凌興高　凌聰

2006年8月，章某與開發(fā)商簽訂《商品房買賣合同》，購買商品住宅，合同約定住宅樓頂使用權(quán)歸開發(fā)商。后開發(fā)商將樓頂使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給一家廣告公司。章某等人遂訴請法院確認買賣合同中約定的“屋面、外墻面使用權(quán)歸出賣方”條款無效。商丘市梁園區(qū)法院判決駁回業(yè)主訴訟請求，理由是當(dāng)事人約定不違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。廈門中級法院也曾對一起類似案件作出終審判決，認定開發(fā)商與買受人簽訂的《商品房買賣合同》中約定房屋屋面及外墻面使用權(quán)歸開發(fā)商的條款無效。理由是處分建筑物共有部分應(yīng)當(dāng)由全體業(yè)主共同決定，除非事后取得全體業(yè)主追認，否則單個業(yè)主無權(quán)就共有部分進行處分。

筆者試對上述有關(guān)商品房屋面、外墻面使用權(quán)爭議案件判決作以點評，就業(yè)主如何收回相關(guān)共有權(quán)利談點意見，希望給解決此類糾紛提供一些思路。

一、如何理解《商品房買賣合同》（下稱買賣合同）文本第十七條的約定

買賣合同示范文本設(shè)計此條款的初衷是，對與房屋有關(guān)的容易引發(fā)爭議的事項，如樓宇屋面使用權(quán)、外墻面使用權(quán)、小區(qū)命名權(quán)等，提示雙方進行約定，以免事后發(fā)生糾紛。筆者認為，該條款應(yīng)作如下理解：

（一）有關(guān)建筑物公共部位使用權(quán)的約定是建筑物區(qū)分所有人之間對共有權(quán)利行使的約定

買賣合同一經(jīng)簽訂，買受人將取得建筑物公共部位的共有權(quán)，雙方將來可能共有建筑物的屋面、外墻面的使用權(quán)，對可能發(fā)生爭議的有關(guān)公共部位的使用權(quán)提前進行約定，并無不妥。開發(fā)商之所以有權(quán)與買受人就有關(guān)使用權(quán)進行協(xié)商、約定，不單是因為其出賣人的身份，還基于其建筑物共有人的身份。買賣合同關(guān)于建筑物公共部位使用權(quán)的約定是建筑物區(qū)分所有人之間對共有權(quán)利行使的約定，而不是業(yè)主向區(qū)分所有人之外的第三人轉(zhuǎn)移公共權(quán)利。取得約定共有權(quán)利的主體的特殊性、特定性應(yīng)予充分注意。

（二）買賣合同文本第十七條是效力待定條款

建筑物屋面、外墻面使用權(quán)作為所有權(quán)的一種權(quán)能，其成立與處分，必以物權(quán)產(chǎn)生為前提。買賣合同簽訂之時，買受人尚未即時取得房屋所有權(quán)，當(dāng)然不享有建筑物公共部位的共有權(quán)，其對建筑物屋面、外墻面使用權(quán)的處分，當(dāng)是無權(quán)處分。根據(jù)《合同法》第五十一條的規(guī)定，該合同條款應(yīng)不生效。只有當(dāng)買受人取得業(yè)主身份后，其處分共有權(quán)利的意思表示，方可發(fā)生法律效力。但最終能否產(chǎn)生處分共有權(quán)利的法律后果，還要看同意處分共有權(quán)利的業(yè)主能否達到法定人數(shù)。

（三）開發(fā)商共有人身份的喪失對約定使用權(quán)的影響

開發(fā)商將整個建筑物轉(zhuǎn)讓給全體買受人后，隨著買受人陸續(xù)取得房屋所有權(quán)證，開發(fā)商對建筑物喪失了所有權(quán)，也不再享有公共部位的共有權(quán)?？梢杂袃煞N理解：一是隨著開發(fā)商對建筑物所有權(quán)、共有權(quán)的喪失，其對公共部位的約定使用權(quán)自動喪失。因為其約定使用權(quán)的取得是基于其對建筑物的所有權(quán)和共有權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第七十二條規(guī)定，開發(fā)商轉(zhuǎn)讓樓宇所有權(quán)后，其對共有部分享有的共有和共同管理的權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓。作為共有權(quán)權(quán)能之一的公共部位使用權(quán)當(dāng)然發(fā)生轉(zhuǎn)移。二是開發(fā)商根據(jù)約定取得的使用權(quán)，是業(yè)主單方處分所有權(quán)權(quán)能的結(jié)果。開發(fā)商并未支付建筑物屋面、外墻面使用權(quán)的對價，不宜認定雙方之間發(fā)生了有關(guān)公共部位使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，只能認定為業(yè)主向開發(fā)商出借公共部位使用權(quán)或贈與公共部位使用權(quán)，且出借或贈與期限并未進行約定。

二、認定買賣合同文本第十七條無效值得商榷

根據(jù)《物權(quán)法》第七十六條規(guī)定，建筑物區(qū)分所有權(quán)中有關(guān)共有權(quán)利行使的重大事項，必須經(jīng)業(yè)主集體共同決定，應(yīng)當(dāng)“經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意”。建筑物屋面、外墻面使用權(quán)的處分，屬于共有權(quán)行使的重大事項，某個業(yè)主或少數(shù)業(yè)主無權(quán)擅自決定。買受人陸續(xù)取得業(yè)主身份后，有關(guān)共有權(quán)處分的意思表示開始生效。當(dāng)同意處分共有權(quán)利的業(yè)主達到法定人數(shù)，便產(chǎn)生處分共有權(quán)利的法律后果。由于《物權(quán)法》第七十六條并未規(guī)定業(yè)主集體決定的具體形式，應(yīng)當(dāng)認定，只要同意轉(zhuǎn)移共有權(quán)利的業(yè)主達到法定人數(shù)，有關(guān)屋面、外墻面使用權(quán)“歸出賣人所有”的約定即發(fā)生法律效力。業(yè)主已經(jīng)通過買賣合同表達了同意轉(zhuǎn)移有關(guān)公共權(quán)利的意思表示，條款生效后，無需事后追認。同意轉(zhuǎn)移的業(yè)主達到法定人數(shù)，決定即發(fā)生效力。所有業(yè)主使用的都是統(tǒng)一的合同文本，就已經(jīng)實現(xiàn)了全部業(yè)主同意。認定合同條款無效的理由值得商榷。

三、業(yè)主如何收回已約定歸開發(fā)商享有的屋面、外墻面使用權(quán)

作為區(qū)分所人的業(yè)主，有權(quán)依據(jù)法律規(guī)定的程序處分共有權(quán)利。同意處分共有權(quán)利的業(yè)主達到法定人數(shù)，有關(guān)共有權(quán)利的處分即發(fā)生法律效力。業(yè)主欲收回已經(jīng)處分的屋面、外墻面使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)具有法律依據(jù)。能否選擇正確的訴訟思路，對實現(xiàn)訴訟目標關(guān)系重大。筆者認為，主張約定條款無效，雖有成功案例，但由于判決理由極易被反駁，難以被普遍接受。不過，在買受人尚未取得業(yè)主身份的情況下，買受人可以以無權(quán)處分為由，向人民法院或仲裁機關(guān)主張確認合同無效。買受人取得業(yè)主身份后，在認可合同效力的前提下，主張撤消或解除合同條款，獲得勝訴會更有可能。兩種思路分別為：

（一）主張撤消合同條款

主張撤消合同條款的法律依據(jù)是《合同法》第五十四條，即約定建筑物屋面、外墻面使用權(quán)歸開發(fā)商所有，既屬重大誤解，也是顯失公平。重大誤解，可從業(yè)主的非專業(yè)性、開發(fā)商誤導(dǎo)等角度提出理由；顯失公平，可從開發(fā)商提供格式條款、合同條款履行后行使所有權(quán)受限、權(quán)益受損害等角度提出理由。主張撤消合同條款，應(yīng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)行使。

（二）主張解除合同條款

筆者認為，主張解除合同條款可以從以下兩個角度（任選一個）提出理由：一是以開發(fā)商已全部轉(zhuǎn)讓建筑物所有權(quán)和共有權(quán)，其作為共有人的身份已不存在，約定取得的建筑物共有部位使用權(quán)失去存續(xù)基礎(chǔ)，合同條款繼續(xù)履行將損害業(yè)主共有權(quán)利，相關(guān)合同條款應(yīng)予解除。二是開發(fā)商依據(jù)約定取得的建筑物公共部位的使用權(quán)是并無期限，且未支付任何對價，業(yè)主有權(quán)隨時主張解除相關(guān)合同條款，收回共有權(quán)利。當(dāng)然，主張解除合同條款應(yīng)經(jīng)過符合法定人數(shù)的業(yè)主集體決定，并以業(yè)主集體的名義提出。

買賣合同文本第十七條關(guān)于建筑物屋面、外墻面使用權(quán)的提示性條款有較強的專業(yè)性，容易被買受人所忽略，被開發(fā)商誤導(dǎo)和利用。應(yīng)當(dāng)尋求一種符合法律、法理的解除這個不合理條款的有效途徑，允許業(yè)主經(jīng)法定程序“收回”公共權(quán)利，不能因為一次不小心“被約定”而遭致永久性失去共有權(quán)利的危險后果。

注：

（第一作者：凌興高），（第二作者：凌聰）。