林玉鳳

摘 要：非法用工，往往是參照《工傷保險條例》關于工傷事故的確認來認定非法用工傷亡事故。雖然工傷事故和非法用工傷亡事故除了在用工主體、用工性質上有區(qū)別外，其事故本身并沒有多大區(qū)別，這種“參照”具有合理性。但是，這種“參照”往往遭遇沒有法律依據(jù)的尷尬。現(xiàn)實中，非法用工事故經(jīng)常發(fā)生，相關法律規(guī)范卻十分滯后，不利于保護勞動者和經(jīng)營者的合法權益，不利于維護社會的安定和諧。

關鍵詞：非法用工；勞動關系；維權

2008年1月1日施行的《勞動合同法》第2條“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法”。所以，合法的勞動關系的用人單位和勞動者必須是適格的。用人單位不具備合法經(jīng)營資格，或者勞動者為童工的，都屬于非法用工情形。

一、涉及非法用工情形的主要法律規(guī)定

《勞動合同法》第93條對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

2010年9月14日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第4條“勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人”；第5條“未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應當將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當事人”。

2011年1月1日施行的修訂的《工傷保險條例》第66條規(guī)定“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。具體辦法由國務院社會保險行政部門規(guī)定。

前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，以及前款規(guī)定的童工或者童工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規(guī)定處理。”

2011年1月1日同日施行的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》，則是針對工傷保險條例66條，制定的具體的賠償辦法

根據(jù)上述條款規(guī)定，用人單位或勞動者不適格，但屬于上述規(guī)定的非法用工情形并且勞動者付出勞動的，單位或出資者仍應該按照勞動合同法有關規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害，承擔賠償責任。

二、因非法用工單位與勞動者之間發(fā)生糾紛的法律性質——勞動爭議糾紛

非法用工的情形并不局限于上述法律規(guī)定的情形。但是上述法律規(guī)定的非法用工是否屬于勞動爭議，最高院已經(jīng)做出了認定。

只要符合剛才列舉的非法用工形式，盡管是非法用工，但仍以勞動爭議糾紛受理。盡管有些地區(qū)的勞動爭議仲裁委員會對非法用工不作為勞動爭議受理，但勞動者仍然可以通過法院起訴維護自己的合法權益。

譬如《浙江省勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件處理若干問題的指導意見（試行）》第10條規(guī)定，在浙江省勞動者與不具有合法經(jīng)營資格的用人單位發(fā)生糾紛，區(qū)分對象決定是否受理。但是浙江省高院則在2009年出臺《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》，明確非法用工單位與勞動者之間的糾紛均以勞動爭議糾紛受理。這與最高院司法解釋相一致。

三、現(xiàn)實中，勞動者維權確實難

員工在工作期間受傷，由于該用工單位未注冊，沒有為員工投工傷險，導致員工不能依法享受工傷待遇；

員工受傷，用工單位不管，員工要申請工傷認定及傷殘等級標準認定，此時，工傷認定機構會以用工單位未設立為由，而拒絕作出工傷認定及傷殘等級認定。

現(xiàn)實中，有這么一個案例，2012年1月份小葉受聘于一家家具經(jīng)營部工作，工作的任務就是制作家具，小葉在2014年10月份家具部工作的時候，被加工家具的刀片劃傷了眼睛，小葉被送往醫(yī)院。后病情穩(wěn)定后向當?shù)氐娜肆Y源和社會保障局申請認定工傷并向當?shù)氐膭趧幽芰﹁b定委員會申請傷殘等級標準鑒定。事后，當?shù)氐娜肆Y源和社會保障局申請認定工傷，且當?shù)氐膭趧幽芰﹁b定委員會做出了七級傷殘的勞動能力鑒定結論書。事后，該用工單位以小葉受傷時未注冊為由申請撤銷工傷認定及勞動能力鑒定。當?shù)氐娜肆Y源和社會保障局作出了撤銷認定工傷決定書。

小葉向當?shù)氐膭趧又俨脿幾h機構申請仲裁，仲裁機構不予受理。小葉向當?shù)氐幕鶎尤嗣穹ㄔ阂苑欠ㄓ霉藴侍崞鹪V訟，一審判決涉案沒有機構認定非法用工，故駁回小葉的起訴。小葉向當?shù)氐闹屑壢嗣穹ㄔ禾嵘显V，后當?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ鹤鞒鲋付ㄔ瓕彿ㄔ豪^續(xù)審理的裁定，將該案移送至一審法院，一審法院繼續(xù)審理該案，現(xiàn)用工企業(yè)瀕臨破產(chǎn)，根本沒有任何資產(chǎn)能夠予以支付賠償款，小葉一度陷入絕境?。?/p>

實踐中，往往是參照《工傷保險條例》關于工傷事故的確認來認定非法用工傷亡事故。雖然工傷事故和非法用工傷亡事故除了在用工主體、用工性質上有區(qū)別外，其事故本身并沒有多大區(qū)別，這種“參照”具有合理性。但是，這種“參照”往往遭遇沒有法律依據(jù)的尷尬。因為《工傷保險條例》第六十三條僅僅是授權國務院勞動保障行政部門本著不低于工傷保險待遇標準制定非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法，并沒有授權參照《工傷保險條例》規(guī)定的工傷事故的認定來確認非法用工單位傷亡事故。而且法律不承認非法用工單位傷亡事故為工傷，非法用工單位傷亡人員為工傷人員。非法用工事故經(jīng)常發(fā)生，相關法律規(guī)范卻十分滯后，不利于保護勞動者和經(jīng)營者的合法權益，不利于維護社會的安定和諧。