胡元聰，稅夢嬌

（西南政法大學 經(jīng)濟法學院，重慶401120）

先行修正和買家前置制度研究
——基于完善反壟斷執(zhí)法的視角

胡元聰，稅夢嬌

（西南政法大學 經(jīng)濟法學院，重慶401120）

隨著《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》的實施，先行修正和買家前置制度在我國得到初步確立，但是也給我國反壟斷執(zhí)法帶來諸多挑戰(zhàn)?；谕晟品磯艛鄨?zhí)法視角的考量，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在難以尋找適格買家或剝離的零碎資產(chǎn)存活率不高等合并救濟案件中，應當通過完善先行修正和買家前置制度，減少或消除企業(yè)合并可能帶來的反競爭效果，進而維護提高效率的潛在集中，鼓勵增進經(jīng)濟福利的企業(yè)合并。

先行修正；買家前置；資產(chǎn)剝離；合并救濟；反壟斷執(zhí)法

一、先行修正和買家前置制度概述

（一）先行修正和買家前置制度界定。

企業(yè)合并（Merger）①反壟斷意義上的企業(yè)合并采用廣義上的經(jīng)營控制型合并，我國《反壟斷法》使用的術(shù)語為“經(jīng)營者集中”?？赡苁挂粋€企業(yè)通過專業(yè)化，使其工廠更有效率地組織生產(chǎn)，帶來規(guī)模經(jīng)濟和推動組合經(jīng)濟等積極作用。［1］（p24）同時，企業(yè)合并可能會長期改變市場結(jié)構(gòu)，進而導致反競爭效果。因此，許多國家都確立了對企業(yè)合并的反壟斷審查制度，即“合并控制”（Merger Control）。［2］（p6）企業(yè)合并在相關(guān)市場具有或者可能產(chǎn)生減少競爭的實質(zhì)性效果時，當事人的首要選擇不是放棄合并，而是修改合并計劃，尋求有效可行的減少或者消除反競爭效果的方法，以換取反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對合并交易的許可，［3］即合并救濟（Merger Remedies）。②我國稱之為“經(jīng)營者集中附條件批準”或“經(jīng)營者集中救濟”。其中，剝離優(yōu)勢企業(yè)的某些強勢資產(chǎn)即資產(chǎn)剝離（Divestiture）成為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)采取的重要救濟方式之一。

國外反壟斷執(zhí)法實踐中，先行修正與買家前置是保障剝離救濟順利進行的重要法律制度。先行修正（Fix it first）制度是指在企業(yè)合并案件審查過程中、反壟斷執(zhí)法機構(gòu)做出決定以前，申報方先自行對合并交易的內(nèi)容予以修正，以消除執(zhí)法機構(gòu)的競爭關(guān)注，避免其進一步審查或者獲得其批準的制度。而買家前置（Up front buyer）制度則是指剝離義務人必須在找到適格的買家，簽署資產(chǎn)出售協(xié)議并經(jīng)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認可后，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)才會批準剝離義務人實施集中的制度。［4］（p132）

伴隨2015年《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）在我國的實施，①《規(guī)定》第五條規(guī)定：“商務部應及時提出集中具有或可能具有的排除、限制競爭效果并說明理由，申報方可以據(jù)此提出限制性條件建議?！钡诹鶙l則規(guī)定商務部提出集中具有或可能具有排除、限制競爭效果之前，申報方也可以提出附條件建議。第十四條明確提出：“在下列情形下，商務部可以要求剝離義務人在集中實施之前尋找買方并簽訂出售協(xié)議：（一）剝離之前維持剝離業(yè)務的競爭性和可銷售性存在較大風險；（二）買方的身份對剝離業(yè)務能否恢復市場競爭具有決定性影響；（三）第三方對剝離業(yè)務主張權(quán)利。”先行修正和買家前置制度得以初步確立，為我國先行修正和買家前置制度的反壟斷執(zhí)法提供了正當性依據(jù)，對我國在反壟斷執(zhí)法中保障合并救濟的實施具有重要影響。

（二）反壟斷執(zhí)法視野下先行修正和買家前置制度的實踐意義。

重塑的國家干預論是將市場競爭原則引入政府干預過程或者將政府干預行為置于市場條件下，在良好的憲法體系中同時兼容國家外部干預和市場自我調(diào)節(jié)兩種手段并追求兩者在干預過程中的合意行為和共時存在，進而完成對干預手段和功能的“重組結(jié)構(gòu)”。［5］（p210）先行修正和買家前置旨在實現(xiàn)反壟斷場域中個人自愿的制度安排和政府外生的制度安排（法律）的有機結(jié)合。

1.保障反壟斷執(zhí)法的可行性。

先行修正和買家前置制度既能防止合并活動中企業(yè)過度聯(lián)合所帶來的反競爭效果，保證結(jié)構(gòu)救濟方案的有效和可行。也能降低剝離過渡期內(nèi)剝離業(yè)務價值貶損的風險，提升擬剝離單元的成活率和市場競爭力。在不損害競爭目標的同時維護提高效率的潛在集中，從而優(yōu)化資源配置并激勵企業(yè)創(chuàng)新。

2.增強反壟斷執(zhí)法的可接受性。

通過賦予當事人先行修正交易方案的權(quán)利，探尋當事人和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)共商執(zhí)法方案的柔性治理方式，可以最大限度地避免反壟斷執(zhí)法干預。同時，有利于推動反壟斷法實施機制的轉(zhuǎn)向，使申報方通過最低程度的改變獲取執(zhí)法機構(gòu)對合并交易的許可，增強反壟斷執(zhí)法的自愿遵從度。

3.提高反壟斷執(zhí)法的效率。

適用先行修正和買家前置制度可以激勵當事人充分收集交易信息，提出減少反競爭效果的承諾方案，保證執(zhí)法機構(gòu)協(xié)助買家有效地參與市場競爭。從而保障反壟斷執(zhí)法優(yōu)化，提高執(zhí)法時效，降低執(zhí)法成本，實現(xiàn)合并救濟的市場預期，并最終增進消費者福利和經(jīng)濟福利。

二、我國先行修正和買家前置制度執(zhí)法現(xiàn)狀及存在的問題

（一）控險執(zhí)法機制方面的案例及問題。

1.控險執(zhí)法機制方面的案例。

從商務部2013年第20號公告《關(guān)于附加限制性條件批準嘉能可國際公司收購斯特拉塔公司經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告》中可以發(fā)現(xiàn)，商務部采用了先行修正和買家前置制度來控制嘉能可資產(chǎn)剝離過程中的風險。（見表1）

表1　2013年商務部公告的嘉能可國際公司收購斯特拉塔公司案詳情

從表1可見，商務部最終批準了此項集中并提出了嘉能可和斯特拉塔必須履行的義務。若違反相關(guān)義務，商務部將會無底價拍賣嘉能可在坦帕坎、芙蕾達河、埃爾帕瓊或阿倫布雷拉任一項目中的全部權(quán)益，進而控制該項收購案件中嘉能可資產(chǎn)剝離失敗的風險。

2.控險執(zhí)法機制方面的問題。

（1）資產(chǎn)組合風險控制機制不完善。在嘉能可國際公司收購斯特拉塔公司案中，不同的資產(chǎn)組合方式可能使嘉能可難以在規(guī)定的期限內(nèi)按照規(guī)定的方式找到適格買家。同時，嘉能可剝離其在拉斯邦巴斯資產(chǎn)的組合形態(tài)、規(guī)模大小以及資產(chǎn)是否合理配置，都關(guān)系著其剝離的資產(chǎn)是否具有實質(zhì)參與競爭的可能性。運用先行修正和買家前置制度在執(zhí)法實踐中仍然存在合并企業(yè)將拆分資產(chǎn)任意搭配、拼湊組成，零碎資產(chǎn)剝離存活率不高，實質(zhì)性參與競爭能力小等不可控風險。此外，出售方向?qū)ζ湟蕾囆詮姷臐撛谫I家出售經(jīng)過其篩選的資產(chǎn)并不一定會根據(jù)不同買家的不同需求進行資產(chǎn)組合，甚至可能是非獨立經(jīng)營的商業(yè)單元。我國目前的反壟斷執(zhí)法實踐中，并沒有建立應對這些資產(chǎn)組合風險的執(zhí)法控險機制。即使適用先行修正和買家前置制度也不能保障待剝離資產(chǎn)能被有效經(jīng)營并參與相關(guān)市場的競爭，更難以保證執(zhí)法方案的可行以及執(zhí)法效率的提升，進而可能使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)面臨執(zhí)法失敗的困境。

（2）購買方風險控制機制不完善。嘉能可所出售的拉斯邦巴斯項目的關(guān)鍵原材料和設備供應是否充足、技術(shù)改造成本是否過高、必要的經(jīng)銷渠道能否被提供，都會影響買方所購買的嘉能可在拉斯邦巴斯資產(chǎn)的活力、獨立經(jīng)營運轉(zhuǎn)的能力以及最終能否有效參與市場競爭。在企業(yè)合并交易中，通常由合并方提出剝離方案。然而，創(chuàng)設強勁的競爭對手，從根本上說并不符合合并方的利益，也不符合“經(jīng)濟人”的行為假設。實踐中，合并方不出售核心生產(chǎn)線、不供應必要原材料、不提供生產(chǎn)產(chǎn)品所依賴的技術(shù)秘密、安排缺乏經(jīng)驗的技術(shù)援助人員等侵害購買方權(quán)益的問題大量存在。［6］（p174-179）由于出售方與購買方之間缺少達成合作共識的公共理性，僅將剝離義務人尋找買方并簽訂出售協(xié)議的步驟前置，不充分發(fā)揮反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在整個資產(chǎn)剝離過程中應當起到的風險防控作用，建構(gòu)完善的購買方風險執(zhí)法控制機制，也難以達到降低剝離業(yè)務失敗風險的效果。

（二）執(zhí)法救濟機制方面的案例及問題。

1.執(zhí)法救濟機制方面的案例。

截至2015年10月，商務部累計公布了25起經(jīng)營者集中附條件批準案件。其中，附加行為性條件的有16起，附加綜合性條件的為5起，附加結(jié)構(gòu)性條件的有4起（見表2）。①數(shù)據(jù)來源：寧宣鳳，尹冉冉，等.解讀《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》［EB/OL］.http：// chuansong.me/n/1081850.有學者認為，結(jié)構(gòu)性條件與行為性條件的分類方式具有相對性。在具體案件中，有時候兩者難以進行精確區(qū)分，部分案件的限制性條件兼具結(jié)構(gòu)性和行為性特征。參見韓偉.《經(jīng)營者集中附加限制性條件法律制度研究》。筆者認為，聯(lián)合技術(shù)VS古德里奇案、嘉能可VS斯特拉塔案就屬于非純粹的附加結(jié)構(gòu)性條件類型，因為其也含有行為性條件。

表2　商務部決定附加限制性條件批準經(jīng)營者集中案件

在上述經(jīng)營者集中救濟案件中，對商務部附加限制性條件批準經(jīng)營者集中審查決定不服而向商務部申請行政復議的尚無一例。［4］（p148）因此，也不存在對商務部前置復議②根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，對于商務部做出的經(jīng)營者集中的審查決定，必須適用復議前置程序。對于商務部做出的其他決定，則與普通行政行為相同，復議與訴訟是選擇關(guān)系。決定不服而提起行政訴訟的經(jīng)營者集中案件。

2.執(zhí)法救濟機制方面的問題。

（1）和解機制缺失。我國反壟斷執(zhí)法體制的設置參照了歐洲的行政控制模式。在以行政裁決為中心的反壟斷執(zhí)法模式下，當事人對執(zhí)法機構(gòu)關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件審查決定的異議主要由行政機構(gòu)裁決。我國反壟斷領(lǐng)域的爭端解決機制缺乏類似于美國司法裁決型執(zhí)法體制下司法與行政的相互制衡。商務部目前公布的經(jīng)營者集中附條件批準案件中，沒有一起案件當事人能訴諸法院介入，司法審查制度在經(jīng)營者集中場域尚未建立。此外，盡管先行修正制度下申報方可以先行提交救濟承諾方案，但我國沒有建構(gòu)適用于合并救濟案件的和解裁決（consent decree）機制以減少經(jīng)營者集中領(lǐng)域的排除、限制競爭效果。

（2）復議前置悖理。無論適用先行修正法律制度由當事人先行尋求解決競爭問題的救濟措施，還是買家前置法律制度下先尋找適格買家并簽署出售資產(chǎn)協(xié)議，申報方均須獲得執(zhí)法機構(gòu)同意后才能完成合并交易（如圖1、圖2）。由于政府的有限理性以及行政判斷具有的相似性，執(zhí)法機構(gòu)可能再一次做出不公平、不合理的行政決定。因此，可能存在行政相對人對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)最終審查決定不服的情形。而行政相對人對商務部做出的附加限制性條件審查決定不服，必須先向商務部依法申請行政復議，只有在商務部處理該申請后，才可以提起行政訴訟。行政復議仍然是解決合并救濟爭議的前置程序。經(jīng)營者集中審查的最終決定和爭端訴諸的復議決定均由同一行政機構(gòu)做出，無法保證救濟裁決的合理性。

圖1　我國現(xiàn)行附加限制條件流程

圖2　我國現(xiàn)行附加限制條件流程［7］

（三）域外執(zhí)法協(xié)調(diào)機制方面的案例及問題。

1.域外執(zhí)法協(xié)調(diào)機制方面的案例。

由商務部發(fā)布的2014年第3號公告《關(guān)于附加限制性條件批準賽默飛世爾科技公司收購立菲技術(shù)公司案經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告》可知，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）適用了買家前置制度批準此項合并。（見表3）

表3　賽默飛世爾科技公司收購立菲技術(shù)公司案詳情

該案中，F(xiàn)TC運用買家前置制度要求賽默飛世爾先尋找到適格買方簽署資產(chǎn)出售協(xié)議再批準該項合并。即FTC于2014年1月31日做出批準決定時，潛在買家已經(jīng)選定。我國商務部在附加限制性條件批準賽默飛世爾案中，對買方的認定必須與FTC認可的買方協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

2.域外執(zhí)法協(xié)調(diào)機制方面的問題。

（1）多重管轄成本約束機制不完善。從賽默飛世爾科技公司收購立菲技術(shù)公司案可以看出，域外合并案件存在多重管轄（multi-jurisdiction）和各國法規(guī)不一致的適用沖突及難題。合并審查的多重管轄使得合并當事人就同一合并事項可能會遵循多個不同的合并制度。差異化的審查標準和救濟程序所帶來的高成本、繁雜性和缺乏可操作性可能導致企業(yè)合并交易失敗，甚至可能扼殺能增進消費者福利的全球性合并。企業(yè)合并交易面臨的多重管轄所產(chǎn)生的經(jīng)營成本負擔最終將轉(zhuǎn)嫁至消費者，不利于全球消費者利益的保護。美歐的先行修正和買家前置制度傾向的重心不同，在適用時也存在矛盾沖突。我國的先行修正和買家前置法律制度處于剛起步的發(fā)展階段，在具體程序方面，與發(fā)達國家統(tǒng)一規(guī)制仍有很長的距離。

（2）跨境救濟協(xié)調(diào)機制不完善。FTC適用買家前置制度批準賽默飛世爾科技公司收購立菲技術(shù)公司，與我國附條件批準賽默飛世爾案設定的剝離救濟目標不同。當差異化的先行修正和買家前置制度分處于不同價值定位下的執(zhí)法體制時，便可能產(chǎn)生相互沖突的審查決定。即國際平行執(zhí)法機制下難以避免的“異域同案裁決”，各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對同一起企業(yè)合并交易案件進行審查，各國執(zhí)法機構(gòu)對是否附條件批準集中以及附條件批準集中的具體措施可能做出多個相矛盾的決定。［8］（p68）各國反壟斷執(zhí)法中的利益沖突，會導致跨境企業(yè)合并救濟制度難以協(xié)調(diào)適用，不利于全球市場的有效競爭。先行修正和買家前置制度域外適用不統(tǒng)一，會使反壟斷執(zhí)法面臨諸多跨境救濟困境。尤其在反壟斷調(diào)查程序、執(zhí)法程序、證據(jù)搜集、反壟斷訴訟程序方面，亟須保障企業(yè)利益的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)加以協(xié)調(diào)與合作。

三、我國先行修正和買家前置制度執(zhí)法的完善對策

（一）完善我國先行修正和買家前置制度執(zhí)法控險機制。

1.完善市場測試機制。

一是要建立中立機構(gòu)定量分析機制。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以聘請具有專業(yè)定量分析競爭因素知識的人才，組成獨立的針對先行修正方案以及資產(chǎn)剝離出售協(xié)議的市場風險測試機構(gòu)，協(xié)助反壟斷執(zhí)法機構(gòu)分析相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場。二是要完善合并市場預測機制。由中立機構(gòu)通過綜合性的預期性分析，借助經(jīng)濟學工具分析所獲取的相關(guān)數(shù)據(jù)，做假定資產(chǎn)組合測試（SNNIP）。匹配不同形態(tài)、規(guī)模大小的資產(chǎn)，結(jié)合特定行業(yè)、特定買家、特定地域、需求者群體。科學地測試出何種方式的資產(chǎn)組合最有利于待剝離資產(chǎn)在未來相關(guān)市場中的存活以及有效參與競爭，保障資產(chǎn)活力，增進市場預期。

2.完善協(xié)助經(jīng)營機制。

一是在涉及市場準入許可的管制行業(yè)，通過執(zhí)法機構(gòu)適度干預，確立一系列框架性協(xié)議，加強買方的購買力、促進市場進入。政府可以允許建立專業(yè)協(xié)會作為政府和當事人之間的橋梁，提供潛在進入者的信息，分享最接近市場的剝離資產(chǎn)業(yè)務信息。由執(zhí)法機構(gòu)協(xié)助出售方與購買方的合作，保障購買方的成功運營。二是加強反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在整個資產(chǎn)剝離過渡期的適度協(xié)助。通過信息傳導機制和公共產(chǎn)品供給機制，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)適度協(xié)助買方經(jīng)營，充分發(fā)揮適用先行修正和買家前置制度時反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對合并公平性的保障。平衡購買方和剝離義務人之間的利益，既不損害剝離義務人的利益，又能協(xié)助買方順利進入市場。

3.完善風險評估機制。

一是完善綜合評估機制，增強風險評估的全面性。如在嘉能可案中，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)綜合及全面地分析嘉能可先行修正方案和資產(chǎn)出售協(xié)議中的競爭相關(guān)因素：對嘉能可供應、銷售的依賴程度、相關(guān)業(yè)務市場進入分析、市場份額界定，綜合評估原材料、技術(shù)改造成本、銷售渠道、開發(fā)能力、客戶關(guān)系等。在產(chǎn)業(yè)內(nèi)部安排獨立運營應當具備的業(yè)務單元，維持嘉能可剝離救濟后資產(chǎn)獨立經(jīng)營運轉(zhuǎn)的能力，降低其資產(chǎn)剝離失敗的風險。二是完善專家評估機制，增強風險評估的專業(yè)性。對于中立機構(gòu)內(nèi)部存在重大意見分歧或者利益關(guān)系重大的合并救濟案件，將中立機構(gòu)的市場測試結(jié)果反饋給風險測試專家進行評估。進一步評估合并交易是否會增加采購風險、價格風險、資產(chǎn)組合風險，重點評估剝離業(yè)務的范圍和有效性、剝離業(yè)務的競爭性、可銷售性、剝離業(yè)務買方的適格性、下游客戶對剝離方案的態(tài)度等，增強當事方先行修正的合并交易方案以及剝離義務人尋找適格買家簽署資產(chǎn)出售協(xié)議的可行性。

4.完善替代方案機制。

一是建立時限控制機制。商務部可以對當事方先行修正合并交易內(nèi)容以及剝離義務人尋找適格買家簽署資產(chǎn)出售協(xié)議，根據(jù)合并救濟案件的影響大小、修正方案和尋求適格買家的難易程度等不同集中案件的具體情況，制定不同的時限。避免過長的時限或剝離義務人故意拖延導致過渡期內(nèi)待剝離資產(chǎn)貶損風險，［9］（p15-19）保障申報方先行修正的合并方案及時可行。二是完善替代性資產(chǎn)剝離方案。替代性資產(chǎn)剝離方案作為一種預警方案，是美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會、美國司法部、歐盟委員會實踐中采用的有利于風險防控的替代性救濟機制。［10］（p37-42）即當剝離義務人難以尋求到適格買家簽訂資產(chǎn)出售協(xié)議時，執(zhí)法機構(gòu)為了有效減少或者消除反競爭效果，保證資產(chǎn)剝離成功實施，選擇剝離部分優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)激勵合并企業(yè)協(xié)作剝離，通過產(chǎn)權(quán)制度安排增強資產(chǎn)的可售性，降低擬剝離業(yè)務的存活風險，提高合并企業(yè)的經(jīng)濟績效。

（二）完善我國先行修正和買家前置制度執(zhí)法救濟機制。

1.完善和解裁決機制。

一是完善和解協(xié)商機制。未來適用先行修正和買家前置制度時，應當允許申報方與商務部在合并交易救濟承諾方案達成雙方滿意和解結(jié)果基礎(chǔ)上進行裁決，從而增強商務部適用先行修正和買家前置做出的審查決定具有社會可接受性。二是健全和解裁決強制執(zhí)行機制。通過和解裁決方式解決反競爭問題，旨在加強企業(yè)合并救濟爭端解決途徑的多元化、合理化。因此，在適用先行修正和買家前置制度過程中，對于當事人與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和解協(xié)商的爭端解決方案，可以賦予其強制執(zhí)行力，從而既保障和解過程的正當性、和解結(jié)果的權(quán)威性，也可以提高反壟斷執(zhí)法效率，減少反壟斷執(zhí)法成本。

2.完善行政復議救濟機制。

一是取消行政復議前置程序。冗長的復議前置程序不利于資產(chǎn)市場價值的保值，容易使之在較短時間內(nèi)貶值或者損害零售產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，面對資產(chǎn)或業(yè)務剝離難以有效實施的案件適用先行修正和買家前置法律制度時，若合并當事人對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的最終審查決定不服，未來應當允許其直接提起行政訴訟，而不以商務部做出復議決定為前提。從而將行政決策納入司法審查的空間，這對于規(guī)制政府的行政決策權(quán)具有積極意義。［11］（p159）二是完善復審救濟機制。商務部在對相關(guān)市場進行界定時，做出競爭分析所依據(jù)的市場環(huán)境瞬息萬變。當適用先行修正和買家前置制度做出的審查決定已經(jīng)不能適應市場的變化發(fā)展時，則應當賦予當事人對于所附加的限制性條件申請變更或解除權(quán)，從而提高我國先行修正和買家前置制度反壟斷執(zhí)法的公平性，保障附加限制性條件案件當事人的合法權(quán)益。

3.完善仲裁救濟機制。

一是完善快軌仲裁機制。即反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在做出附條件批準經(jīng)營者集中的審查決定時，可以根據(jù)當事人適用仲裁機制解決爭端的意愿，設置平衡各方當事人權(quán)益的仲裁條款，并由合并當事人簽訂仲裁協(xié)議。當合并當事人之間對批準經(jīng)營者集中所附條件發(fā)生執(zhí)行爭議時，可以通過快軌仲裁程序解決合并糾紛。［12］憑借此種將私人實施與公共實施相結(jié)合的快軌仲裁機制，既能減少反壟斷公共執(zhí)法成本，也能破解我國行政控制型執(zhí)法模式下執(zhí)法機構(gòu)做出的不公正審查決定，以此探尋先行修正和買家前置制度反壟斷執(zhí)法的法治化路徑。二是建立專業(yè)化仲裁機構(gòu)。由于當事方先行修正提交的合并交易救濟承諾方案專業(yè)性強，不僅需要進行實地調(diào)研，還需要了解市場結(jié)構(gòu)狀況、行業(yè)特征、未來發(fā)展前景等信息。因此，必須建立符合審查專業(yè)性要求的仲裁機構(gòu)，對市場集中度、價格上漲預測等競爭問題進行定量分析，并能獨立判斷某項集中可能產(chǎn)生的排除、限制競爭效果，以及交易雙方修正后提交的最終救濟方案是否能避免對市場競爭產(chǎn)生的不利影響等。

（三）完善我國先行修正和買家前置制度執(zhí)法協(xié)調(diào)機制。

1.完善產(chǎn)業(yè)協(xié)調(diào)機制。

一是增強先行修正和買家前置制度與我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略的協(xié)調(diào)。商務部是否批準申報方先行修正的合并方案以及資產(chǎn)剝離出售協(xié)議、批準后所附加的結(jié)構(gòu)性和行為性限制條件都會對我國產(chǎn)業(yè)及經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生重要影響。所以，未來先行修正和買家前置制度的適用應不斷與我國產(chǎn)業(yè)政策相協(xié)調(diào)，發(fā)揮經(jīng)營者集中救濟制度所涉及的國家產(chǎn)業(yè)政策在優(yōu)化資源配置、推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級中的積極作用。二是加強商務部與產(chǎn)業(yè)管制部門之間的協(xié)調(diào)。先行修正和買家前置制度的完善需要商務部推進與產(chǎn)業(yè)管制部門的合作，完善反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與產(chǎn)業(yè)管制部門之間的渠道溝通機制。強化在先行修正和買家前置反壟斷審查過程中，執(zhí)法機構(gòu)與產(chǎn)業(yè)管制部門之間及時傳遞信息以及協(xié)商溝通，從而提高我國先行修正和買家前置制度反壟斷執(zhí)法的效率，使先行修正和買家前置的制度安排符合我國產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的預期。

2.完善第三方協(xié)調(diào)機制。

一是完善第三方民主表達機制。商務部在對合并當事人提出的先行修正方案和尋找適格買家訂立的資產(chǎn)剝離出售協(xié)議審查過程中，應當廣泛征求相關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會和下游客戶的意見。向利益第三方發(fā)放調(diào)查問卷，召開座談會，開展實地調(diào)研。同時應當聘請獨立的第三方咨詢機構(gòu)對某項集中的競爭問題進行定量分析，以審核申報方提交的修正方案和資產(chǎn)剝離出售協(xié)議中載明資料的真實性、完整性和準確性。二是完善第三方利益實現(xiàn)機制。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對先行修正方案和資產(chǎn)剝離出售協(xié)議中涉及的重大事項應當向社會披露。在公示期內(nèi)，任何利益第三人均可對先行修正方案和資產(chǎn)剝離出售協(xié)議中載明的事項、附加限制性條件批準經(jīng)營者集中案件適用的程序、審查決定等向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提交書面意見。商務部應當對第三方提出的異議以及提交的證據(jù)予以核實，對于有爭議的證據(jù)應當聽取申報方的意見。通過建立“公眾參與模式”，激發(fā)利益相關(guān)人的公共權(quán)利意識，［13］（p109）推進反壟斷場域的民眾有效參與、公平代表，從而構(gòu)建合并救濟領(lǐng)域的利益表達、協(xié)商平臺。

3.完善跨境管轄協(xié)調(diào)機制。

一是建立一套統(tǒng)一的合并救濟案件管轄規(guī)則，構(gòu)建具有共通性的反壟斷法執(zhí)法正當程序。在不損害執(zhí)行國國內(nèi)法的前提下，堅持透明原則、有效性原則，提高企業(yè)合并審查程序的效率，實現(xiàn)各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間的低成本協(xié)調(diào)。細化反壟斷執(zhí)法機構(gòu)行使程序管轄權(quán)的規(guī)則，對各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)管轄企業(yè)跨境合并案件沖突的解決，可以以更有利于增進消費者福利為沖突解決規(guī)則。二是加強反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間的雙邊合作，建立類似于ICN （international competition network）的反壟斷國際交流合作平臺，進而培育先行修正和買家前置制度的國際執(zhí)法合作共識。通過各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間簽訂合作協(xié)議，加強反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間的磋商、證據(jù)搜集方面的互惠合作、相互通報情況、提供信息援助，監(jiān)督全球范圍內(nèi)的資產(chǎn)剝離，協(xié)調(diào)跨境救濟。

4.完善域外適用協(xié)調(diào)機制。

一是健全區(qū)域性反壟斷執(zhí)法協(xié)作機制。對于大型跨國公司之間的合并行為，建立由具有相關(guān)利益訴求的國家和地區(qū)聯(lián)合救濟機制。增強先行修正和買家前置制度跨境適用的協(xié)調(diào)性，從而保證先行修正和買家前置制度的域外實施效果。二是完善域外合并救濟反壟斷審查多邊協(xié)作機制。各國可以完善跨境并購適用協(xié)調(diào)方式，例如通告、協(xié)商、互助、消極禮讓（Negative comity）以及積極禮讓（Positive comity）。［14］（p131-136）在先行修正和買家前置制度的跨境適用中，各國都應當考慮他國的合法權(quán)益。當合并救濟案件涉及一國主權(quán)或由該國采取救濟措施時，其他國家的先行修正和買家前置制度不能重疊適用。此舉旨在加強適用先行修正和買家前置制度的執(zhí)法信息共享以及執(zhí)法程序的協(xié)調(diào)，提高反壟斷域外執(zhí)法效率。

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責任編輯 王 京

D922.294

A

1003-8477（2016）07-0149-07

胡元聰（1974—），男，西南政法大學經(jīng)濟法學院教授、博士生導師、法學博士；稅夢嬌（1989—），女，西南政法大學經(jīng)濟法學院碩士研究生。

國家社會科學基金項目“合并救濟中限制性條件的匹配性研究”（13CFX064）。