20］這里又涉及如何認定“長期”、群體性事件的“可能程度”等問題，缺乏可操作性；有的認為涉及縣處級以上干部的賄賂案件即可認定，［22］但此類干部人數(shù)眾多、崗位重要性各異，且有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)與非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)之分，難以一概而論，故同樣缺乏說服力。最高人民檢察院有意見認為，可以從特殊的涉案領(lǐng)域（如國防、外交等）、涉案人員的特殊崗位、地位或身份等來進行判斷，［23］該觀點具有參考價值，只是這類案件所占比例相對較低，多數(shù)地市級以下偵查部門很少有機會辦理此類案件。在慎用的層面上，筆者建議以涉嫌的犯罪數(shù)額這一可視化的標準作為認定的基礎(chǔ)要件。

2.執(zhí)行的居所和方式應(yīng)滿足犯罪嫌疑人正常的生活、休息條件，并保證其應(yīng)有的人身自由。所謂“正常的”，是指普通社會成員日常的生活、休息條件，被指定監(jiān)居人應(yīng)享有被取保候?qū)徣嗽谄渥√幍哪切┥睢⑿菹⒎矫娴淖杂?，不同之處是其行動自由被限制在指定的居所之?nèi)。正常的休息不同于必要的休息，前者是享有自由權(quán)利的體現(xiàn)，后者是在被剝奪自由的情況下，為保持犯罪嫌疑人正常的身體機能而給予的休息，不應(yīng)將二者混同。實踐中有不少意見主張建設(shè)專門的場所用于指定監(jiān)居，問題是這類場所一旦建成，必然由辦案部門管理維護，除了辦案使用之外難有其他用途，其性質(zhì)與“專門的辦案場所無異”?！笆聦嵣?，能否建立專門的指定監(jiān)居場所本身并不重要，關(guān)鍵的問題在于這個專門的場所對公民人身自由的干預(yù)程度只能是限制而不能是剝奪。”［13］首先，無論在賓館、培訓(xùn)中心等何種場所執(zhí)行，都應(yīng)實現(xiàn)辦案場所和執(zhí)行場所的分離。其次，監(jiān)視的方式和程度應(yīng)當有別于逮捕，且限于必要和有限的。不僅應(yīng)排除貼身監(jiān)視，電子監(jiān)控亦不得侵犯犯罪嫌疑人的基本隱私權(quán)，監(jiān)視行為本身應(yīng)當公開、能夠為被指定監(jiān)居人所知曉。目前，我國尚缺乏規(guī)范監(jiān)視行為的具體規(guī)定，相比之下監(jiān)視行為帶有主觀性和隨意性。日本法上，因監(jiān)聽可能侵犯個人隱私，其《監(jiān)視通訊法》對監(jiān)聽程序作了全面規(guī)制；［1］德國的電訊監(jiān)視由法官決定，且需明確措施的種類、范圍和持續(xù)時間，所獲得的材料一旦不再需要即應(yīng)在檢察院監(jiān)督下銷毀并制作銷毀筆錄。［24］國外的這些經(jīng)驗做法對完善我國相關(guān)制度具有借鑒意義。

（三）構(gòu)建主體外的第三方監(jiān)督制約機制。權(quán)力應(yīng)受監(jiān)督和制約，是比例原則得以遵循的外部保障。如果說比例原則及關(guān)于嚴格執(zhí)行指定監(jiān)居適用條件的要求，更多的是強調(diào)權(quán)力主體自身應(yīng)該如何依法行權(quán)，那么第三方監(jiān)督機制則是從主體外部探索如何通過制約權(quán)力促使權(quán)力被依法行使。

之所以強調(diào)主體外的第三方，意在與上下級檢察院之間以及同一檢察院不同部門之間的監(jiān)督相區(qū)別，如上一級檢察院對是否適用指定監(jiān)居的決定權(quán)、監(jiān)所檢察部門對執(zhí)行情況的監(jiān)督，其性質(zhì)均為內(nèi)部監(jiān)督，是權(quán)力的自我制約機制。自我制約的實質(zhì)是服務(wù)于主體權(quán)力行使的二次分權(quán)，是主體內(nèi)部為平衡子部門（系統(tǒng)）間關(guān)系而作的權(quán)力再分配。實踐表明，主體內(nèi)部監(jiān)督往往缺乏應(yīng)有的剛性，形式可能大于內(nèi)容。以福建省為例，2013年全省檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門對偵查部門決定或執(zhí)行指定監(jiān)居的案件中，啟動監(jiān)督程序的不足15起，占比僅有25%。［10］事實上，上下級檢察院之間領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系、不同內(nèi)設(shè)部門為同一檢察院行使權(quán)力服務(wù)的機構(gòu)設(shè)置等都決定了他們無法形成真正有效的權(quán)力制約機制。第三方監(jiān)督機制包含兩種模式：以權(quán)力制約權(quán)力和通過權(quán)利制約權(quán)力，具體表現(xiàn)為通過加強公安機關(guān)對執(zhí)行活動的實質(zhì)參與實現(xiàn)制約和通過保障辯護權(quán)利實現(xiàn)制約。

公安機關(guān)是指定監(jiān)居的執(zhí)行機關(guān)，立法上考慮到辦案的實際需要，規(guī)定檢察院在必要時可以協(xié)助公安機關(guān)執(zhí)行，這種協(xié)助往往讓檢察院這一應(yīng)然上的執(zhí)行協(xié)助者成為實然下的執(zhí)行主導(dǎo)者。從部分省市的實踐探索來看，推行聯(lián)合執(zhí)行是一種較為可行的完善方法。［22］具體來講，公安機關(guān)作為執(zhí)行機關(guān)，負責(zé)看管和押解，檢察機關(guān)偵查部門負責(zé)審訊，二者在“執(zhí)偵分離”的過程中相互監(jiān)督：檢察機關(guān)的每次審訊應(yīng)當辦理相關(guān)的提押、傳喚手續(xù)，公安機關(guān)同步記錄審訊地點、時間等，并將記錄情況隨案附卷移送，以備日后可能的非法證據(jù)排除程序使用；檢察機關(guān)對執(zhí)行過程的合法性進行監(jiān)督。通過此類雙向規(guī)制，可以有效提高執(zhí)行的規(guī)范性，避免偵查權(quán)的濫用。同時，基于公安警力資源有限性的考慮，檢察機關(guān)可以派司法警察協(xié)助執(zhí)行，但執(zhí)行過程應(yīng)受公安機關(guān)指揮。

保障被采取強制措施、特別是被剝奪或限制人身自由的犯罪嫌疑人的防御權(quán)是司法文明的一項共識，辯護權(quán)是防御權(quán)的核心。美國在1964年“Massiah V.U.S.”案中就已確認，訊問前必須告知犯罪嫌疑人有權(quán)聘請律師，未告知此義務(wù)而取得的供述不得作為證據(jù)，在犯罪嫌疑人要求會見律師而律師未到場之前，警方訊問取得的供述亦不得作為證據(jù)。［14］盡管我國立法上對辯護律師會見特別重大賄賂案件犯罪嫌疑人有所限制，但這種限制應(yīng)當屬于程序?qū)彶樾再|(zhì)而非排除性質(zhì)，偵查部門經(jīng)審查后，應(yīng)以準許會見為原則，以不予批準為例外，充分保障犯罪嫌疑人的辯護權(quán)。對不同意會見申請的，偵查部門應(yīng)該書面說明理由，并將相關(guān)材料隨案附卷移送，同時報上一級檢察院偵查監(jiān)督部門和控申部門備案。辯護律師對不予批準有異議的，可以向上一級檢察院申請重新審查，復(fù)查后同意原決定的，應(yīng)及時書面答復(fù)辯護律師；不同意原決定的，應(yīng)要求下級檢察院糾正并安排會見。

五、結(jié)語

法教義學(xué)主張，法律是法學(xué)研究的對象，是裁判的標準，不應(yīng)隨意主張修改法律，應(yīng)當對法律進行合理的解釋，將不合理的法律條文解釋為合理的理想規(guī)定。［24］這種審視法律的態(tài)度盡管可能存在爭議，但對于研究指定監(jiān)居這項新的制度或具有啟發(fā)意義。盡管這項制度存在矛盾、被濫用甚或是缺陷，但其仍應(yīng)在司法實踐中不斷得到完善，以更好地發(fā)揮這項制度的應(yīng)有功能，這是理論研究的第一層意義。同時，指定監(jiān)居的價值定位、完善路徑等，無不體現(xiàn)了刑事訴訟中應(yīng)謹慎適用剝奪人身自由之強制措施的要求，體現(xiàn)了對訴訟公權(quán)力的反思與限制，指定監(jiān)居的準確適用同其他公權(quán)力的行使一樣，核心在于限權(quán)，路徑也在于限權(quán)，這是再次審視指定監(jiān)居制度的第二層、也是更深層次的意義。

注釋：

①參見新刑訴法第七十二至七十七條，新刑訴規(guī)則第四十五、一百一十至一百二十八條。

②數(shù)據(jù)來源見中國知網(wǎng)（CNKI），數(shù)據(jù)庫范圍為“期刊”，搜索時間：2016年6月15日。新刑訴法于2013年1月1日起施行，指定監(jiān)居屬于新增制度，因此2013年成為該領(lǐng)域研究的高產(chǎn)期。雖然2016年的論文產(chǎn)出為不完全統(tǒng)計，但從數(shù)量上分析，仍可得出產(chǎn)出數(shù)量呈下降趨勢的推論。

③鄒定華、蔡春生：《2013年桂林市檢察機關(guān)適用指定居所監(jiān)視居住強制措施的調(diào)查報告》，《中國刑事法雜志》2014年第1期，第127-128頁，第130頁。

④謝小劍、趙斌良：《檢察機關(guān)適用指定居所監(jiān)視居住的實證分析——以T市檢察機關(guān)為例》，《海南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2014年第5期，第76-77頁，第77頁。

⑤閔春雷、楊波、謝登科、賈志強：《東北三省檢察機關(guān)新刑訴法實施調(diào)研報告》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014年第3期，第46頁。

⑥畢琳、崔鵬、楊植橙：《特別重大賄賂犯罪案件的指定居所監(jiān)視居住——以浙江省湖州市吳興區(qū)檢察院的辦案實踐為視角》，《人民檢察》2016年第1期，第65頁。

⑦鄭義成：《指定居所監(jiān)視居住適用問題實證研究——基于淮南市檢察院2013年以來的案例分析》，《淮南師范學(xué)院學(xué)報》2016年第2期，第73頁。

⑧李明蓉、滕忠、張旻：《福建檢察機關(guān)刑訴法實施情況調(diào)研報告》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014年第5期，第41-42頁。

⑨周茂玉、吳楊澤：《檢察機關(guān)指定居所監(jiān)視居住實證考察及完善建議》，《人民檢察》2014年第12期，第54頁。

⑩參見新刑訴法第七十五條，新刑訴規(guī)則第一百二十一條。

（11）《歐洲人權(quán)公約》，北京大學(xué)法學(xué)院人權(quán)與人道法研究中心網(wǎng)，http://www.hrol.org/Documents/RegionalDocs/2012-11/67.html，訪問日期:2016年6月17日。

（12）聯(lián)合國人權(quán)事務(wù):《公民及政治權(quán)利國際公約》（我國于1998年簽署該項公約），http://www.un.org/chinese/hr/issue/ccpr.htm，訪問日期:2016年6月17日。聯(lián)合國《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》（聯(lián)合國大會1998年12月9日第 43/173號決議通過），http://www.un.org/chinese/hr/issue/docs/36.PDF，訪問日期:2016年6月17日。

（13）實質(zhì)條件要求受指控的犯罪為重罪，且先行拘押為保存證據(jù)的唯一手段，或保障社會秩序免受犯罪擾亂所必要；形式條件主要指須由預(yù)審法官作出先行拘押的裁定，且應(yīng)立即開庭。參見［法］卡斯東·斯特法尼等著:《法國刑事訴訟法精義（下）》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第608-610頁。

（14）參見郎勝主編:《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》，新華出版社2012年版，第157頁；《王兆國關(guān)于刑事訴訟法修正草案的說明（實錄）全文》，http://www.china.com.cn/policy/txt/ 2012-03/08/content_24838939_4.htm，訪問日期:2016年6月17日。

（15）法教義學(xué)主張認可和尊重實在法的權(quán)威，并以此為前提進行法律和法學(xué)的描述、解釋和研究。

（16）新刑訴規(guī)則第一百三十九條規(guī)定：“有證據(jù)證明有犯罪事實是指同時具備下列情形:（一）有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實；（二）有證據(jù)證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；（三）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據(jù)已經(jīng)查證屬實的。”

［1］［日］田口守一.刑事訴訟法（第五版）［M］.張凌，于秀峰，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2010:53-54，82-86，203.

［2］德國刑事訴訟法典［M］.李昌珂，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1995:34，48-52.

［3］黃利.保釋與取保候?qū)徶贫缺容^研究——兼論保釋制度對我國取保候?qū)徶贫雀母锏慕梃b［D］.北京：中國政法大學(xué)，2006.

［4］［法］卡斯東·斯特法尼，喬治·勒瓦索，貝爾納·布洛克.法國刑事訴訟法精義（下）［M］.羅結(jié)珍，譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，1999:594，594.

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［6］周茂玉，吳楊澤.檢察機關(guān)指定居所監(jiān)視居住實證考察及完善建議［J］.人民檢察，2014（12）.

［7］最高人民檢察院反貪污賄賂總局.反貪工作指導(dǎo)（2014年第2期）［M］.北京:中國檢察出版社，2014:146.

［8］謝小劍，趙斌良.檢察機關(guān)適用指定居所監(jiān)視居住的實證分析——以T市檢察機關(guān)為例［J］.海南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2014（5）.

［9］閔春雷，楊波，謝登科，賈志強.東北三省檢察機關(guān)新刑訴法實施調(diào)研報告［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2014（3）.

［10］李明蓉，滕忠，張旻.福建檢察機關(guān)刑訴法實施情況調(diào)研報告［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2014（5）.

［11］張書銘，延偉，劉志強.指定居所監(jiān)視居住有關(guān)問題研究——以Y市檢察機關(guān)的司法實踐為視角［J］.中國檢察官，2015 （7）.

［12］潘金貴，劉昕.檢察機關(guān)適用指定居所監(jiān)視居住實證研究［J］.西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2015（4）.

［13］程雷.指定居所監(jiān)視居住實施問題的解釋論分析［J］.中國法學(xué)，2016（3）.

［14］王兆鵬.美國刑事訴訟法（第二版）［M］.北京大學(xué)出版社，2014:68，187-192，372.

［15］楊妍，熊玉明.指定居所監(jiān)視居住的規(guī)范適用與法律監(jiān)督［J］.江西警察學(xué)院學(xué)報，2013（4）.

［16］陳衛(wèi)東.刑事訴訟制度論［M］.北京:中國法制出版社，2011:174.

［17］汪建成，胡星昊.論監(jiān)視居住的司法完善［J］.中國刑事法雜志，2013（6）.

［18］左衛(wèi)民.現(xiàn)實與理想:關(guān)于中國刑事訴訟的思考［M］.北京大學(xué)出版社，2013:169.

［19］尹吉.“指定居所監(jiān)視居住”的法律適用研究［J］.中國刑事法雜志，2012（6）.

［20］高松林，劉宇，師索.指定監(jiān)視居住的功能分析與制度完善［J］.西南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2013（4）.

［21］林鈺雄.干預(yù)處分與刑事證據(jù)［M］.北京大學(xué)出版社，2010: 25-27.

［22］江西省南昌市人民檢察院課題組.適用指定居所監(jiān)視居住若干實務(wù)問題研究［J］.人民檢察，2014（18）.

［23］孫謙.《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》的理解與適用［M］.北京:中國檢察出版社，2012:105.

［24］張明楷.刑法格言的展開［M］.北京:法律出版社，1999:3.

（責(zé)任編輯：金石）

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（本刊編輯部）

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1674-3040（2016）04-0027-08

2016-06-05

嚴義挺，中共福建省委政法委員會辦公室干部，主要研究方向為刑事訴訟法學(xué)、司法制度。