陳中龍

論秦與漢初時(shí)刑罪中的“完”與“刑盡”＊①

陳中龍

前 言

秦漢時(shí)期刑罰輕重之劃分，有以其性質(zhì)作爲(wèi)標(biāo)準(zhǔn)者，湖北雲(yún)夢(mèng)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)《秦律十八種》的“司”記載云：

公士以下居贖刑罪、死罪者，居於城旦舂，毋赤其衣，勿枸櫝欙杕。①睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組編：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1990年，《秦律十八種》第134簡(jiǎn)，第51頁(yè)。本文採(cǎi)用睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)皆以這個(gè)版本爲(wèi)準(zhǔn)，以下不再另行注出。

可知秦律有“刑罪”與“死罪”之刑等?！斗纱饐?wèn)》又記：

其耐罪以上，購(gòu)如捕它罪人；貲罪，不購(gòu)。②《法律答問(wèn)》第140簡(jiǎn)，釋文第126頁(yè)?！斗纱饐?wèn)》第147簡(jiǎn)又云：“甲徙居，徙數(shù)謁吏，吏環(huán)，弗爲(wèi)更籍，今甲有耐、貲罪，問(wèn)吏可（何）論？耐以上，當(dāng)貲二甲?！保ㄡ屛牡?27頁(yè)）同樣有“耐罪”與“貲罪”之分別。

知秦律另有“耐罪”與“貲罪”之分，故秦時(shí)刑罰由輕到重至少有貲罪、耐罪、刑罪與死罪四種刑等。在這四種刑等之內(nèi)，各自又以不同的方式來(lái)細(xì)分輕重，例如“死罪”以棄市、腰斬及梟首等不同的處死方式，“刑罪”以黥、劓、斬趾（又分?jǐn)刈笾号c斬右趾）及腐不同的肉刑，“耐罪”以複加司寇、隸臣妾、鬼薪白粲之不同刑名，“貲罪”以罰繳“甲”、“盾”、“錢(qián)”來(lái)區(qū)別輕重，這種大級(jí)距的刑等中又以不同的方式來(lái)區(qū)別的安排，顯示出秦時(shí)刑罰體系的複雜性。①秦律刑罰制度的複雜性，除了本文所云之大級(jí)距中又以不同方式安排刑罰輕重外，還存在幾個(gè)目前無(wú)法將其納入正確位置的刑名，例如遷與笞刑應(yīng)該置於制度中的哪個(gè)地位，仍須討論。此外，這幾年來(lái)引起討論的“ （繫）城旦舂”也存在類(lèi)似的問(wèn)題。秦時(shí)以這四種刑等來(lái)區(qū)分輕重，目的是要表現(xiàn)刑罰性質(zhì)的不同，死罪的目的在剝奪性命，刑罪在毀傷肢體，使其無(wú)法復(fù)原或使用，耐罪在剃除鬢鬚，象徵毀損其身體，②秦漢時(shí)人對(duì)於鬢髮鬚的重視，可參見(jiàn)曹旅寧：《釋秦律“拔其鬚眉”及“斬人髮結(jié)”——兼論秦漢的髡刑》，收入氏著《秦律新探》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2002年，第214—218頁(yè)。連宏亦云：“秦漢時(shí)古人甚至把頭髮看得比肉體器官更重，因其精神意義更重?！眳⑦B宏：《秦漢髡、耐、完刑考》，《古代文明》第6卷第2期，2012年4月，第71頁(yè)。貲罪在罰物或罰款，損其財(cái)物，其間的性質(zhì)差異頗爲(wèi)明顯。

漢代在文帝十三年（前167）之前仍以貲罪、耐罪、刑罪與死罪劃分刑罰的輕重，標(biāo)準(zhǔn)也以刑罰的性質(zhì)爲(wèi)原則，其中“死罪”、“刑罪”與“耐罪”內(nèi)的輕重細(xì)分，也與秦律相同，只有“貲罪”改以罰錢(qián)多寡爲(wèi)主而已，故就刑罰制度的發(fā)展而言，漢文帝之前可與秦代劃歸爲(wèi)一個(gè)時(shí)期。③關(guān)於漢初繼承秦代法律的研究，可參見(jiàn)高敏：《漢初法律系全部繼承秦律説——讀張家山漢簡(jiǎn)〈奏讞書(shū)〉札記之一》，收入中國(guó)秦漢史研究會(huì)編：《秦漢史論叢》第六輯，江西教育出版社1994年，第167—176頁(yè)。該文認(rèn)爲(wèi)《奏讞書(shū)》所反映出來(lái)的漢律，是全部繼承秦律而來(lái)，這是漢初法律的最大特點(diǎn)。

以這四種刑等爲(wèi)主幹的刑罰制度，到了文帝時(shí)有了重大改變，就是衆(zhòng)所周知的廢除肉刑（刑罪），改由髡鉗與加笞的方式來(lái)替代部分的刑罪，從此造成刑罰性質(zhì)上的轉(zhuǎn)變，使肉刑退出刑罰制度，改以服勞役爲(wèi)主的有期刑。但肉刑是自上古以來(lái)發(fā)展而成的重要刑等，不但存在的時(shí)間久遠(yuǎn)，同時(shí)也代表著中國(guó)古代刑罰的特色，④參見(jiàn)［日］滋賀秀三：《中國(guó)上古刑罰考——以盟誓爲(wèi)綫索》，中譯本收入劉俊文主編，姚榮濤、徐世虹譯：《日本學(xué)者研究中國(guó)史論著選譯》第八卷，中華書(shū)局1993年，第1—30頁(yè)。當(dāng)刑罪被廢除後，⑤肉刑廢除的意義，可參見(jiàn)［日］籾山明著，李力譯：《中國(guó)古代訴訟制度研究》，上海古籍出版社2009年。該書(shū)第236頁(yè)云：“文帝改革的意義恐怕不僅限於‘特徵挑選’。廢除肉刑即身體永久性變形的意義，不正在於最終消除因異形而被人類(lèi)社會(huì)驅(qū)逐這一自原始時(shí)期就有的刑罰屬性嗎？……文帝十三年的改革不僅是‘從秦制中蛻皮’，也是從自古以來(lái)的刑罰觀(guān)中蛻皮?！毙塘P制度中突然少掉一個(gè)等級(jí)，刑罪原本扮演與死刑之間協(xié)調(diào)等差、平衡輕重的功用消失了，⑥徐世虹：《秦及漢初律中的城旦刑》，張中秋編：《中華法系國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年，第194頁(yè)。所以在日後的論刑時(shí)産生了一些以往未曾出現(xiàn)過(guò)的問(wèn)題，導(dǎo)致恢復(fù)肉刑的呼聲一直到魏晉時(shí)期未曾間斷，⑦參見(jiàn)陳俊強(qiáng)：《漢末魏晉肉刑爭(zhēng)議析論》，（京都）《中國(guó)史學(xué)》第14卷，2004年9月，第71—85頁(yè)。其影響深且遠(yuǎn)可知矣。

刑罪是漢文帝之前的重要刑等，但對(duì)於它的研究卻集中在廢除肉刑的議題之上，關(guān)於廢除之前的情況，常被人們所忽略，即使在出土資料已能提供更全面的思考時(shí)，仍將討論的焦點(diǎn)置於“完”、“耐”與“髡”三者之間的異同問(wèn)題上，致使無(wú)法盡窺刑罪的意義與功能?？墒侨粢斫馊庑痰膹U除及其意義，尤其是要了解爲(wèi)何廢除後會(huì)讓那麼多的人疾呼恢復(fù)它的原因，就得先釐清廢除之前的情況是如何，才能説明所廢爲(wèi)何的基本問(wèn)題。本文以刑罰制度中的“刑罪”爲(wèi)對(duì)象，先討論漢文帝之前的刑罪性質(zhì)及其種類(lèi)，進(jìn)而釐清“完”與“耐”的差異，並舉例説明文帝之前已開(kāi)始將某些重罪加入死刑的現(xiàn)象，藉此説明死罪與刑罪之間的界綫，以作爲(wèi)理解文帝廢除肉刑的制度背景，希望對(duì)於理解刑罪的發(fā)展過(guò)程有些許的幫助。

自從睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)出土以來(lái)，有關(guān)刑制的研究已成爲(wèi)顯學(xué)之一，累積了近三十年的研究成果，已解決並釐清不少問(wèn)題，只是卷帙繁多，無(wú)法在此一一列述各自的貢獻(xiàn)，所以只能在行文之處勉力説明而已。但是掛一漏萬(wàn)，在所難免，希望能夠得到各界專(zhuān)家學(xué)者的指正。

一、“刑罪”的意義——兼談研究現(xiàn)況的成果

（一）“刑”指肉刑

“刑”之意義有其時(shí)代性的特點(diǎn)，如商代的刑字並無(wú)刑罰含意，在西周時(shí)代刑爲(wèi)“規(guī)範(fàn)”、“法度”之意，到了東周以後，特別是戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，刑的刑罰意涵才開(kāi)始出現(xiàn)，①王沛：《“刑”字古義辨正》，《上海師範(fàn)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2013年第4期，第12—20頁(yè)。甚至戰(zhàn)國(guó)時(shí)期刑罰制度中的“刑”，已有確指肉刑之趨勢(shì)，如《史記·商君列傳》記秦孝公（前381—前338）時(shí)商鞅變法云：

（商）鞅爲(wèi)左庶長(zhǎng)，定變法之令，於是太子犯法，鞅曰：太子君嗣也，不可施刑，刑其傅公子虔，黥其師公孫賈。②〔漢〕司馬遷：《史記·商君列傳》，鼎文書(shū)局1995年，第2231—2232頁(yè)。

商鞅任左庶長(zhǎng)在孝公六年（前356），太子此次犯法，由其傅公子虔代受“刑”，又由其師公孫賈代受“黥”。商鞅欲定變法之令，理當(dāng)強(qiáng)調(diào)法令的重要性，故其“刑”與“黥”應(yīng)據(jù)當(dāng)時(shí)法律規(guī)定而來(lái)。同傳續(xù)云：

築冀闕宮廷於咸陽(yáng)，自雍徙都之。後四年，公子虔復(fù)犯約，劓之。

引文“後四年”即孝公十六年，此年公子虔復(fù)犯約而商鞅“劓”之。公子虔前已受“刑”，後又遭“劓”，若依漢初之制，肉刑由輕至重分別爲(wèi)：黥、劓、斬左右趾、宮（詳後説明），則公子虔先前所受之“刑”，或應(yīng)即爲(wèi)“黥”，十六年復(fù)犯約故加重而劓之。①錢(qián)穆認(rèn)爲(wèi)商鞅刑公子虔應(yīng)在孝公十六年，因鞅任左庶長(zhǎng)時(shí)，位尚微，不能刑及於太子之傅。史公誤將十六年之事，植於鞅任左庶長(zhǎng)時(shí)，實(shí)則只一事而已。但公子虔兩次受刑，原因各異，而且所受之刑亦不同，第一次只云“刑其傅”，第二次確云“劓之”，似非一事而已。參錢(qián)穆：《先秦諸子繫年》，東大圖書(shū)公司1983年，第229頁(yè)。若是如此，則肉刑之輕重排序或許自秦孝公時(shí)代已建立起來(lái)?！镑簟迸c“劓”皆爲(wèi)肉刑，故知戰(zhàn)國(guó)時(shí)秦國(guó)刑罰中的“刑”已指肉刑，且可單獨(dú)使用，也不受“刑不上大夫”之限。

秦代時(shí)期更加明顯，如《史記·黥布列傳》載英布受“刑”而改稱(chēng)爲(wèi)“黥布”，受刑之英布除遭黥外，又輸作酈山，故知秦代肉刑罪犯還須服勞役。②《史記·黥布列傳》第2597頁(yè)。漢初刑罪之“刑”仍然沿用秦代以來(lái)的意義，專(zhuān)指肉刑。③徐世虹《秦及漢初律中的城旦刑》已云：“秦及漢初律中的‘刑’一般指肉刑，此毋庸贅言?！保ā吨腥A法系國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)文集》第189頁(yè)）《漢書(shū)·刑法志》載文帝因緹縈之上疏而頒下之令文云：“制詔御史……今法有肉刑三，而姦不止，其咎安在？”④〔漢〕班固：《漢書(shū)·刑法志》，中華書(shū)局2007年，第1095頁(yè)。知緹縈欲以自身贖免之刑罪，即文帝令文中“有肉刑三”之其中一種。

就刑罪的種類(lèi)而言，史載文帝即位十三年欲廢肉刑之時(shí)，⑤《史記集解》引徐廣曰：“案年表孝文十二年除肉刑。”《正義》引《漢書(shū)·刑法志》云：“孝文帝即位十三年，除肉刑三?！比庑躺写嫒N，孟康注云：“黥、劓二，左右趾一，凡三也。”其中黥、劓二者早已見(jiàn)於《商君列傳》，顯然是承襲秦國(guó)而來(lái)。除這三種外，肉刑種類(lèi)又見(jiàn)於張家山二四七號(hào)漢墓出土《二年律令·具律》第119簡(jiǎn)，其文云：“贖斬、府（腐），金一斤四兩。贖黥、劓，金一斤。”⑥《二年律令·具律》第119簡(jiǎn)，釋文第140頁(yè)。關(guān)於《二年律令》的釋文，本文採(cǎi)用彭浩、陳偉、［日］工藤元男主編：《二年律令與奏讞書(shū)》，上海古籍出版社，2007年。以下不另行注出。此處之肉刑有斬、腐、劓、黥四種，其中的“斬”應(yīng)指斬趾。另外《具律》第87、88簡(jiǎn)又云：

有罪當(dāng)黥，故黥者劓之，故劓者斬左止（趾），斬左止（趾）者斬右止（趾），斬右止（趾）者府（腐）之。⑦《二年律令·具律》第87～88號(hào)簡(jiǎn)，釋文第146頁(yè)。

此條規(guī)定觸犯黥罪時(shí)的累加原則，其例就如《奏讞書(shū)》第四個(gè)案例，一位名爲(wèi)“解”的隱官，原已受過(guò)黥、劓之刑，卻又娶逃亡女子“符”爲(wèi)妻，依漢律規(guī)定：“?。ㄈⅲ┩鋈藸?wèi)妻，黥爲(wèi)城旦”，故“解”本已受過(guò)黥、劓之刑，再觸犯黥爲(wèi)城旦之罪，因此最後將“解”斬左趾爲(wèi)城旦。案例中對(duì)“解”的論刑完全依照這條《具律》。

由《具律》第87、88簡(jiǎn)所見(jiàn)，知漢初肉刑由輕到重爲(wèi)：黥、劓、斬左趾、斬右趾、腐五個(gè)等級(jí)，但這五個(gè)等級(jí)的施刑標(biāo)的只有四個(gè)，所以其中的斬左、右趾常被合併而省稱(chēng)爲(wèi)“斬”。又據(jù)《刑法志》記文帝廢除肉刑時(shí)，分別以“髡鉗”、“笞三百”與“笞五百”替換掉“黥”、“劓”與“斬左趾”，“斬右趾”則被加重列入死刑，但其中並未見(jiàn)到對(duì)腐刑的替換，顯然當(dāng)時(shí)腐刑被保留了下來(lái)。況且腐刑在文帝後依然使用，在文帝廢除肉刑後二十餘年，腐刑已被作爲(wèi)贖死的替代刑而出現(xiàn)，因此文帝所云“法有肉刑三”之中，並未包括腐刑在內(nèi)?？傊?，漢初的肉刑種類(lèi)，因施刑部位的不同，計(jì)有腐、斬趾、劓與黥四種，這四種又區(qū)分爲(wèi)五個(gè)刑等。

（二）刑罪可合併亦可單獨(dú)使用

對(duì)於肉刑而言，最常見(jiàn)到的用法是複合城旦舂使用，尤其是作爲(wèi)城旦舂再犯黥罪後的累加之用，此時(shí)五種肉刑就成爲(wèi)加重至死刑之間的緩衝地帶。但肉刑並非只能與城旦舂複合使用，它也可以和非城旦舂的刑種，甚至可以不搭配其他刑種而單獨(dú)使用。

在作爲(wèi)城旦舂再犯黥罪後的加重刑種時(shí)，因肉刑只有五等，所以會(huì)有用盡之時(shí)，漢律稱(chēng)之爲(wèi)“刑盡”，“刑盡”就表示無(wú)肉刑刑等可再加之意?！抖曷闪睢ぞ呗伞贩菜囊?jiàn)“刑盡”之詞，①《具律》中的“刑盡”分別見(jiàn)於第91與122號(hào)簡(jiǎn)，簡(jiǎn)文爲(wèi)“其有贖罪以下，及老小不當(dāng)刑、刑盡者，皆笞百”（兩見(jiàn)）及“城旦刑盡而盜臧（贓）百一十錢(qián)以上”、“刑盡而賊傷人”。對(duì)於“刑盡”的意思，已有多位學(xué)者解釋過(guò)，②邢義田先生在《從張家山漢簡(jiǎn)〈二年律令〉論秦漢的刑期問(wèn)題》（《臺(tái)大歷史學(xué)報(bào)》第31期，2003年6月）第316頁(yè)舉《後漢書(shū)》“刑竟”一辭爲(wèi)證，認(rèn)爲(wèi)“刑盡即刑竟”，表示“服刑期滿(mǎn)”的意思。後又在《從張家山漢簡(jiǎn)〈二年律令〉重論秦漢的刑期問(wèn)題》一文中修訂前説，認(rèn)爲(wèi)“刑盡之刑實(shí)指肉刑，非指刑期?！倍艢J先生將“刑盡”理解爲(wèi)“罪犯屢經(jīng)犯罪，使附加肉刑無(wú)可再加之謂”。杜欽：《漢代刑罰制度》，博士論文2004年，臺(tái)灣師範(fàn)大學(xué)，第81頁(yè)。支強(qiáng)將“刑盡”釋作“肉刑執(zhí)行完畢”。支強(qiáng)：《〈二年律令·具律〉中所見(jiàn)“刑盡”試解》，收入《出土文獻(xiàn)研究》第六輯，第165頁(yè)。三國(guó)時(shí)代出土文字資料研究班指出刑盡是受盡了黥、劓、斬趾種種不同的肉刑。三國(guó)時(shí)代出土文字資料研究班：《江陵張家山漢墓出土“二年律令”譯注稿その（一）》，（京都）《東方學(xué)報(bào)》第76輯，2004年，第176頁(yè)。楊頡慧云刑盡應(yīng)是泛指，不單指城旦舂刑盡。楊頡慧：《張家山漢簡(jiǎn)中隸臣妾身份探討》，《中原文物》2004年第1期，第58頁(yè)。在此不再贅述。

在與城旦舂複合使用的時(shí)候，肉刑也可直接合併城旦舂成爲(wèi)一種刑罰，作爲(wèi)初犯的論刑，①冨谷至主張刖（斬趾）和劓這兩種肉刑只是黥刑的附加刑，不能被單獨(dú)執(zhí)行。［日］冨谷至著，柴生芳、朱恒曄譯：《秦漢刑罰制度の研究》，廣西師範(fàn)大學(xué)2006年，第21頁(yè)。韓樹(shù)峰云：“斬黥城旦舂、黥劓城旦舂、斬城旦舂並不是正式刑名，而是一種加刑?！表n樹(shù)峰：《秦漢刑徒散論》，《歷史研究》2005年第4期，第44頁(yè)。二者都不認(rèn)爲(wèi)肉刑可以直接合併城旦舂成爲(wèi)正式刑名。但徐世虹已主張刑罪有直接合併城旦舂的情況出現(xiàn)。徐世虹：《秦及漢初律中的城旦刑》第193頁(yè)。例如《法律答問(wèn)》已見(jiàn)“擅殺子”與“毆大父母”兩項(xiàng)罪行，都可直接論以黥爲(wèi)城旦舂，②《法律答問(wèn)》第69簡(jiǎn)，釋文第109頁(yè)；第78簡(jiǎn)，釋文第111頁(yè)。《二年律令》亦三見(jiàn)斬左趾爲(wèi)城旦，③分別見(jiàn)於《二年律令·雜律》第194簡(jiǎn)，釋文第167頁(yè)；《具律》第93簡(jiǎn)，釋文第128頁(yè)；《津關(guān)令》第488簡(jiǎn)，釋文第305頁(yè)。因此對(duì)於這些直接合併的論刑而言，不應(yīng)再理解爲(wèi)先受過(guò)黥與劓後再斬左趾，此點(diǎn)應(yīng)可得到釐清。

然而，不論刑罪是作爲(wèi)累加之用或直接合併城旦舂爲(wèi)一刑，它都被稱(chēng)爲(wèi)“刑城旦（舂）”，④分別見(jiàn)於《法律答問(wèn)》第3簡(jiǎn)，釋文第94頁(yè)；第136簡(jiǎn)，釋文第125頁(yè)；第137簡(jiǎn)，釋文第125頁(yè)?！靶坛堑奔辞貪h刑罰常見(jiàn)之“黥爲(wèi)城旦舂”、“劓爲(wèi)城旦舂”及“斬左止?fàn)?wèi)城旦舂”三者（目前尚未見(jiàn)到斬右趾及腐爲(wèi)城旦舂二者），這都是刑罪複合城旦舂使用的結(jié)果。

刑罪不僅可以複合城旦舂使用，也可與其他刑種一起使用，《法律答問(wèn)》已見(jiàn)刑罪合併鬼薪及隸臣之例，分別稱(chēng)爲(wèi)“刑鬼薪”與“刑隸臣”。⑤《法律答問(wèn)》第112簡(jiǎn)，釋文第120頁(yè)。另外第108簡(jiǎn)亦云：“有收當(dāng)耐未斷，以當(dāng)刑隸臣罪誣告人，是謂當(dāng)刑隸臣?！毙炭墒褂渺峨`臣。除此之外，刑罪又可加於其他罪隸，如《法律答問(wèn)》有宮隸遭受肉刑者，稱(chēng)爲(wèi)“宮更人”，⑥《法律答問(wèn)》第188簡(jiǎn)，釋文第138頁(yè)?！抖曷闪睢るs律》亦云：“強(qiáng)與人奸者，府（腐）以爲(wèi)宮隸臣?！雹摺抖曷闪睢るs律》第193簡(jiǎn)，釋文第167頁(yè)。可知腐刑可與宮隸臣合併爲(wèi)一刑。

除了複合使用外，刑罪也可單獨(dú)使用，《二年律令·賊律》云：

奴婢敺（毆）庶人以上，黥頯，畀主。⑧《二年律令·賊律》第30簡(jiǎn)，釋文第102頁(yè)。

面顴處受過(guò)黥刑的奴婢仍然要?dú)w還主人，顯然此處的黥頯未合併任何刑種而是單獨(dú)使用。刑罪單獨(dú)使用的例子雖然不多，但也絶非不存在。只是刑罪複合非城旦舂的刑種及單獨(dú)使用的情況，並不常見(jiàn)於史料中，似乎這兩種方式並非刑罪的主要使用方法，而且這些情況多出現(xiàn)在秦律，漢初已經(jīng)愈來(lái)愈少這樣使用了。

總之，刑罪的使用具有某種程度的彈性，當(dāng)它合併使用時(shí)，不論是作爲(wèi)累加刑罰還是直接合併爲(wèi)一刑，都是以城旦舂最爲(wèi)常見(jiàn)，但這並非惟一的方式，其合併的刑種原本還存在非城旦舂的刑罰，因此到了漢文帝廢除肉刑時(shí)，將其改變爲(wèi)“諸當(dāng)完者，完?duì)?wèi)城旦舂”。①《漢書(shū)·刑法志》第1099頁(yè)。文帝的這項(xiàng)改變，歷來(lái)解釋不清，尤其是臣瓚的注更讓後人感到模糊，其曰：

文帝除肉刑，皆有以易之，故以完易髡，以笞代劓，以釱左右止代刖。今既曰完矣，不復(fù)云以完代完也。此當(dāng)言髡者完也。

臣瓚認(rèn)爲(wèi)《刑法志》記載有誤，“諸當(dāng)完者”應(yīng)改爲(wèi)“諸當(dāng)髡者”，此説一出成爲(wèi)力主“完”、“髡”同義者的重要證據(jù)。然而，原本肉刑複合使用的對(duì)象就不限於城旦舂，故其意當(dāng)指刪除掉原本複合及單獨(dú)使用的其他情況，一律改論爲(wèi)“完城旦舂”，具有化整爲(wèi)零的功用。

肉刑屬於重刑，因此法律規(guī)定對(duì)於誤判的官吏必須負(fù)起刑責(zé)?！斗纱饐?wèn)》就記有“失刑罪”，遭官吏失刑者，將被置於“隱官”，其例就如《奏讞書(shū)》第十七個(gè)案例記，秦王政二年（前245）被以共同盜牛而論爲(wèi)黥城旦的“講”，後來(lái)雖乞鞫成功，但因受過(guò)黥刑所以只能被置於隱官，②《奏讞書(shū)》第121簡(jiǎn)，釋文第360頁(yè)?！爸v”即秦律中官吏“失刑”之案例。爰及漢初仍有隱官之設(shè)置，③見(jiàn)《二年律令·亡律》第125～126簡(jiǎn)，釋文第155頁(yè)。隱官的來(lái)源雖然多元，④蔣非非將隱官的來(lái)源分爲(wèi)三類(lèi)，一是因官吏“故不直”及誤判遭處肉刑後經(jīng)乞鞫平反者，二是自立軍功或他人上繳軍功而被赦免之刑徒，三是因朝廷赦令被赦免之刑徒。蔣非非：《〈史記〉中“隱官徒刑”應(yīng)爲(wèi)“隱官、徒刑”及“隱官”原義辨》，《出土文獻(xiàn)研究》第六輯，上海古籍出版社2004年，第136—138頁(yè)。但其共同的特徵是受過(guò)肉刑之人。“隱官”之設(shè)置與肉刑的存在有密切的關(guān)係，它是肉刑的配套制度，目的在將那些受過(guò)肉刑的人安排在與一般人相隔離的地方從事勞役，這是因受過(guò)肉刑之人無(wú)法恢復(fù)其器官，所以在社會(huì)中具有特殊角色所致。

二、“刑”與“完”

（一）“完”無(wú)涉於鬢髮鬚

“完”與“耐”、“髡”常被當(dāng)做同一類(lèi)用詞，意似皆與人的鬢髮鬚有關(guān)，但事實(shí)上“完”與“耐”、“髡”並無(wú)關(guān)係。先從字義上來(lái)看，“完”與“耐”、“髡”就有基本上的差別，最大的不同點(diǎn)在於“完”與鬢髮鬚並無(wú)關(guān)係?！墩h文解字》宀部云：“完，全也。從宀元聲，古文以爲(wèi)寬字?！薄墩h文》同部又云：“寬，屋寬大也。從宀莧聲?！辈徽撌恰巴辍钡谋咀?，或是衍生的“寬”字，意義都與鬢髮鬚無(wú)關(guān)。但相對(duì)於“完”，“耐”與“髡”二字明顯可見(jiàn)都與鬢髮鬚有關(guān)，《説文》而部云：“耏，罪不至髡也。從而從彡。耏，或從寸，諸法度字從寸。”《説文》又云：“而，頰毛也，象毛之形。”“彡，毛飾畫(huà)文也，象形?！笨梢?jiàn)耐字的“而”與“彡”兩偏旁都與毛髮有關(guān)。

另外，《説文》髟部云：“髡，剃髮也。從髟兀聲?！庇衷疲骸绑洠牦屢?，從髟弟聲。大人曰髡，小人曰鬀，盡及身毛曰剃?！憋@然髡也與頭髮有關(guān)，而且《説文》將“耐”與“髡”二字聯(lián)繫起來(lái)，顯示兩字具有關(guān)聯(lián)性。從《説文》所見(jiàn)，“耐”與“髡”有兩項(xiàng)共通點(diǎn)，一是都與刑罰有關(guān)，二是此刑罰皆以人的鬢髮鬚爲(wèi)執(zhí)行對(duì)象，但《説文》中並沒(méi)有見(jiàn)到“完”與“耐”、“髡”發(fā)生關(guān)係。

若查閲歷代字書(shū)，則“完”開(kāi)始與髡、耐發(fā)生聯(lián)繫，始見(jiàn)於宋仁宗（1022—1063）時(shí)丁度（990—1053）編寫(xiě)的《集韻》，其“沒(méi)韻”云：“髡、完，去髮刑”，將“髡”與“完”都解釋爲(wèi)剃去頭髮的刑罰，後來(lái)《集韻》的解釋又經(jīng)清代多位研究《説文》的學(xué)者發(fā)揮，“完”遂與“髡”有了更密切的關(guān)係。

將“完”與“髡”聯(lián)繫起來(lái)的主要原因有二，一是從字義上衍生而來(lái)，即《説文》所云“完”之古文爲(wèi)“寬”，而“寬”音近於“髡”，遂衍生出“完”即爲(wèi)“髡”之説，如清代王煦的《説文五翼》便由此立説。但“完”與“髡”因爲(wèi)“寬”之聯(lián)繫而衍生出關(guān)係，這種情況並未見(jiàn)於古代文獻(xiàn)中，①清代苗夔《説文解字繫傳?？庇洝吩疲骸耙酝?duì)?wèi)寬，經(jīng)傳無(wú)徵?！彼赃@種假借應(yīng)該要再仔細(xì)地考量才對(duì)。②現(xiàn)代學(xué)者主張“完”爲(wèi)“髡”者如楊廣偉：《“完刑”即“髡刑”考》，《復(fù)旦學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》1986年第2期，第111—112頁(yè)。另有日本學(xué)者甚至將“完”與“丸”同韻，作剃光頭髮而形狀如“丸”狀解。見(jiàn)堀毅：《秦漢法制史考論》，法律出版社1988年，第163頁(yè)。“完”爲(wèi)“髡”之説多從文字與音韻的假借入手，筆者對(duì)於這種方法完全陌生，但假借是否能夠如此廣泛運(yùn)用，而且漢代對(duì)“完”已有明確的字義，利用假借的方式是否恰當(dāng)，似乎值得商榷。日本學(xué)者若江賢三亦持完?duì)?wèi)髡説。見(jiàn)［日］若江賢三：《文帝にょる肉刑除去の改革—髡刑及完刑をめぐって》，《東洋學(xué)術(shù)研究》第17卷第6號(hào)，1978年，第118—120頁(yè)。二是由《周禮·秋官·掌戮》與《漢書(shū)·刑法志》的同一段記載衍生而來(lái)。《秋官·掌戮》云：

墨者使守門(mén)，劓者使守關(guān)，宮者使守內(nèi)，刖者使守囿，髡者使守積。③〔漢〕鄭衆(zhòng)注，〔唐〕賈公彥疏：《周禮·秋官·掌戮》，藝文印書(shū)館1993年，第545頁(yè)。

《刑法志》則曰：

墨者使守門(mén)，劓者使守關(guān)，宮者使守內(nèi)，刖者使守囿，完者使守積。④《漢書(shū)·刑法志》第1091頁(yè)。兩書(shū)記載只有“髡者”與“完者”之差異，漢代鄭衆(zhòng)注《秋官》又云：“髡當(dāng)爲(wèi)完，謂居作三年不虧體也?！彼砸騼蓵?shū)的記載與鄭衆(zhòng)的注，清代文字學(xué)家遂將“髡”與“完”等同看待，如段玉裁（1735—1815）的《説文解字注》因此而認(rèn)定古書(shū)中有假借“完”爲(wèi)“髡”之例，①有關(guān)段玉裁、苗夔、朱珔及其他文字學(xué)家對(duì)於“完”的解釋?zhuān)蓞⒁?jiàn)丁福保：《説文解字詁林》，鼎文書(shū)局1977年，第4562—4563頁(yè)。苗夔（1783—1857）的《説文解字繫傳?？庇洝氛J(rèn)爲(wèi)：“完與髡同爲(wèi)輕刑，故字相通。髡者，剃其髮?zhuān)陝t去其冠飾，而不虧其體，所謂下刑墨幏是也?！敝飓叄?769—1850）的《説文假借義證》也認(rèn)爲(wèi)：“是以完?duì)?wèi)髡之假借，元寒韻合也。而先鄭轉(zhuǎn)云髡當(dāng)作完，蓋漢時(shí)只用完字矣。”這些文字學(xué)家皆以?xún)勺挚梢曰?wèi)假借爲(wèi)立説。然而，若看鄭衆(zhòng)注《秋官》，其云“髡當(dāng)爲(wèi)完”，則知鄭衆(zhòng)在注《秋官》前已見(jiàn)過(guò)《刑法志》，並以《刑法志》爲(wèi)本而認(rèn)定《秋官·掌戮》的記載有誤，亦即“髡當(dāng)爲(wèi)完”並非意指“髡同等於完”，而是《秋官·掌戮》應(yīng)該改爲(wèi)“完者使守積”才對(duì)。至於爲(wèi)何鄭衆(zhòng)要根據(jù)《刑法志》來(lái)更改《秋官·掌戮》，而不是依《秋官·掌戮》來(lái)更改《刑法志》，則應(yīng)與這條規(guī)定所説的墨、劓、宮、刖都是肉刑，而“完”是不虧體的居作刑有關(guān)，因“完”指免除肉刑且不剃除鬢髮鬚，保持肢體髮膚的完整，可與前面的墨刑等四種相互對(duì)照，若是改爲(wèi)“髡”，則尚有剃髮之罰，因此不能説是不虧體。

其實(shí)對(duì)於“髡者使守積”的解釋?zhuān)瑵h代的鄭衆(zhòng)與鄭玄早已有不同的意見(jiàn)，賈公彥疏曰：“先鄭以髡爲(wèi)完，但居作三年不虧體，以此爲(wèi)圜土罷民解之。不從者，掌戮所掌皆虧體，獨(dú)以此爲(wèi)不虧體，於義不可，故後鄭引文王世子解之也。”即鄭衆(zhòng)以爲(wèi)“髡當(dāng)爲(wèi)完”，其説應(yīng)該是在解釋圜土中的罷民，因罷民之罰不虧體，故將其改爲(wèi)完。但鄭玄認(rèn)爲(wèi)這樣不妥，因爲(wèi)“掌戮”所管皆爲(wèi)刑罪，所以出現(xiàn)“髡者使守積”的原因應(yīng)該是：

謂此出五刑之中，而髡者必王之同族不宮者，宮之爲(wèi)翦，其類(lèi)髡頭而已。守積，積在隱者宜也。②〔漢〕鄭衆(zhòng)注，〔唐〕賈公彥疏：《周禮·秋官·掌戮》第545頁(yè)。

在“掌戮”職掌中出現(xiàn)髡者是因這些罪犯是觸犯宮刑的貴族，他們是王的同族，因此可以減刑留在隱秘處守積即可。賈公彥對(duì)於鄭玄的解釋也持正面的意見(jiàn)，顯然鄭衆(zhòng)的“髡當(dāng)爲(wèi)完”已不足以取信當(dāng)時(shí)人。

《説文》“完”意“全也”，此意可證於春秋時(shí)期，《左傳》襄公三十一年（前542）云：

是以令吏人完客所館，高其閈閎，厚其牆垣，以無(wú)憂(yōu)客使。③〔晉〕杜預(yù)注，〔唐〕孔穎達(dá)疏：《左傳》，藝文印書(shū)館1993年，第686頁(yè)。其中的“高其閈閎”及“厚其牆垣”，目的都在使客館“全也”，故知《説文》“完”意襲自春秋以來(lái)。兩漢文獻(xiàn)更常見(jiàn)“完”意“全也”，且無(wú)涉於身體的鬢髮鬚部位，如《漢書(shū)·高帝紀(jì)上》秦二世元年（前209）九月云：

高祖乃書(shū)帛射城上，與沛父老曰：“天下同苦秦久矣。今父老雖爲(wèi)沛令守，諸侯並起，今屠沛。沛今共誅令，擇可立立之，以應(yīng)諸侯，即室家完。不然，父子俱屠，無(wú)爲(wèi)也?！备咐夏藥涀拥芄矚⑴媪睿_(kāi)城門(mén)迎高祖，欲以爲(wèi)沛令。高祖曰：“天下方擾，諸侯並起，今置將不善，一敗塗地。吾非敢自愛(ài)，恐能薄，不能完父兄子弟。此大事，願(yuàn)更擇可者。”①《漢書(shū)·高帝紀(jì)上》第9頁(yè)。

顔師古注曰：“完，全也?！币膬梢?jiàn)“完”字，意皆指“全也”，有“保全”、“完全”、“完整”之意。《漢書(shū)·張耳陳餘列傳》載高祖九年趙相貫高爲(wèi)還趙王清，受“吏榜笞數(shù)千，刺爇，身無(wú)完者，終不復(fù)言”，②《漢書(shū)·張耳陳餘列傳》第1840—1841頁(yè)。此“完”同樣是“保全”、“完全”之意，根本不會(huì)涉及鬢髮鬚的問(wèn)題。

相反的，“不完”意指“不全”、“不完全”、“不完整”，也與鬢髮鬚無(wú)關(guān)，如《史記·平原君列傳》云：

李同曰：“邯鄲之民，炊骨易子而食，可謂急矣，而君之後宮以百數(shù)，婢妾被綺縠，餘粱肉，而民褐衣不完，糟穅不厭?！雹邸妒酚洝て皆袀鳌返?369頁(yè)。

趙國(guó)邯鄲的百姓褐衣不全，凸顯了國(guó)君的奢華?！稘h書(shū)·貢禹傳》云：

（貢）禹上書(shū)曰：“臣禹年老貧窮，家訾不滿(mǎn)萬(wàn)錢(qián)，妻子穅豆不贍，裋褐不完?！雹堋稘h書(shū)·貢禹傳》第3073頁(yè)。

《食貨志》亦云：“裋褐不完?！雹荨稘h書(shū)·食貨志》第3682頁(yè)?！岸毯植煌辍币庵肛氄哌B短衣都無(wú)法俱全，“不完”都指不完全之意。

“完”意“全也”，也適用於秦漢的法律條文與司法文書(shū)，如秦律中與刑等無(wú)關(guān)的條文有《秦律十八種·田律》云：

河（呵）禁所殺犬，皆完入公；其他禁苑殺者，食其肉而入皮。①《秦律十八種·田律》第7簡(jiǎn)，釋文第20頁(yè)。

律文規(guī)定在設(shè)置的警戒區(qū)內(nèi)殺害犬隻，必須將已死的犬隻完整地上繳官府，此處的“完”，絶不可能指剃除犬隻的鬢髮鬚。相反的，律文中的“不完”亦指不完整或有缺陷，如《秦律雜抄》云：

稟卒兵，不完繕，丞、庫(kù)嗇夫、吏貲二甲，法（廢）。②《秦律雜抄》第15簡(jiǎn)，釋文第82頁(yè)。

此處的“不完”也絶對(duì)與鬢髮鬚無(wú)關(guān)，而是指發(fā)放軍卒兵器不完善。

漢代司法文書(shū)中的用語(yǔ)，其“完”亦指“全也”，如敦煌漢簡(jiǎn)1301簡(jiǎn)所見(jiàn)爰書(shū)即是，其內(nèi)容云：

神爵二年（前60）十一月癸卯朔乙丑，懸泉廏佐廣德敢言之，爰書(shū)：廏御千乘里畸利謹(jǐn)告曰：所使食傳馬一匹，騟牝左剽入，坐肥，齒二歲，高三尺一寸，□頭□柱送日逐王，乘至冥安病死。即與御張乃始。冷定雜診，馬死，身完，毋兵刃木索跡，病死。審證之。它如爰書(shū)，敢言之。③甘肅省文物考古研究所編：《敦煌漢簡(jiǎn)》，中華書(shū)局1991年，第1301簡(jiǎn)，圖版第138頁(yè)。

此爲(wèi)“傳馬病死爰書(shū)”之內(nèi)容，作爲(wèi)確定傳馬是病死的證明文書(shū)。在調(diào)查內(nèi)容中，有馬死而“身完”之語(yǔ)，意指馬確爲(wèi)病死而無(wú)刀刃傷害的痕跡，以“完”稱(chēng)之，顯然也與鬢髮鬚無(wú)關(guān)。居延新簡(jiǎn)E．P．T 58∶46簡(jiǎn)所記爲(wèi)“毆?dú)㈦紩?shū)”，其內(nèi)容云：

此爰書(shū)爲(wèi)毆?dú)⑹录恼{(diào)查內(nèi)容，其中的“身完”表示“毋兵刃木索”之他殺痕跡，“完”也與鬢髮鬚無(wú)關(guān)。因此，不論是從秦漢時(shí)代的文獻(xiàn)或法律條文所見(jiàn)，“完”的意思都與《説文》所記的“全也”相同，這個(gè)意義並非從漢文帝刑制改革後才産生，⑤韓樹(shù)峰認(rèn)爲(wèi)完作“全”意乃漢文帝形制改革後之意義，見(jiàn)《秦漢律令中的“完”刑》，《中國(guó)史研究》2003年第4期。韓氏後來(lái)將相關(guān)研究集結(jié)成書(shū)，參見(jiàn)氏著《漢魏法律與社會(huì)——以簡(jiǎn)牘、文書(shū)爲(wèi)中心的考察》，社會(huì)科學(xué)出版社2011年，第一章“完刑、耐刑與徒刑”，第3—24頁(yè)。而是自春秋以來(lái)就是如此。而且自先秦以來(lái)，“完”就與鬢髮鬚全然無(wú)涉，因此“完”與“耐”、“髡”發(fā)生關(guān)係，應(yīng)該是漢代以後的事了。

（二）“完”指免除刑罪

以“全也”之意來(lái)解釋漢代刑罰制度中的“完”，是可以完全適用的，只是對(duì)於“全也”的對(duì)象與範(fàn)圍，目前還有不同的意見(jiàn)，其爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在於到底保全了身體的哪些部位，以及要如何解釋“全也”的意義？栗勁的早期作品已經(jīng)指出“完是保持身體髮膚完好之意”，①栗勁認(rèn)爲(wèi)完是保持身體髮膚完好無(wú)損之意，參氏著《秦律通論》，山東人民出版社1985年，第251頁(yè)。于振波、王森、徐世虹、陶安亦持相同意見(jiàn)。參于振波：《秦漢法律與社會(huì)》，湖南人民出版社2000年，第65頁(yè)；王森：《秦漢律中的髡、耐、完》，《法學(xué)研究》1986年第1期；徐世虹：《漢簡(jiǎn)所見(jiàn)勞役刑名考釋》，收入《中國(guó)古代法律文獻(xiàn)研究》第1輯，巴蜀書(shū)社1999年，第77—100頁(yè)；［德］陶安：《秦漢刑罰體系の研究》，（東京）創(chuàng)文社2009年，第125—130頁(yè)。既然身體髮膚都是完好的，自然就不會(huì)與耐、髡發(fā)生關(guān)係，可惜他的意見(jiàn)未受到大部分學(xué)者的認(rèn)同。另有學(xué)者認(rèn)爲(wèi)“完”與“髡”兩者是相同的，髡是指剃光頭髮?zhuān)旯忉犷^髮會(huì)再自然的長(zhǎng)回到原來(lái)的樣子，因此有了“全”的涵義。②堀毅認(rèn)爲(wèi)“完”與“丸”同韻，二者可通用，因此將“完”解釋爲(wèi)完全剃光受刑者的頭髮?zhuān)岊^變成“丸”的形狀，參氏著《秦漢法制史論考》第163頁(yè)。可見(jiàn)堀毅認(rèn)爲(wèi)“完”是表示剃掉全部的頭髮。楊廣偉該文也主張完刑即髡刑，原因是這兩個(gè)字可以互爲(wèi)假借，而且髡刑是比較原始的刑罰，到了秦時(shí)就將它改變爲(wèi)完刑，漢承秦制，所以也就沿用了完刑，參氏著《“完刑”即“髡刑”術(shù)》，《復(fù)旦學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》1986年第2期，第111—112頁(yè)。還有認(rèn)爲(wèi)“完”與“耐”二者相同，只是使用的時(shí)機(jī)不一樣而已，③韓樹(shù)峰在《秦漢律令中的“完”刑》一文中認(rèn)爲(wèi)“完”與“耐”、“髡”的關(guān)係密切，雖然秦時(shí)完不包括髡，但完與耐二者相同；到了漢初，完就包括耐與髡兩種。完之“全”意就表現(xiàn)在剃光頭髮與鬢髮後，都可自然的回復(fù)到原本的樣子，相對(duì)於殘害肢體的肉刑，可表現(xiàn)出“全”意。完當(dāng)作爲(wèi)一種概念，漢時(shí)耐與髡都只是完的一部分而已，秦時(shí)則完與耐相同，所以“完城旦舂”其實(shí)就是“耐城旦舂”。韓文認(rèn)爲(wèi)完有其時(shí)代性意義，秦與漢時(shí)並不相同。另外張全民也有類(lèi)似的主張，參氏著《髡、耐、完刑關(guān)係考辨》，《湘潭大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第5期，第130—135頁(yè)。這種説法將完、耐與髡的關(guān)係更加複雜化了。不過(guò)筆者認(rèn)爲(wèi)，“完”是針對(duì)肉刑而言，指不受肉刑且保全肢體髮膚之意?！巴辍睙o(wú)涉於鬢髮鬚，因此與耐、髡無(wú)關(guān)，自然也就無(wú)剃不剃鬢髮鬚的問(wèn)題，也就是説，本人還是贊同栗勁的主張。

《漢書(shū)·惠帝紀(jì)》載高祖十二年（前195）五月丙寅惠帝即皇帝位云：

上造以上及內(nèi)外公孫、耳孫有罪當(dāng)刑，及當(dāng)爲(wèi)城旦舂者，皆耐爲(wèi)鬼薪白粲。民年七十以上若不滿(mǎn)十歲，有罪當(dāng)刑者，皆完之。④《漢書(shū)·惠帝紀(jì)》第85頁(yè)。

孟康注曰“完”：“不加肉刑髡剃也。”可知不加肉刑髡剃稱(chēng)爲(wèi)“完”，即“全也”。孟康之注已明白表達(dá)“完”的範(fàn)圍，其意即栗勁所主張的“肢體髮膚完好無(wú)損”之意，可是這裏還是要特別強(qiáng)調(diào)，“完”無(wú)涉於鬢髮鬚，因此孟康的注中根本無(wú)須加注“髡剃”二字，這樣就能清楚地表達(dá)“完”相對(duì)於“刑”的意義，也可免除後人因孟康的注而産生的誤解。①對(duì)於孟康的注，有不少學(xué)者將其斷句爲(wèi)：“不加肉刑，髡剃也?！边@樣就很容易將“完”與“髡”聯(lián)繫在一起，産生二者之間的混淆。若將“完”相對(duì)於刑罪，就可清楚的説明秦漢刑罰中“完城旦舂”（或是完?duì)?wèi)城旦舂）的意義及其輕重。

睡虎地秦律已見(jiàn)完城旦（舂），如《法律答問(wèn)》云：

完城旦，以黥城旦誣人。可（何）論？當(dāng)黥。②《法律答問(wèn)》第119簡(jiǎn)，釋文第121頁(yè)。

這裏的完城旦顯然是不受黥刑，而黥又是最輕的肉刑，因此完城旦（舂）之等級(jí)應(yīng)該在黥城旦（舂）之下，指不受肉刑的城旦（舂）。③栗勁也表達(dá)就完的本身而言，在秦律中僅僅作爲(wèi)一個(gè)特定的法律術(shù)語(yǔ)加以使用，並不具備刑罰的意義，參氏著《秦律通論》第251—252頁(yè)。所以，可將完城旦（舂）視爲(wèi)城旦（舂）之本刑，即完城旦舂等於城旦舂，而特別標(biāo)識(shí)出“完”字，是因城旦舂常與肉刑作爲(wèi)複合刑，所以寫(xiě)出“完”字可和複合肉刑的城旦舂作出區(qū)別，表示觸犯之罪刑可免於肉刑之意。這種區(qū)別方式雖然未見(jiàn)於其他刑等，但就耐刑而言，亦見(jiàn)有“毋耐”之詞，表示鬼薪白粲與羣下吏有不受耐刑的情況。④《秦律十八種》第133～134簡(jiǎn)“司”云：“鬼薪白粲，羣下吏毋耐者，人奴妾居贖貲責(zé)（債）於城旦，皆赤其衣，枸櫝欙杕，將司之?！保ㄡ屛牡?1頁(yè)）《二年律令·盜律》又云：

劫人、謀劫人求錢(qián)財(cái)，雖未得若未劫，皆磔之；完其妻子，以爲(wèi)城旦舂。⑤彭浩等：《二年律令與奏讞書(shū)》第118頁(yè)。該條注［三］云：“‘完’，整理本釋文作‘罪’，據(jù)圖版和紅外綫影像，改釋爲(wèi)‘完’。簡(jiǎn)文作‘完其妻子，以爲(wèi)城旦舂’，即其妻子‘完?duì)?wèi)城旦舂’?！?/p>

“完其妻子，以爲(wèi)城旦舂”意指罪犯之妻可免於肉刑，但仍要論以城旦舂之刑，此處雖將“完”與“城旦舂”分開(kāi)表述，但實(shí)際上就是論以“完城旦舂”?！毒呗伞酚衷疲?/p>

有罪年不盈十歲，除；其殺人，完?duì)?wèi)城旦舂。⑥《二年律令·具律》第86簡(jiǎn)，釋文第125頁(yè)。

不滿(mǎn)十歲而殺人，論以完?duì)?wèi)城旦舂，這是基於優(yōu)齒的原則，故不須受肉刑。

相反地，對(duì)於刑罰中的“不完”者，即指受過(guò)肉刑之人，這種人在獲得減刑或無(wú)罪釋放後，通常被置於隱官之中，這點(diǎn)已見(jiàn)於前述，以下再補(bǔ)充之，如《秦律十八種·軍爵律》載：

工隸臣斬首及人爲(wèi)斬首以免者，皆令爲(wèi)工。其不完者，以爲(wèi)隱官工。①《秦律十八種·軍爵律》第156簡(jiǎn)，釋文第55頁(yè)。

“隱官”專(zhuān)門(mén)收置受過(guò)肉刑之人，此條之“工隸臣”因殺敵斬首而獲得免刑，但因受過(guò)肉刑，故置於隱官中擔(dān)任工匠。

（三）“完”並非用於城旦舂之“耐”

以刑等的輕重而論，“耐罪”輕於“刑罪”，且二者的性質(zhì)完全不同?！巴辍敝幌鄬?duì)於刑罪，只適用於“刑罪”這個(gè)刑等，“耐”卻與鬢鬚有關(guān)，指剃去鬢鬚而保留頭髮之意，②《漢書(shū)·高帝紀(jì)下》載高祖七年十二月“令郎中有罪耐以上，請(qǐng)之”。對(duì)於“耐”的注釋中，應(yīng)劭與顔師古都認(rèn)爲(wèi)與鬢髮有關(guān)，惟如淳曰：“耐猶任也，任其事也?！比绱静粡淖至x上解釋?zhuān)炊匀说哪芰?wèi)考量，這是值得注意的地方，因爲(wèi)目前資料所見(jiàn)，施以耐刑的不見(jiàn)得都要剃除鬢髮。另見(jiàn)《史記·淮南王列傳》云“有耐罪以上”，如淳曰：“律耐爲(wèi)司寇，耐爲(wèi)鬼薪、白粲。耐猶任也。”蘇林曰：“一歲爲(wèi)罰作，二歲刑已上爲(wèi)耐。耐，能任其罪。”蘇林的意見(jiàn)也與如淳頗爲(wèi)類(lèi)似。且《説文》云“罪不至髡”爲(wèi)耐，江遂引漢令亦曰“完而不髡曰耐”，③《史記·趙奢列傳》江遂引“漢令稱(chēng)完而不髡曰耐”，此處的“完”就是指保全之意，不須再衍生不同的解釋。故耐輕於髡，二者顯然也有輕重之別。若將“完”等同於“耐”，則必須解釋一個(gè)難題，即爲(wèi)何城旦舂不見(jiàn)使用“耐”爲(wèi)複合刑成爲(wèi)“耐城旦舂”，相反的，鬼薪白粲爲(wèi)何未見(jiàn)使用“完”爲(wèi)複合刑而成爲(wèi)“完鬼薪白粲”，即使將完、耐、髡視爲(wèi)同一種性質(zhì)，而以“完刑”作爲(wèi)這類(lèi)刑罰的總稱(chēng)，同樣也要面臨上述的質(zhì)疑。

有學(xué)者以雲(yún)夢(mèng)龍崗秦簡(jiǎn)出現(xiàn)“耐城旦舂”之詞，認(rèn)爲(wèi)耐也可以搭配城旦舂使用，其文：

很明顯，這枚簡(jiǎn)的下半部還有字無(wú)法釋讀，最後甚至還是斷簡(jiǎn)。一般都將簡(jiǎn)文斷句爲(wèi)“人及虛租希程者，耐城旦舂□□”，①參見(jiàn)徐世虹：《秦及漢初律中的城旦刑》，《中華法系國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)文集》第202頁(yè)；趙久湘：《秦漢簡(jiǎn)牘法律用語(yǔ)“完”再考辨——兼及“髡”、“耐”》，《古漢語(yǔ)研究》2011年第4期，第54頁(yè)；連宏：《秦漢髡、耐、完刑考》，《古代文明》2012年第2期，第69頁(yè)。但若細(xì)讀之而將其斷爲(wèi)“人及虛租希程者，耐。城旦舂□□”，②對(duì)於雲(yún)夢(mèng)龍崗秦簡(jiǎn)這枚簡(jiǎn)的簡(jiǎn)文句讀，先前已有楊懷源、孫銀瓊《〈龍崗秦簡(jiǎn)〉句讀獻(xiàn)疑》一文，指出簡(jiǎn)文應(yīng)斷爲(wèi)“人及虛租希程者，耐。城旦舂□□”。見(jiàn)張顯成編：《簡(jiǎn)帛語(yǔ)言文字研究》第五輯，巴蜀書(shū)社2010年，第493頁(yè)。似乎更合乎簡(jiǎn)文的意思，其意似指虛租希程者處耐刑，若是城旦舂可能還有其他的規(guī)定。此推測(cè)若正確，則目前還是未見(jiàn)到耐配合城旦舂使用之例。

耐刑通常與鬼薪白粲、隸臣妾、司寇、候等刑種配合使用，且以耐爲(wèi)隸臣妾爲(wèi)主要的刑罰，③［韓］任仲爀：《秦漢律中的耐刑——以士伍身份的形成機(jī)制爲(wèi)中心》，收入卜憲群、楊振紅主編：《簡(jiǎn)帛研究二〇〇八》，廣西師範(fàn)大學(xué)出版社2010年，第61頁(yè)。但這幾項(xiàng)刑種並非只複合耐使用，例如《法律答問(wèn)》云：

·葆子□□未斷而誣告人，其罪當(dāng)刑城旦，耐以爲(wèi)鬼薪而鋈足。④《法律答問(wèn)》第110簡(jiǎn)，釋文第119頁(yè)。另外，第113簡(jiǎn)亦云：“可（何）謂贖鬼薪鋈足？”（釋文第120頁(yè)）顯然鋈足加於鬼薪不是單一的法律規(guī)定。

除耐之外，鬼薪還可複合鋈足。隸臣的情況也一樣，如《法律答問(wèn)》云：

當(dāng)耐爲(wèi)隸臣，以司寇誣人，可（何）論？當(dāng)耐爲(wèi)隸臣，有（又） （繫）城旦六歲。⑤《法律答問(wèn)》第118簡(jiǎn)，釋文第121頁(yè)。

知隸臣除耐外，可再加繫城旦六歲，甚至繫城旦外，隸臣妾還可加笞，⑥《法律答問(wèn)》第132簡(jiǎn)云：“隸臣妾 （繫）城旦舂，去亡，已奔，未論而自出，當(dāng)治（笞）五十，備 （繫）日?！保ㄡ屛牡?24頁(yè)）知繫城旦舂的隸臣妾因逃亡而自首者，必須再加笞五十。可見(jiàn)鬼薪白粲與隸臣妾之複合刑，並非只限於耐一種。相反地，耐也可加於鬼薪白粲、隸臣妾、司寇與候以外的其他罪犯上，如《法律答問(wèn)》云：

可（何）謂“耐卜隸”？卜、史當(dāng)耐者皆耐以爲(wèi)卜、史隸。·後更其律如它。⑦《法律答問(wèn)》第194簡(jiǎn)，釋文第139頁(yè)。

“耐卜隸”雖然也屬於“隸”，但因其身份特殊，所以犯耐罪後有專(zhuān)門(mén)的稱(chēng)呼指稱(chēng)之。

耐雖然最常與鬼薪白粲、隸臣妾、司寇及候複合使用，但從秦律中已見(jiàn)鬼薪還與鋈足，隸臣妾還與繫城旦舂及笞複合，而耐的執(zhí)行方式是剃除鬢髮?zhuān)茸闶窃谧悴渴┘有绦?，①《法律答?wèn)》第110簡(jiǎn)，釋文第119頁(yè)，注2。繫城旦舂應(yīng)屬監(jiān)禁之性質(zhì)，笞則以箠施打罪犯，這些複合刑有一個(gè)共通點(diǎn)，就是它們都不屬於刑罪，執(zhí)行方式都與肉刑無(wú)關(guān)?？梢?jiàn)鬼薪白粲以下之複合刑與城旦舂有性質(zhì)上的差異，城旦舂以刑罪爲(wèi)主，毀人肢體與肌膚，鬼薪白粲以下以耐爲(wèi)主，不使用肉刑，兩者輕重懸殊，這種區(qū)分到了漢初更加地明顯，因爲(wèi)在秦律中仍見(jiàn)到“刑鬼薪”與“刑隸臣”的名稱(chēng)，但目前所見(jiàn)漢律未再出現(xiàn)這種情況，刑罪複合非城旦舂的現(xiàn)象已慢慢消失，兩者的區(qū)分逐漸明顯。

《二年律令·具律》中有兩條減刑的規(guī)定，學(xué)者據(jù)此認(rèn)爲(wèi)“完”乃使用於城旦舂之“耐”，②韓樹(shù)峰：《秦漢律令中的“完”刑》，《中國(guó)史研究》2003年第4期。但這可能是對(duì)完與耐的誤解所導(dǎo)致?！毒呗伞返?2號(hào)簡(jiǎn)云：

上造、上造妻以上，及內(nèi)公孫、外公孫、內(nèi)公耳玄孫有罪，其當(dāng)刑及當(dāng)爲(wèi)城旦舂者，耐以爲(wèi)鬼薪白粲。③《二年律令·具律》第82簡(jiǎn)，釋文第123頁(yè)。

此條與《漢書(shū)·惠帝紀(jì)》載高祖十二年五月惠帝即皇帝位時(shí)所下的詔書(shū)類(lèi)似，其關(guān)係已爲(wèi)高敏所印證。④高敏：《〈張家山漢墓竹簡(jiǎn)·二年律令〉中諸律的制作年代試探》，《史學(xué)月刊》2003年第9期，第33—34頁(yè)?！痘莸奂o(jì)》載：

上造以上及內(nèi)外公孫、耳孫有罪當(dāng)刑，及當(dāng)爲(wèi)城旦舂者，皆耐爲(wèi)鬼薪白粲。⑤《漢書(shū)·惠帝紀(jì)》第85頁(yè)。

兩者的差別只在於減刑對(duì)象的範(fàn)圍而已，《具律》將“上造妻以上”列入減刑對(duì)象，顯然較《惠帝紀(jì)》來(lái)得廣。減刑的內(nèi)容部分有二，一是“當(dāng)刑”者，二是“當(dāng)城旦舂”者，二者都直接減爲(wèi)“耐爲(wèi)鬼薪白粲”。但《具律》第83號(hào)簡(jiǎn)又記：

公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七歲，有罪當(dāng)刑者，皆完之。⑥《二年律令·具律》第83簡(jiǎn)，釋文第124頁(yè)。

這條也與惠帝即皇帝位時(shí)之詔書(shū)規(guī)定類(lèi)似，《惠帝紀(jì)》載：

民年七十以上，若不滿(mǎn)十歲，有罪當(dāng)刑者，皆完之。⑦《漢書(shū)·惠帝紀(jì)》第85頁(yè)?？芍渲小毒呗伞返臏p刑範(fàn)圍仍較《惠帝紀(jì)》來(lái)得廣，尤其是多了“公士、公士妻以上”之對(duì)象。由《具律》第82、83兩簡(jiǎn)所記，知內(nèi)容皆爲(wèi)減刑之事，且都以爵位作爲(wèi)減刑的標(biāo)準(zhǔn)之一，若將這兩條《具律》的內(nèi)容表列，則二簡(jiǎn)所見(jiàn)之減刑內(nèi)容如表1“《具律》減刑表”：

表1 《具律》減刑表

又已知“公士”爲(wèi)第一爵級(jí)，“上造”爲(wèi)第二爵級(jí)，公士當(dāng)刑者皆“完之”，“上造”當(dāng)刑者卻只能“耐以爲(wèi)鬼薪白粲”，似乎爵級(jí)較低的公士，反而得到比較優(yōu)渥的減刑優(yōu)待，①韓樹(shù)峰：《秦漢律令中“完”刑》，《中國(guó)史研究》2003年第4期。文中云在“兩種犯罪主體同當(dāng)刑，又同獲減刑的情況下，地位低的公士所受懲罰要輕於地位高的上造，即公士被判保全頭髮鬢鬚的勞役刑，而上造卻被判剃去鬢鬚的勞役刑”。若是如此則會(huì)喪失掉爵位的意義。但這種誤解導(dǎo)因於將“完”與“耐”等同看待，若將“完”解釋爲(wèi)不受肉刑且無(wú)涉於鬢髮鬚，則可清楚理解二簡(jiǎn)所記之減刑規(guī)定。其説明如下。

《具律》第83簡(jiǎn)之規(guī)定是當(dāng)刑者得“完之”的對(duì)象，包括公士、公士妻、□□行年七十以上與不滿(mǎn)十七歲四種，這四種若觸犯肉刑得免除之，其例就如《具律》第86簡(jiǎn)所記：

有罪年不盈十歲，除；其殺人，完?duì)?wèi)城旦舂。②《二年律令·具律》第86簡(jiǎn)，釋文第125頁(yè)。

原本《二年律令·賊律》規(guī)定賊殺人與鬥殺人皆棄市，但此《具律》特別規(guī)定不滿(mǎn)十歲而殺人，得完?duì)?wèi)城旦舂，不需受肉刑，此例完全符合《具律》第83簡(jiǎn)之“不盈十七歲，當(dāng)刑者皆完之”的規(guī)定。因此不滿(mǎn)十歲殺人並非完全不需論刑，只是他可以免除肉刑，但還是要論以完城旦舂之刑，而“完城旦舂”顯然重於“耐爲(wèi)鬼薪白粲”，所以公士的減刑並沒(méi)有優(yōu)於上造，爵位的意義也未喪失。況且《二年律令·具律》又云：

鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以爲(wèi)城旦舂；其有贖罪以下，笞百。①《二年律令·具律》第120簡(jiǎn)，釋文第141頁(yè)。

“耐罪”與“完城旦舂”同時(shí)出現(xiàn)，且律文明白表示“耐罪到完城旦舂罪”，可見(jiàn)“耐”與“完”二者顯然不同。②水間大輔亦云耐與完同時(shí)出現(xiàn)，因此完作爲(wèi)耐的別名的可能性不大。見(jiàn)氏著《秦漢刑法研究》，（東京）知泉書(shū)館2007年，第46頁(yè)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，雲(yún)夢(mèng)睡虎地秦律中出現(xiàn)耐刑的計(jì)有三十餘處，提到完刑的如完?duì)?wèi)城旦舂有十餘處，既然耐與完同時(shí)出現(xiàn)在一份出土資料中，則二者相同的可能性應(yīng)該也不大。③楊廣偉：《“完刑”即“髡刑”術(shù)》，《復(fù)旦學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》1986年第2期，第111頁(yè)。

“完”爲(wèi)秦漢律令中常見(jiàn)的用詞，在刑罰制度中，“完”只與城旦舂合併使用，這表示“完”有其特殊的用法。本文以爲(wèi)，“完”作爲(wèi)刑罪的相對(duì)語(yǔ)，表示免受刑罪之意，此意與《説文》釋“完”爲(wèi)“全也”相符合，以此視之，則“完”不應(yīng)是一種刑罰，而更應(yīng)是一個(gè)形容詞?！巴辍迸c鬢髮鬚本無(wú)關(guān)係，但“耐”與“髡”明顯的屬於剃除鬢鬚與頭髮之刑，後二者只是剃除程度的差異而已，此二刑不應(yīng)與“完”混淆視之。藉由以上的説明，可暫作下表表2“刑罪與耐罪刑等表”，以見(jiàn)彼此關(guān)係。

表2 “刑罪”與“耐罪”刑等表

三、“刑盡”——肉刑與死刑之間

《漢書(shū)·刑法志》記漢文帝刑制改革有兩項(xiàng)重點(diǎn)，一是廢除肉刑，二是制定刑期。其中廢除肉刑一事自光武帝時(shí)已出現(xiàn)不同的意見(jiàn)，贊成與反對(duì)者的議論持續(xù)到魏晉南北朝未曾中斷。建議恢復(fù)肉刑的人主要有兩點(diǎn)意見(jiàn)，一是肉刑屬於重刑，用重刑可以在亂世中止姦。二是刑制不協(xié)調(diào)，恢復(fù)肉刑可以填補(bǔ)其中的空缺。對(duì)於刑制不協(xié)調(diào)的問(wèn)題，癥結(jié)點(diǎn)出現(xiàn)在《漢書(shū)·刑法志》的一段記載，一般認(rèn)爲(wèi)漢文帝將某些原本不在死刑之列的罪行，因刑制的調(diào)整而將它們併入死刑之中，進(jìn)而産生輕罪重罰的現(xiàn)象。這段記載如下：

當(dāng)斬右止（趾），及殺人先自告，及吏坐受賕枉法，守縣官財(cái)物而即盜之，已論命復(fù)有籍笞罪者，皆棄市。①《漢書(shū)·刑法志》第1099頁(yè)。

因肉刑廢除了，所以文帝改革時(shí)將三種原本不是死刑的罪行，加重到死刑之中，這三項(xiàng)分別是：“斬右止（趾）”、“殺人先自告”與“吏坐受賕枉法，守縣官財(cái)物而即盜之，已論命復(fù)有籍笞罪者”。②新校本《漢書(shū)·刑法志》原文爲(wèi)“已論命復(fù)有笞罪者”，少了“籍”字。張建國(guó)對(duì)此有精闢的辯證，認(rèn)爲(wèi)應(yīng)該在“笞”字前加上“籍”字。“籍笞”即“加笞”，指文帝刑制改革後，加於髡鉗城旦之上的笞數(shù)之意。見(jiàn)氏著《前漢文帝刑法改革及其展開(kāi)的再探討》，收入氏著《帝制時(shí)代的中國(guó)法》第193—194頁(yè)。見(jiàn)到這段記載，頗讓人懷疑執(zhí)意廢除肉刑，以寬刑著稱(chēng)的文帝，爲(wèi)何會(huì)加重罪行到死刑呢？這是值得討論的問(wèn)題，同時(shí)也可用來(lái)説明肉刑與死刑之間的界綫。

《二年律令·具律》出現(xiàn)類(lèi)似《刑法志》的記載，同樣是將某些罪行列入死刑，其中的第91～92號(hào)簡(jiǎn)云：

城旦刑盡而盜臧（贓）百一十錢(qián)以上，若賊傷人及殺人，而先自告也，皆棄市。③《二年律令·具律》第91～92號(hào)簡(jiǎn)，釋文第127頁(yè)。

此條規(guī)定三種罪行必須加入死刑，分別是城旦刑盡而“盜臧（贓）百一十錢(qián)以上”、“賊傷人先自告”及“殺人先自告”。另外，第122號(hào)簡(jiǎn)也有類(lèi)似的記載，律文云：

（人奴婢）刑盡而賊傷人及殺人，先自告也，棄市。④《二年律令·具律》第122號(hào)簡(jiǎn)，釋文第141頁(yè)。

這條只列出了人奴婢刑盡而“賊傷人先自告”與“殺人先自告”兩項(xiàng)，這是因爲(wèi)對(duì)象是“人奴婢”（即私家奴婢）所致。

若將《二年律令》作爲(wèi)呂后二年的施行律令，⑤陳中龍：《試論〈二年律令〉中的“二年”——從秦代官府年度律令校讎的制度出發(fā)》，《法制史研究》第27期，2015年，第203—236頁(yè)。則《具律》所記事項(xiàng)就早於文帝的刑制改革，這些罪行包括：“城旦及人奴婢刑盡殺人先自告”、“城旦及人奴婢刑盡賊傷人先自告”及“城旦刑盡盜臧（贓）百一十錢(qián)以上”。到了文帝改革時(shí)，又將“斬右止（趾）”、“殺人先自告”及“吏受賕枉法，守縣官財(cái)物而即盜之，已論命復(fù)有籍笞罪者”三種加重到死罪。從這些舉動(dòng)可知，自漢初以來(lái)刑制內(nèi)容就不斷修改，尤其是對(duì)於刑制內(nèi)各種罪行的細(xì)部調(diào)整，這些在文獻(xiàn)中並不容易見(jiàn)到，但這些因涉及肉刑與死刑之間的界綫，所以具有指標(biāo)性的意義。

（一）城旦及人奴婢刑盡殺人先自告

關(guān)於殺人的刑責(zé)，《二年律令·賊律》第21與23號(hào)簡(jiǎn)雖有賊殺與鬬殺之區(qū)分，但二者都屬於棄市之刑?；豆膭?lì)罪犯自首，漢代《告律》規(guī)定云：

有罪先自告，各減其罪一等，死罪黥爲(wèi)城旦舂。①《二年律令·告律》第127號(hào)簡(jiǎn)，釋文第144頁(yè)。

依律自首者可減刑一等，死罪降爲(wèi)黥爲(wèi)城旦舂。此條“城旦及人奴婢刑盡殺人先自告”者棄市，意指在刑盡的情況下再犯黥爲(wèi)城旦舂，必須列入死刑。依《具律》的規(guī)定，城旦舂以再犯黥罪作爲(wèi)累加肉刑的原則，所以刑盡的城旦與人奴婢殺人而自告者棄市，是根據(jù)此項(xiàng)原則而來(lái)。

這條規(guī)定到了文帝改革時(shí)就將“刑盡”的條件刪除，直接變成“殺人先自告”者棄市，其中的原因當(dāng)然是刑罪這個(gè)刑等被廢除了，因此也就沒(méi)有“刑盡”的問(wèn)題。但原本只適用於城旦及人奴婢的規(guī)定，如今卻擴(kuò)大到所有的罪犯，凡殺人先自告者不再享有減刑一等的優(yōu)待，它已屬於自告減刑的一項(xiàng)“但書(shū)”。

（二）城旦及人奴婢刑盡賊傷人先自告

賊傷人的規(guī)定見(jiàn)於《二年律令·賊律》，律文云“賊傷人及自賊傷以避事者，皆黥爲(wèi)城旦舂”，②《二年律令·賊律》第25號(hào)簡(jiǎn)，釋文第100頁(yè)。而且“謀賊殺傷人，未殺，黥爲(wèi)城旦舂”，③《二年律令·賊律》第22號(hào)簡(jiǎn)，釋文第99頁(yè)?？芍徽撌琴\傷人或是預(yù)謀賊傷人，都需論以黥爲(wèi)城旦舂。賊傷人先自告者，依律可減罪一等，由黥爲(wèi)城旦舂減爲(wèi)完城旦舂，但城旦及人奴婢在刑盡的情況下，賊傷人先自告卻被納入死刑，顯然在此未見(jiàn)到先首得減刑的優(yōu)待。

（三）城旦刑盡而盜臧（贓）百一十錢(qián)以上

“盜臧（贓）百一十錢(qián)以上”者，其罪刑見(jiàn)於《二年律令》之《盜律》，律文云：

盜臧（贓）直（值）過(guò)六百六十錢(qián)，黥爲(wèi)城旦舂。六百六十到二百廿錢(qián)，完

爲(wèi)城旦舂。不盈二百廿到百一十錢(qián)，耐爲(wèi)隸臣妾。①《二年律令·盜律》第55號(hào)簡(jiǎn)，釋文第112頁(yè)。

可知盜贓百一十錢(qián)以上的刑責(zé)，最低只論以耐爲(wèi)隸臣妾，超過(guò)六百六十錢(qián)才論以黥爲(wèi)城旦舂，所以此條將城旦舂刑盡盜贓百一十錢(qián)以上全數(shù)納入死罪，確實(shí)有部分是違背累加肉刑的原則，其目的當(dāng)在嚴(yán)懲盜贓之罪。

（四）斬右趾

以肉刑與城旦舂的複合使用而言，最常見(jiàn)到的是黥爲(wèi)城旦舂，目前尚未見(jiàn)到斬右趾與腐複合城旦舂的情況，但斬右趾與腐是肉刑中最重的兩等，故推測(cè)二者與城旦舂的複合使用只作爲(wèi)累進(jìn)加重之用，目的在避免斬左趾爲(wèi)城旦舂再犯黥罪時(shí)，直接就進(jìn)入死刑，這顯示文帝前的刑制不輕易地將肉刑進(jìn)階到死刑。

文帝改革將斬右趾納入死刑，實(shí)際上是將已經(jīng)斬左趾爲(wèi)城旦而再犯黥罪的部分，都納入到死刑的範(fàn)圍，當(dāng)時(shí)之所以這樣改變的原因，可能是考量律令中原本就沒(méi)有直接論以斬右趾爲(wèi)城旦的罪行，另一方面，肉刑的等級(jí)已有五種，以這五種來(lái)複合城旦舂使用，也會(huì)有生刑與死刑之間的距離過(guò)大之慮，且一再的複加肉刑更會(huì)讓人感到殘忍，因此文帝才將肉刑等級(jí)保留斬左趾、劓與黥三種，且改以加笞及髡鉗的方式替代之。從這個(gè)角度看，對(duì)於再犯黥罪的城旦舂而言，原本有四種肉刑可再複加，所以和死刑間的距離確實(shí)過(guò)大，但對(duì)於初犯斬左趾爲(wèi)城旦舂的罪犯而言，他與死刑之間就留下一綫之隔而已，完全沒(méi)有緩衝的餘地。

（五）吏坐受賕枉法，守縣官財(cái)物而即盜之，已論命復(fù)有籍笞罪者

本條可析爲(wèi)兩項(xiàng)罪行，一是“吏坐受賕枉法，已論命復(fù)有籍笞罪者”，二是“守縣官財(cái)物而即盜之，已論命復(fù)有籍笞罪者”。②對(duì)於這段話(huà)的斷句與解讀，可參見(jiàn)張建國(guó)：《前漢文帝刑法改革及其展開(kāi)的再探討》，收入氏著《帝制時(shí)代的中國(guó)法》，法律出版社1999年，第194頁(yè)?！墩h文解字》釋“賕”曰：“以財(cái)物枉法相謝也。”《二年律令·盜律》云：

受賕以枉法，及行賕者，皆坐其臧（贓）爲(wèi)盜。罪重於盜者，以重者論之。③《二年律令·盜律》第60號(hào)簡(jiǎn)，釋文第113頁(yè)。

“受賕”與“行賕”爲(wèi)相對(duì)之辭，其中的受賕者應(yīng)是官吏，故能枉法爲(wèi)他人脫罪。漢代《盜律》只以行爲(wèi)的對(duì)象作爲(wèi)區(qū)分，不管是受賕或行賕，都以盜贓之罪論處。①《盜律》“受財(cái)枉法”條云：“魏律之凡言賕者，皆不求自與，其求而與者，即以盜論，必爲(wèi)漢之舊律?！币?jiàn)沈家本：《漢律摭遺》，收入氏著《沈寄簃先生遺書(shū)》卷2，中國(guó)書(shū)店1990年，第591頁(yè)。目前所知，漢律似乎未分求與不求，凡受賕者，皆以盜論。敦煌漢簡(jiǎn)也記：“受賕以枉法，皆坐臧爲(wèi)盜。”②釋文見(jiàn)吳祁驤、李永良、馬建華：《敦煌漢簡(jiǎn)釋文》，甘肅人民出版社1991年，第1875號(hào)簡(jiǎn)，第198頁(yè)。

受賕枉法的刑責(zé)，依《盜律》的規(guī)定自一錢(qián)以上便要受罰，超過(guò)六百六十錢(qián)，更要論以黥爲(wèi)城旦舂。不過(guò)《盜律》已云“罪重於盜者，以重者論之”，表示受賕枉法的論刑可能還會(huì)重於盜贓。

“守縣官財(cái)物而即盜之”者，顏師古注曰：“即今律所謂主守自盜者也。”“監(jiān)臨主守自盜”是指身爲(wèi)監(jiān)臨、主守而竊盜自己監(jiān)管的財(cái)物。③劉俊文：《唐律疏議箋解》，中華書(shū)局1996年，第1390頁(yè)。其刑責(zé)也是依據(jù)所盜之金額而有不同的處罰，例如漢律規(guī)定：“主守而盜直十斤，棄市?！雹堋稘h書(shū)·陳萬(wàn)年傳》第2902頁(yè)如淳注。

觸犯這兩項(xiàng)罪行者，若“已論命復(fù)有籍笞罪”，必須論以棄市。張建國(guó)對(duì)“已論命復(fù)有籍笞罪”一句有精闢的論述，他認(rèn)爲(wèi)“籍笞”即“加笞”，是因文帝改革以籍笞取代了原本的劓與斬左趾，所以這句話(huà)的意思是指經(jīng)過(guò)審判而罪名成立後，再犯“髡鉗城旦籍笞三百”與“髡鉗城旦籍笞五百”這兩項(xiàng)罪名之意。⑤張建國(guó)：《前漢文帝刑法改革及其展開(kāi)的再探討》第194—195頁(yè)。

“吏坐受賕枉法”與“守縣官財(cái)物而即盜之”兩項(xiàng)罪行，基本上都以盜贓的金額作爲(wèi)論罪的依據(jù)，不過(guò)若在“已論命復(fù)有籍笞罪”的情況下，就一律論以棄市。舉例言之，若官吏受賄一錢(qián)，原本只罰金一兩，但是若再犯籍笞罪（即髡鉗城旦籍笞三百或髡鉗城旦籍笞五百），就要以棄市論之，很明顯的這是對(duì)官吏主守盜罪的加重懲罰。

最後，從肉刑的適用比例而言，秦及漢初的刑罰體系已經(jīng)具有明顯的慎用重度肉刑的趨勢(shì)，⑥徐世虹：《秦及漢初律中的城旦刑》，《中華法系國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)文集》第191頁(yè)。且從“刑盡”諸例所見(jiàn)，至少還有四種肉刑可作爲(wèi)黥城旦舂到死刑之間的緩衝地帶，也許這個(gè)距離太長(zhǎng)了，但卻表現(xiàn)出當(dāng)時(shí)對(duì)於生刑進(jìn)入死刑的態(tài)度。文帝廢除肉刑，雖將毀人肢體而令人感到殘忍的刑罰刪除，但確實(shí)縮短了生刑與死刑之間的距離。

結(jié) 論

漢文帝之前的刑罪計(jì)有腐、斬右趾、斬左趾、劓與黥五種，其輕重等級(jí)的安排極有可能源自於先秦時(shí)期，到了秦及漢初已將其明確的載於律文中，並成爲(wèi)漢文帝之前的特色刑等。刑罪以複合城旦舂最爲(wèi)常見(jiàn)，被稱(chēng)爲(wèi)“刑城旦（舂）”，此時(shí)可作爲(wèi)黥城旦舂再犯黥罪後的累加刑罰，但也可直接合併成一罪，作爲(wèi)初犯重罪的論刑。與“刑城旦（舂）”相對(duì)的是“完城旦（舂）”，意指未受肉刑的城旦舂，其中的“完”與人體的鬢髮鬚沒(méi)有任何關(guān)係，所以和剃除鬢鬚的“耐”、剃除頭髮的“髡”都不相同，完、耐、髨之所以産生聯(lián)繫，導(dǎo)因於歷代注家的衍生解釋。

在文帝廢除肉刑之前，肉刑與死刑之間已開(kāi)始進(jìn)行細(xì)部的調(diào)整，從“刑盡”的條文可知，秦及漢初對(duì)於生刑進(jìn)入死刑採(cǎi)取相當(dāng)審慎的態(tài)度，文帝雖然將殘酷的肉刑廢除，卻也縮短了生刑與死刑之間的距離，例如將斬右趾直接併入死刑，使得城旦舂與死刑之間只剩下髡鉗、籍笞三百和籍笞五百三種刑等，與漢初的五等相比，對(duì)於初犯重罪的人來(lái)説，確實(shí)會(huì)有易入死刑的情況，只是當(dāng)時(shí)籍笞之刑已讓罪犯無(wú)法承受而已。

①

＊ 本 文研究期間獲朝陽(yáng)科技大學(xué)校內(nèi)小型研究專(zhuān)題補(bǔ)助，題目爲(wèi)《試論漢文帝之前的“刑罪”》，特此説明與致謝。本文第三部分“刑盡——肉刑與死刑之間”曾於2006年以《肉刑與死刑之間——漢初刑制研究之一》刊登於《中華簡(jiǎn)牘學(xué)會(huì)通報(bào)》第二期，第33—44頁(yè)。惟當(dāng)時(shí)的思慮有許多不妥之處，如今爲(wèi)讓本文的説明更加完整，經(jīng)大幅度修訂過(guò)後附於文中，在此一並表明。