摘要：以條約為基礎(chǔ)的投資者—東道國爭端解決機制在蓬勃發(fā)展的同時，也因其正當(dāng)性危機受到了質(zhì)疑和批評。伴隨TTIP的談判，新一代歐盟模式的投資者—東道國爭端解決機制正在逐漸成型，該模式具有較高的透明度要求，利用制度設(shè)計防止濫用爭端解決機制，規(guī)定較高的仲裁員資質(zhì)要求和仲裁員行為準(zhǔn)則，引入兩審終審的常設(shè)投資法庭；它將對國際投資規(guī)則的發(fā)展產(chǎn)生巨大的影響。我國在與歐盟進行投資協(xié)定談判時，應(yīng)深入了解和分析形成中的歐盟模式的特點，結(jié)合雙方的談判訴求，制定合理的談判策略，積極抓住制定和決策國際投資規(guī)則的機遇。

關(guān)鍵詞：投資者—東道國爭端解決機制；歐盟；中歐投資協(xié)定談判

2014年1月21日，中國與歐盟正式開啟投資協(xié)定談判。至2015年9月，已經(jīng)完成了七輪談判。在全球投資規(guī)則的新一輪變遷和改革中，歐盟希望能夠獲得話語權(quán)，投資者-東道國爭端解決機制（Investor-State Dispute Settlement，以下簡稱ISDS）是其中重要部分。因此，歐盟在對外投資談判中，改革和完善ISDS機制始終是其關(guān)注的重點。這既體現(xiàn)在已經(jīng)達成的歐盟加拿大《全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》（Comprehensive Economic and Trade Agreement， 以下簡稱CETA）中，更體現(xiàn)在跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)議（Transatlantic Trade and Investment Partnership， 以下簡稱TTIP）的談判中。

一、 投資者—東道國爭端解決機制的重要性

投資者—東道國爭端解決機制，以仲裁為主要表現(xiàn)形式，解決私人投資者和東道國政府之間的投資糾紛。作為投資條約的重要內(nèi)容，ISDS允許私人投資者依據(jù)條約對東道國提起仲裁，避開了國內(nèi)法院的審查，實現(xiàn)了投資爭端解決的去政治化，減少了投資風(fēng)險，增強了投資法律的確定性，是一套高效、中立的爭端解決機制。

在世界范圍內(nèi)，這套獨特的爭端解決機制被看作是國際投資法的一大創(chuàng)舉，得到了蓬勃的發(fā)展，投資者將投資爭端訴諸ISDS尋求救濟已經(jīng)成為一種常態(tài)。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議公布的數(shù)據(jù)，截止2014年底，可查的ISDS案件達到608起，101個國家曾成為ISDS的被告。近年來，中國也屢屢參與到ISDS，成為原告或被告。從2012年平安公司訴比利時開啟大陸企業(yè)訴諸ICSID仲裁的第一案，到2014年韓國安城住宅產(chǎn)業(yè)公司訴我國，再到北京城建公司起訴也門政府，ISDS已不再遙遠陌生，成為迫切需要我們研究、思考并加以運用的機制。然而，另一方面，ISDS也經(jīng)歷著成長期的痛苦，面臨重重質(zhì)疑和反對。

二、 投資者—東道國爭端解決機制在實踐中的問題

1. 侵犯東道國國家主權(quán)和公共利益。實踐中，私人投資者挑戰(zhàn)的東道國措施可能涉及國家的公共利益，例如國家為保護環(huán)境或公共健康所實施的政策法規(guī)。那么，由當(dāng)事方任命的臨時仲裁庭是否獲得了足夠的正當(dāng)性來評判政府行為的合法性呢？德國一直是ISDS機制的積極擁護者，近年來對ISDS的態(tài)度卻有了較大轉(zhuǎn)變，在CETA的批準(zhǔn)和TTIP的談判過程中堅決反對加入ISDS機制。德國的轉(zhuǎn)變與瑞典大瀑布能源公司訴德國案（Vattenfall AB and others v. Federal Republic of Germany）不無關(guān)聯(lián)。自日本福島核電站事故后，德國為保障公共安全宣布取締核電，并立即關(guān)閉了數(shù)個核電站，其中包括瑞典大瀑布能源公司與德國公司合資建設(shè)的電站。2012年，大瀑布能源公司以德國政府不可預(yù)期的行為使自己受到損害為由，向ICSID提起對德國政府的索賠訴訟。案件仍在審理過程中，可以明晰的是，ISDS機制對國家的外國投資管理權(quán)以及實施公共政策的權(quán)力造成了限制。投資仲裁基于個案做出裁決，對東道國國家的政策法規(guī)和立法意圖了解較少，相比社會公共利益，更容易給私人投資者特權(quán)和優(yōu)待。類似案件的出現(xiàn)，使國家開始反思這套爭端解決機制，認(rèn)為它對東道國的主權(quán)造成了挑戰(zhàn)和侵害，具有極大的風(fēng)險性。

2. 透明度缺失。ISDS的制度設(shè)計來源于商事仲裁。然而，與商事仲裁顯著不同的是，它的一方當(dāng)事人是國家，裁決的事項是國家針對私人投資者的公法行為是否合法。投資仲裁的裁決將影響到國家公共利益，從而決定了，商事仲裁所要求的秘密性對ISDS并不合理。

3. 不一致和錯誤的裁決破壞了法律的確定性和可預(yù)測性。進入到公眾視線的很多仲裁裁決暴露出不一致的情況，不僅表現(xiàn)為對相同或相似條約條款的解釋不同，也表現(xiàn)為對相同或相似的案件事實做出了不同的評定。CME 訴捷克案（CME v. Czech Republic）與Lauder 訴捷克案（Lauder v. Czech Republic）是裁決不一致的典型案例，雖基于相同的法律事實， 所依據(jù)的條約內(nèi)容也幾乎完全一樣，但兩個仲裁庭得出的結(jié)論卻完全相反。此外，仲裁員對重要的法律問題進行裁決，但是缺乏有效的監(jiān)督和審查。現(xiàn)有的審查機制，無論是ICSID撤銷程序，還是國內(nèi)法院的審查，都受到嚴(yán)格的管轄權(quán)限制，使錯誤的仲裁裁決很難得到糾正。

4. 仲裁員的獨立性和公正性遭到質(zhì)疑。在投資仲裁程序中，當(dāng)事方任命仲裁員組成臨時仲裁庭，仲裁員可能因其頻繁轉(zhuǎn)換身份而遭受到獨立性和公正性的質(zhì)疑。

5. ISDS成本過高。仲裁代表的是高效和低費用的爭議解決方式。然而，根據(jù)UNCTAD公布的數(shù)據(jù)，平均每個案子每個當(dāng)事方的費用超過800萬美元，通常需要數(shù)年才能結(jié)案。對欠發(fā)達國家來講，這將會給公共財務(wù)造成巨大壓力。

三、 投資者—東道國爭端解決機制的歐盟模式

1. 歐盟投資者—東道國爭端解決機制的發(fā)展?；谏鲜鯥SDS的問題，國際社會各個層面都在積極探尋改革方案。歐盟在投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定的談判簽署過程中，逐漸形成了ISDS的歐盟模式。

傳統(tǒng)上，投資條約文本存在著美國模式和歐洲模式。美國投資條約的文本復(fù)雜詳盡，歐洲模式則追求“以簡為美”，很多歐洲國家的投資協(xié)定對ISDS并沒有詳細規(guī)定。2009年，隨著《里斯本條約》的生效，國際直接投資成為歐盟專屬的權(quán)能范圍。歐盟投資條約步入“歐洲化”道路，ISDS作為條約的重要章節(jié)也發(fā)生了巨大的變化。

CETA中的ISDS條款多達27個，呈現(xiàn)精細化的特點，而還在談判中的TTIP爭端解決條款的設(shè)置，則在此基礎(chǔ)上，進行了大幅度、雄心勃勃的創(chuàng)新。

在CETA談判過程中，歐盟各機構(gòu)和各國對ISDS機制的態(tài)度和未來走向已經(jīng)呈現(xiàn)出嚴(yán)重的分歧，分為ISDS改革派和廢除派。在TTIP的談判過程中，歐盟委員會和美國都主張在協(xié)定中包含ISDS，遭到了歐洲輿論的強烈反對。為此，2014年3月和7月，歐盟發(fā)布了針對投資章節(jié)的公眾意見咨詢，咨詢結(jié)果顯示出公眾的極大質(zhì)疑。

2015年7月，歐洲議會通過了有關(guān)TTIP談判建議的決議，呼吁用新的爭端系統(tǒng)代替ISDS，使案件以透明的方式、由公眾任命的獨立的專業(yè)法官通過公眾聽證進行解決，并包括一個上訴機制使得司法決定的連續(xù)性得到保證。在此修正案的基礎(chǔ)上，2015年9月16日，歐盟委員會公布了《TTIP投資保護和投資法庭系統(tǒng)（投資章節(jié)）》提議草案（以下簡稱《TTIP投資章節(jié)提議草案》），提出建立常設(shè)投資法庭和上訴機制。

2. 歐盟投資條約爭端解決機制的特點。完善ISDS始終是近年來歐盟對外談判關(guān)注的重點之一。歐盟力求建立公平和有約束力的爭端解決機制，確保投資爭端的解決體現(xiàn)透明性、合法性和高效性。

伴隨CETA的達成和TTIP的談判，歐盟模式的ISDS正在成型，該模式既順應(yīng)了近年來ISDS的發(fā)展方向，也進行了極富創(chuàng)新的探索和改革。我們將探討歐盟模式ISDS的特點，將中國對外簽訂條約中的 ISDS條款與之對比，分析兩者的差異，以期為中歐投資協(xié)定談判提供參考。

（1）較高的透明度標(biāo)準(zhǔn)。依照大部分雙邊投資協(xié)定，除非雙方同意，仲裁以秘密的方式進行。投資仲裁雖源于商事仲裁的制度設(shè)計，但基于其裁決事項對公共利益的影響，國際社會要求透明度的呼聲日益高漲。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于2013年10月通過的《UNCITRAL 國際投資仲裁透明度規(guī)則》和聯(lián)合國大會于2014年12月通過的《基于條約的投資者——國家仲裁的透明度公約》，為提高ISDS的透明度提供了有效的機制。2015年1月，歐盟委員會發(fā)布消息稱，聯(lián)合國關(guān)于透明度的規(guī)則將適用于歐盟和歐盟成員國所有現(xiàn)行有效投資協(xié)定中的ISDS。

CETA在采納《UNCITRAL 國際投資仲裁透明度規(guī)則》的基礎(chǔ)上，對透明度提出了更高層次的要求。具體內(nèi)容包括公開仲裁文件、庭審公開和允許非爭議締約方的參與等等。隨后的歐盟—新加坡自由貿(mào)易協(xié)定和TTIP談判也都繼續(xù)延續(xù)了歐盟對透明度的較高水準(zhǔn)要求。

相比而言，中國近期簽訂的投資條約和自由貿(mào)易協(xié)定中規(guī)定的締約國透明度義務(wù)較低。在仲裁文件的公開方面，CETA和《TTIP投資章節(jié)提議草案》要求磋商請求、請求認(rèn)定被申請人的通知、認(rèn)定被申請人的通知、調(diào)解協(xié)議、質(zhì)疑仲裁員的通知、對仲裁員質(zhì)疑的決定、合并審理的申請和上訴仲裁庭的所有文件都要對公眾公開。中加BIT僅要求公開仲裁裁定，其他文件則需爭端締約方同意后向公眾公開。中澳FTA將向公眾公開的文件清單擴大為磋商請求、仲裁通知和仲裁庭的指令、裁決和決定，而非爭端締約方還可獲得起訴狀、記錄和摘要，以及仲裁庭聽證會紀(jì)要或筆錄。

（2）利用制度設(shè)計防止濫用爭端解決機制。為平衡投資者和東道國的權(quán)利義務(wù)，防止投資者濫用ISDS而侵犯國家主權(quán)，歐盟對ISDS的程序做出了一系列改革，具體包括：縮小仲裁庭管轄的范圍，限定可適用仲裁程序的事項；避免輕浮之訴，對于明顯缺乏法律依據(jù)的仲裁請求，被訴方可在開庭前提出反對意見；避免重復(fù)起訴和裁決沖突，即禁止投資者提起投資仲裁的同時在國內(nèi)法院或其他仲裁機構(gòu)提起同一訴訟；規(guī)定敗訴方支付所有的費用以減少濫訴情況的發(fā)生。

中加BIT第20條第1款對可提請仲裁的事項范圍進行了限制，規(guī)定只能將征收和補償、國民待遇等有限的條約義務(wù)提交國際仲裁。這是我國在自身實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上，順應(yīng)國際投資法發(fā)展潮流的理性回歸。中加BIT和中澳FTA中都規(guī)定了合并審理，對相同事由引起的糾紛避免重復(fù)起訴。

（3）規(guī)定詳細的仲裁庭組成規(guī)則并制定仲裁員行為準(zhǔn)則。

①設(shè)立常設(shè)仲裁員名單。CETA規(guī)定，由歐盟和加拿大共同擬定一個15人的仲裁員名單。如果爭端一方對仲裁員人選有異議，將由ICSID的秘書長在歐加雙方設(shè)立的15人的仲裁員名冊中選擇人選。CETA的常設(shè)仲裁員名單制度，打破了傳統(tǒng)仲裁中的當(dāng)事人任命制度，是為保障仲裁員獨立性和公正性的初步嘗試，為后續(xù)歐盟在TTIP談判中提出設(shè)立投資法庭奠定了基礎(chǔ)。

中澳FTA也做出了積極的嘗試，規(guī)定在不遲于本協(xié)定生效后2年內(nèi)，建立愿意且能夠擔(dān)任仲裁員的人員名單，名單不少于20人。

②較高的仲裁員資質(zhì)要求。歐盟近期簽訂的投資條約對仲裁員的資質(zhì)都提出了較高的要求。根據(jù)CETA和《TTIP投資章節(jié)提議草案》的規(guī)定，除了獨立性和公正性的要求外，仲裁員應(yīng)是國際法和國際投資法方面的專家，如果可能的話，具有國際貿(mào)易法和國際爭端解決方面的經(jīng)驗為宜。對仲裁員資格進行細化規(guī)定，當(dāng)事方就可以依據(jù)規(guī)定對不符的仲裁員提出質(zhì)疑。

中加BIT第24條和中澳FTA第15條有著類似的規(guī)定，要求任命的仲裁員應(yīng)在在國際公法、國際貿(mào)易或國際投資規(guī)則、或在國際貿(mào)易或國際投資協(xié)定爭端解決方面具備專業(yè)知識或經(jīng)驗。

③仲裁員應(yīng)遵守行為準(zhǔn)則。CETA規(guī)定，仲裁員除須獨立于爭端雙方之外，還需遵守國際律師協(xié)會制定的《國際仲裁中利益沖突指南》，這是第一部強制性要求仲裁員遵守《指南》的投資條約。TTIP投資章節(jié)的法律文本草案延續(xù)了仲裁員遵守行為準(zhǔn)則的規(guī)定。

中加BIT和中澳FTA都用專門的條文規(guī)定了仲裁員的獨立性要求，而中澳FTA更是以附件的形式，規(guī)定了仲裁員需遵守的行為準(zhǔn)則，對仲裁員的獨立、公正和誠信提出了具體的要求。

（4）兩審終審的常設(shè)投資法庭。2015年9月16日，歐盟貿(mào)易委員西西莉亞·瑪姆斯托姆（Cecilia Malmstr？觟m）發(fā)布了TTIP投資章節(jié)的法律文本草案，提出建立兩審終審的常設(shè)投資法庭（Investment Court System）。盡管該草案仍是歐盟的內(nèi)部文件，需要與歐盟成員國和歐洲議會商討通過后才能對美國正式提出，但是它代表了歐盟ISDS機制的創(chuàng)新和改革方向。投資法庭的嘗試將不局限于TTIP的談判，歐盟期寄在未來的貿(mào)易和投資協(xié)定中使用常設(shè)仲裁法庭代替現(xiàn)有的投資仲裁，以增強國際投資爭端解決機制的高效性、一致性和正當(dāng)性。

常設(shè)投資法庭采用兩級庭審制度，初審仲裁庭由美歐兩國共同任命的15名法官組成，上訴仲裁庭由雙方共同任命的6名成員組成，任期6年，可連任一次。歐盟貿(mào)易委員會認(rèn)為，這是對特設(shè)的、由當(dāng)事方任命仲裁員組成仲裁庭的ISDS機制的根本性改變，將終結(jié)和取代舊的ISDS體系。然而，評論者認(rèn)為，投資法庭仍然是一個私仲裁體制，仍然允許私人投資者挑戰(zhàn)國家主權(quán)和國家民主、合法通過的法律。投資法庭改變了名字，卻沒有改變ISDS固有的深層次問題，從本質(zhì)上來講，只能視為對ISDS的改革。

中澳FTA第23條規(guī)定，自協(xié)定生效之日3年內(nèi)，雙方應(yīng)啟動談判，以期建立上訴審查機制，審理有關(guān)法律問題的上訴。這是首次在中國的投資和貿(mào)易協(xié)定中出現(xiàn)投資爭端上訴機制的規(guī)定。

四、 中國應(yīng)對

國際投資法和投資爭端解決機制還處于發(fā)展的初期，經(jīng)歷著成長的煩惱，需要各個國家和國際組織共同的探索、不斷的試錯，并逐步完善。歐盟投資條約談判的實踐，一定程度上代表了國際投資規(guī)則改革和發(fā)展的方向。面對國際投資規(guī)則的改革和ISDS機制的變遷，通過與歐盟ISDS機制的比較，我國應(yīng)在以下方面注意：

第一，隨著我國從單純的資本輸入大國轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本輸入和輸出國的雙重角色，投資規(guī)則的制定策略也應(yīng)隨之變更，應(yīng)更加關(guān)注對本國海外投資的保護。早年我國簽訂投資條約的主要目的是吸引外資，對本國投資者的海外投資保護不足。

第二，運用法庭之友制度，引導(dǎo)、培養(yǎng)行業(yè)協(xié)會和非政府組織積極參與。提升和保障公眾參與程度是國際投資爭端解決的發(fā)展趨勢，很多投資和貿(mào)易協(xié)定都加入了法庭之友制度以提升ISDS的透明度，中澳FTA也作出了相關(guān)規(guī)定。法庭之友制度允許非政府組織以提交書面意見等方式參與投資仲裁，在涉及公共利益的爭議中，這些專業(yè)意見會對仲裁庭的裁決造成影響。我國應(yīng)學(xué)習(xí)借鑒歐盟國家的經(jīng)驗，重視培養(yǎng)非政府組織參與公共事務(wù)的能力。

第三，投資爭端解決規(guī)則呈現(xiàn)“精細化”的發(fā)展趨勢，雖然中澳FTA中的ISDS機制對以往的投資仲裁條款作了較大改革，但整體來看，中國投資條約ISDS制度設(shè)計還很粗略。目前，中美、中歐投資協(xié)定談判都在進行中，這將對國際投資規(guī)則產(chǎn)生深遠的影響，對ISDS的改革來講也是一個契機。中國應(yīng)抓住談判機遇，厘清適合中國國情、更具科學(xué)性和可執(zhí)行性的ISDS規(guī)則，從國際投資規(guī)則的參與者轉(zhuǎn)變?yōu)闆Q策者和設(shè)計者。

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基金項目：中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金項目（中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助）（項目號：14XNH018）；中國人民大學(xué)2014年度拔尖創(chuàng)新人才培育資助計劃成果。

作者簡介：張熠星（1984-），女，漢族，河南省平頂山市人，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士生，河南大學(xué)法學(xué)院講師，研究方向為國際經(jīng)濟法、國際投資法。

收稿日期：2016-01-20。