秦　嶺，柏　凌

(1.江蘇經貿職業(yè)技術學院　公共管理學院；2.三江學院　商學院，江蘇　南京　210017)

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P2P平臺信用異化模式的風險與法律評價

秦嶺1，柏凌2

(1.江蘇經貿職業(yè)技術學院公共管理學院；2.三江學院商學院，江蘇南京210017)

摘要：P2P平臺主體增信和信用擴張的模式促進了其在中國近五年來高速發(fā)展，但是也積累了大量潛在的風險。隨著近日來不斷有平臺被公安機關調查，大家開始反思平臺的信用異化模式是否合適？擔保和債權轉讓，甚至資產證券化能不能成為平臺的創(chuàng)新手段？該建立什么樣的行政法規(guī)和刑法體系防范風險，維護平臺的信用體系和可持續(xù)增長？本文通過案例分析，區(qū)分了不同類型的增信方式和信用擴張手段，并提出對哪些應當約束，為何約束，如何約束。

關鍵詞：P2P平臺；增信；信用擴張

近年來，互聯(lián)網行業(yè)利用信息技術實現互聯(lián)網與金融深度融合，產生了以第三方支付、P2P、網絡小額貸款、股權眾籌等模式為主的互聯(lián)網金融。其中，P2P(peer to peer)是指個體之間(含個人和企業(yè))通過互聯(lián)網平臺實現的直接借貸。其作為一條新開辟的集資渠道，不僅為中小企業(yè)融資帶來便利，也豐富了社會大眾的投資方向，它目前已成為互聯(lián)網金融中增長最快的領域。

為了吸引資金，目前國內很多P2P 平臺以各種形式承諾保障本金甚至利息的安全。根據擔保的來源，可分為三種情形：第一類是P2P 平臺承諾墊付投資者損失，或者提供資產作為擔保；第二類是第三方為債務提供擔保；第三類是P2P平臺將部分服務費收入劃撥到風險金專用賬戶，以該賬戶資金為上限作為貸款違約的先行賠付。

從法律關系上來看，P2P本質屬于居間行為，通過打破信息不對稱，促成出資者和借款者雙方的交易而獲得服務費收益。而帶擔保的P2P，無論是第三方提供，還是自身提供，加劇了平臺的或有負債，引致了平臺發(fā)生危機的風險。如果居間單位發(fā)生危機，本身并不影響債權債務關系，可是問題在于居間承擔了擔保會產生兩種效應：其一，引導效應：擔保的增信功能，讓大量沒有風險承擔能力的投資者過度參與，一旦發(fā)生風險往往會有過激反應。其二，稀釋效應：居間的擔保行為增加了參與人群。隨著借貸業(yè)務增加，平臺的或有負債相應增加，人均保障程度就下降了。

由于缺乏完善的征信體系，P2P平臺如果不想辦法負擔投資人的本金保障責任，那么近年來的發(fā)展陣地將喪失殆盡，進而引發(fā)擠兌。正如同2010年P2P平臺引入擔保才開始瘋狂成長一樣，完全撤銷擔保也將乘數般摧殘平臺的脆弱底線。因此完全撤銷所有類型的擔保相當于逼迫互聯(lián)網金融硬著陸。那么綜合考慮P2P平臺的作用和風險，哪些類型的P2P平臺擔保應當通過法律法規(guī)禁止？如果需要，通過何種法律法規(guī)杜絕？

一、P2P平臺自身擔保增信的威脅及適用法律

根據《擔保法》第七條規(guī)定，民商法領域單位或者個人能夠成為保證人，主要取決于其是否具有代償能力。如果沒有代償能力卻提供保證，則會對借款人產生誤導。而代償能力可以通過P2P平臺的設立門檻來看出。由于P2P網貸平臺并沒有最低門檻，截至2015年的5000余家平臺大多數門檻都很低，完全不具備債務人違約時的完全兜底功能。

因此，隨著《指導意見》出臺，目前業(yè)內基本上對第一類保證業(yè)務將退出P2P平臺達成共識，從2015年末12月28日征求意見的《監(jiān)管細則》上來看，這一點也并沒有出乎大家的意料。但是從刑法上來看，如何適用違規(guī)擔保P2P平臺的刑事責任呢？一類思想是這些P2P平臺大多數在工商注冊登記為“投資咨詢公司”“科技咨詢公司”，本身并沒有融資擔保的功能，進而歸類于刑法的“非法經營罪”第四項“其他嚴重擾亂市場秩序”的非法經營行為。另外一類思想是由于P2P平臺并不具備代償能力，而為了誘使更多資金投放到平臺而提供擔保，應當通過“非法吸收公眾存款罪”予以處理。甚至還有一類認為P2P平臺跑路事件層出不窮，應當按“集資詐騙罪”嚴懲。

從實質重于形式的角度出發(fā)，筆者認為應當分以下幾種情況綜合考慮。

第一，若平臺本身意圖賺取“快盤”收益，或者與資產端合謀，或者明知資產端不具有還款能力等相似情況下依然為其提供擔保等，可以按“集資詐騙罪”論處。

第二，若平臺本身通過擔保方式為所有資金端本金和收益提供擔保，由于擔保的債權總額和期限等沒有披露，誤導借款人投入后，卻因為平臺可能資金有限無力代償，不能實現擔保的實際支撐功能，則可以按“非法吸收公眾存款罪”論處。

這是因為P2P平臺是以互聯(lián)網為媒介向社會廣大公眾做出宣傳，具有公開性；而擔保本金和收益與承諾一定的收益具有等價性，具有誤導性；P2P平臺本身規(guī)模有限，且沒有相關部門依法批準的擔保資格，具有非法性；因此滿足“非法吸收公眾存款罪”的犯罪構成。即使該行為同時滿足“非法經營罪”的論處條件，但是考慮到特別法和普通法的競合關系，第二條的行為應當優(yōu)先適用于特別法，適用于“非法吸收公眾存款罪”。

第三，若平臺本身的擔保行為缺少公開性、誤導性中一點或者幾點，并不能通過“非法吸收公眾存款罪”對該行為進行完整的評價，則應當按“非法經營罪”論處。

考慮到刑法的謙抑性，可優(yōu)先適用于禁止該類型互聯(lián)網平臺擔保的行政法規(guī)。同時，互聯(lián)網金融市場行政法律規(guī)范應當定位于對金融風險控制法律制度的保障力量。比如，構建對貸款人信息必要性審核的制度；平臺及時、完整披露與交易行為相關的信息的制度；對不審核、違規(guī)審核、不披露、違規(guī)披露的情形予以處理，從而取代融資擔保行為規(guī)避金融風險。

二、P2P平臺引入第三方擔保增信的威脅及適用法律

針對第二類業(yè)務，第三方擔保雖然沒有打破P2P平臺的中介地位，但也會導致誤導效應和稀釋效應。引導效應使投資者將面臨違約風險和流動性風險，而此類風險主要來自于投資者的自我選擇，一味寄希望于靠法律法規(guī)來規(guī)避這類風險，反而違背了市場經濟的原則。P2P平臺的收益率高于傳統(tǒng)的固定收益投資模式，自然匹配更高的風險，第三方擔保也有一定的限額，投資者應當有清醒的認識。不能縱容由于借款人的違約，而歸責于平臺，甚至寄希望于政府買單的情緒。打破剛性兌付，才能建立合理有序的市場環(huán)境。當然如果是P2P平臺刻意誤導，讓投資者陷入錯誤認識，而做出投資決策并產生損失，平臺則可能涉及集資詐騙罪。如果P2P平臺的相關責任人員，用第三方擔保替代審核義務，放任有可能不合格的借款人在平臺上實施非法吸收公眾存款犯罪活動的行為，事實上就是在為借款人的非法吸收公眾存款或者集資詐騙的犯罪活動提供相應的幫助。而P2P平臺向借款人收取的服務費用即可視為P2P平臺因協(xié)助借款人實施犯罪活動而收取的傭金。因此，認定P2P平臺與借款人之間形成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪的共同犯罪也具有法律依據。據此平臺與第三方擔保應當保持獨立性，P2P平臺也應對借款人的借款資格和借款額度仔細審核。

對于稀釋效應，筆者認為第三方保證對先行通過平臺放貸的借款人不公平，對其保障程度低于其簽約時的預期水平。而如果第三方是用物保的方式在價值內對財產進行抵押或質押，則不會稀釋投資人的債權可靠性。但是，這樣一來，將會提高借款人的成本，普惠金融的普惠特征大大降低。據統(tǒng)計，2015年1月至10月期間借款人數累計35萬人，而人均借款金額超過20萬元，說明目前我國的P2P平臺融資者主要是小微企業(yè)。由于很難從傳統(tǒng)銀行貸款，他們不得不通過互聯(lián)網平臺滿足融資需求，而缺乏抵押物正是其從傳統(tǒng)銀行貸款不能的根本原因。相比之下，如果通過保險公司開發(fā)一種新的保險產品，承保該信用風險，不僅滿足現有法律法規(guī)制度，而且培育了保險公司這樣的第三方機構對構建征信體系框架的動力。因此理論上，第二類擔保在考慮不違反“非法經營”的前提下可以允許其發(fā)展。

三、P2P平臺采用風險金專用賬戶增信的威脅及適用法律

對于第三類擔保的評價，存在一定爭議。平臺在服務費收入中提取一定的比例作為風險補償金，用于發(fā)生壞賬時平臺先行墊付的資金支出。該風險補償金隨著平臺貸款發(fā)生額的上升而上升，隨著壞賬率的上升而下降。因此，從統(tǒng)計上來看，只要借款增長率高于壞賬增長率，該風險補償金就不會產生稀釋效應。不過這種建立在龐氏邏輯上的風險控制模式，很難在廣大P2P平臺中持續(xù)下去，普惠金融的互聯(lián)網金融實質與有限的市場份額之間的沖突，終將等來風險補償金干涸的一天。因此該類擔保實質上將阻礙P2P平臺的持續(xù)發(fā)展，與《指導意見》中對其中介的定位相違背。因此第三類擔保與第一類擔保相似，需要行政法規(guī)和刑法中的“非法經營罪”配套予以規(guī)制。

以宜信公司為例，其回款風險處置方法中，約定“還款風險金專用賬戶余額足以支付當期出借人所對應的發(fā)生逾期的借款人的逾期本息時，由還款風險金專用賬戶將當期甲方之違約借款人的全部逾期本息金額支付給甲方。當風險金專用賬戶余額不足以支付逾期本息時，則還款風險金專用賬戶按照甲方之違約借款人逾期本息金額占當期所有出借人對應的違約借款人的逾期本息總額的比例向甲方支付，甲方當期未得到分配的部分自動記入下一期，還款風險金專用賬戶繼續(xù)進行上述同樣的原則支付，依次類推”。

根據合同約定，我們可以發(fā)現以下三點：第一，宜信公司提供的增信方式屬于第三種，通過自身服務費收入的一部分作為風險補償，防范違約風險。這樣對于資金端而言，激勵其供給，產生引導效應。截至2015年3月份，宜人貸產品的成交量已接近6億，穩(wěn)居P2P平臺成交量排名前十。那么近12%收益的資產端風險是不是能通過該增信方式彌補呢？其實，資金端投入的是宜信公司平臺上的未到期債權，平臺通過債權轉讓方式將此債權進行第二次甚至多次轉讓給后續(xù)其他出借人。出借人資金回籠后，加深對該種融資模式的信任，產生新一輪借貸投向，繼續(xù)投入到宜信公司的未到期債權中去。增信的信號傳遞加上這種資金錯配的方式實現了成交量的高速膨脹。但是如果這種基于流動性的資金錯配找不到足量接盤的資金端，那么考驗增信實際支撐能力的時刻就到了。

第二，該風險金專用賬戶雖然隨著成交量不斷上升，但是可能發(fā)生逾期的本息也將上升。如果逾期本息上升的速度打破臨界點，有可能風險金專用賬戶會不斷縮水，因此可能無法發(fā)揮實際的支撐功能。假設成交量為m；逾期本息的產生的概率即違約率為d；資產端支付的利率為r，假設保持不變；平臺收取的服務費率為ρ，由于服務費提高會影響到市場拓展，假設其保持不變，并針對本金收??；提取風險金專用賬戶的金額占服務費的比率為θ，平臺促成成交量的增長率為g；那么只有滿足如下條件，風險專用金的補償方式才能發(fā)揮支撐功能。

dm(1+r)≤θpm(1+g)

(1)

對(1)兩邊取對數，并取全微分可以得到：

隨著中國處于新舊動能轉換階段，市場需求不斷減弱，國內經濟將繼續(xù)呈現小幅緩降態(tài)勢；宜信公司的客戶群體主要來自于線下小額貸款需求者，與銀行客戶相比通常還款能力較弱，收入渠道單一，很難經受系統(tǒng)性風險的考驗；而收縮成本的做法也將惡化內部控制和催收等合規(guī)性的審查力度，加劇違約增長率。一旦臨界條件被打破，而合同約束著宜信公司每輪重復相同的增信規(guī)則，缺口的倒掛遲早會等到風險金專用賬戶干涸的一天。

第三，隨著該風險金專用賬戶不斷縮水，每一輪出借人按期得到償付的可能性越來越低，這樣一方面使得平臺的風險專用金賬戶發(fā)生稀釋效應，每個客戶得到的增信保障實質在不斷削弱；另一方面也加劇了平臺的流動性風險，得不到按期償付的客戶會將平臺有風險的信息傳遞出去，造成出借人集中擠兌抽資，從而爆發(fā)類似于e租寶的惡性事件。

由于缺乏商業(yè)銀行表內業(yè)務的監(jiān)管體系，同時也不具備商業(yè)銀行在社會公眾中的信譽，銀監(jiān)會對于銀行的表外業(yè)務都屢次限制，更何況P2P平臺發(fā)生擠兌的可能性遠遠大于銀行表外業(yè)務，舉輕以明重?！吨笇б庖姟穼τ谫Y金池的限制本質上是避免由于P2P主體用于資金端和資產端時空錯配的能力有限，導致流動性枯竭從而引發(fā)的危機。而宜信公司通過債權轉讓的做法，其實是利用自有資金墊付的方式啟動資金端和資產端的錯配，風險與資金池無異。《合同法》對債權轉讓的定義姑息了該種變相資金池的擴張，而還款風險專用金賬戶提高了擴張的規(guī)模和速度，引導效應將更多風險承受能力較低的資金端借款人納入不斷膨脹的交易數據中，而稀釋效應將應對風險的名義承諾變得越來越不堪一擊，兩種效應相互交織，嚴重威脅了平臺的持續(xù)經營能力。

因此，筆者認為無論是第一類平臺主動承諾本息擔保的增信，還是第三類設立風險金專用賬戶的增信都積累了風險，產生了引導效應和稀釋效應，需要通過細則逐漸取締。對于第二類增信模式將隨著資產端大數據不斷完善，由具有專業(yè)評估能力和擔保能力的機構做出。這樣不僅能夠規(guī)避刑法的非法經營罪，還可以通過為市場提供克服信息不對稱的評估和擔保服務獲得合理收入。

四、信用擴張的威脅及適用法律

如上所述，為滿足借貸資金在頭寸和期限上的匹配，又繞開明令禁止的資金池，國內不少類似宜信公司的P2P平臺采用債權轉讓的方式促成交易，這樣平臺不可避免地牽涉其中。合同法中允許債權轉讓，“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力”。這種方式雖然促成了空間和時間上差異資金的配備，但是卻打破了平臺的中介定位，導致平臺自身可能承擔逾期債務以及由此引發(fā)的擠兌風險。

有的平臺將債權轉讓更進了一步，債權人將尚未償還的貸款以質押方式作為還款保障，在一定比例的額度內在平臺上進行再融資。融資后新的債權人再將再融資債權質押，尋找新的借款人。依此類推。理論上，通過循環(huán)質押，貸款不斷放大，最終乘數倍于初始貸款額度，而乘數取決于每次質押后再融資的折扣率和債權的流轉速度。比如，某P2P平臺允許投資者用貸款資產質押獲得資產80%的融資額度，那么若不考慮債權的流轉速度和相應孳息，則該投資者的貸款資產實質牽動5倍的信貸資產(1/(1-0.8))。該信用擴張機制表面上實現了流動性，解決了資金供需的不匹配，然而平臺上實質卻集聚了大量的信用風險和期限錯配風險，一旦某處信用鏈條斷裂，將導致大面積的壞賬。目前場內證券市場也只允許購買AA級以上債券的投資人將債券質押正回購，而P2P平臺是良好信用主體和傳統(tǒng)融資主體都不愿意涉足的“雞肋”市場，他們的違約率遠遠高于傳統(tǒng)貸款，因此在該層次信用為基礎下的信用擴張有很大可能造成連鎖反應。

因此筆者認為P2P平臺提供債權轉讓的信用擴張，積累了潛在風險，應該通過相關法規(guī)予以杜絕。由于P2P平臺所經營的債權信用級別較低，因此不能從事商業(yè)銀行、投資銀行的債權質押轉讓業(yè)務或資產證券化業(yè)務，一旦從事該業(yè)務，則有可能觸碰刑法中的非法經營罪的底線。

那么針對債權轉讓，甚至資產證券化該如何通過法律規(guī)定予以約束呢？筆者認為，P2P債權具有一定的特殊性，從性質上來看，債權轉讓屬于一種廣義的合同變更。它設立的初衷是為了便于處理連環(huán)債務，而非為了實現流動性，這點可以從債權轉讓的程序上看出來，相對應的票據法突出流通轉讓性的票據而言，債權轉讓需要通知債務人，且存在有因性。上述已闡明P2P的債權只是合同法中的債權，且利用轉讓債權獲得的信用擴張將積累風險，因此可以通過在P2P平臺借貸合同中約定該筆借貸合同不得轉讓。根據《合同法》第79條規(guī)定，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：(1)根據合同性質不得轉讓，如從權利；(2)根據當事人約定不得轉讓；(3)依據法律規(guī)定不得轉讓。而在P2P平臺借貸合同中約定該合同不得轉讓滿足《合同法》79條第二款例外的規(guī)定；當然也可以通過其他行政法規(guī)約定P2P平臺的借貸合同不得轉讓。

從刑法上來看，P2P平臺債權轉讓模式是向不特定公眾做出，具有公開性；同時若上述禁止P2P債權轉讓的行政法規(guī)約束成立，則行為具有非法性；而債權轉讓給新的出借人，是向出借人保障有相當的收益前提下，具有誘導性。綜上，該行為必然引起是否觸犯非法吸收公眾存款罪的質疑。當然，也與非法經營罪形成競合。

綜上，筆者認為，P2P平臺的信用擴張模式以債權轉讓之名行資金錯配之實，必然沉淀期限不一致與金額拆分的風險，該扭曲的增信模式容易引發(fā)雪崩效應，而大多數P2P平臺的脆弱門檻不足以支撐雪崩效應的沖擊，往往一潰千里。因此，通過行政法規(guī)的調整，將P2P網絡貸款中出借人的債權設為不得轉讓債權，與合同法79條例外條款3有機契合，并在刑法中予以兜底可以修正扭曲的信用擴張模式，這樣雖然降低了P2P規(guī)模的發(fā)展速度，但是強化了平臺的居間定位，從而減緩引導效應和稀釋效應的涉及范圍和擴大倍數。

結語

縱觀國內P2P平臺的問題，信用缺失是產生金融詐騙、企業(yè)跑路、市場坍塌的主要原因。在誠信經濟建設持續(xù)開發(fā)的年代，互聯(lián)網金融不能走得太快。其交易的無邊界性與虛擬性，對法規(guī)和監(jiān)管提出了進一步的要求。因此維護信用體系是P2P平臺控制的核心，P2P平臺犯罪行為的刑事違法性應當更大程度地構建于行為人不披露、違規(guī)披露、錯誤披露與交易行為相關信息的事實基礎之上，控制平臺信息披露嚴重違法有可能摧毀信用體系的金融風險。尤其是刑法中諸如“非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經營罪”等刑法規(guī)范應當滯后于各種與信息披露有關的行政法規(guī)的適用?？梢詤⒄兆C券法對上市公司披露義務的強制規(guī)定，P2P平臺對于借款人的信息與變動狀況也應該盡可能及時、公開；逐批淘汰缺乏在長期中建立大數據征信體系可能的小規(guī)模平臺。

信用的積累需要征信體系構建、社會法制健全、監(jiān)管分工明確等條件逐漸形成。在長期以來積累的過程中，扭曲信用傳遞的模式雖然可以迎來短暫的繁榮，卻不可避免遭遇報復性的金融塌陷。因此，一方面對于急功近利的增信和信用擴張行為，需要行政監(jiān)管和刑法規(guī)制共同規(guī)制和約束，防范P2P平臺低質量地野蠻增長和風險積累；另一方面要形成相關規(guī)定激勵和引導P2P平臺或者其他機構充分利用大數據、云計算等技術手段，實現平臺之間以及平臺與銀行、公共部門之間信息共享，充分挖掘平臺共享信息，探索基于互聯(lián)網金融的信用評估模式，逐漸取代基于擔保的資金端和資產端的連通，盡量為各種層次的融資渠道打破信息不對稱的顧慮。

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〔責任編輯：黎玫〕

Risk and Legal Evaluation of the Credit Alienation Model of P2P Platform

QIN Ling1,BO Ling2

(1.School of Public Administration, Jiangsu Vocational Institute of Commerce;2. School of business, Sanjiang University, Nanjing,210017, Jiangsu, China)

Abstract:The rapid development of P2P platform in China in the past five years is subject to trust increase and credit expansion model, but it also accumulates a large number of potential risks. Recently, with a number of platforms continually being investigated by public security agencies, we began to rethink such questions as whether the platform credit alienation mode is appropriate, whether guarantees, transfer of creditor’s rights and assets securitization could be an innovative means for P2P platform, and what kind of administrative regulations and criminal law system should be established to guard against the risk and maintain the credit system and the sustainable growth of the platform. Through case analysis, this paper distinguishes different types of ways to increase trust and credit expansion methods, and puts forward some suggestions about which should be constrained, why constrained as well as how to regulate them.

Key words:P2P platform; trust increase; trust expansion

中圖分類號:DF433

文獻標識碼:A

文章編號:1006-723X(2016)04-0064-05

作者簡介:秦嶺(1979-)，男，江蘇南京人，江蘇經貿職業(yè)技術學院公共管理學院講師，主要從事民商法研究；

基金項目:國家社會科學基金重大項目(14ZDA043)；國家自然科學基金面上項目(71271110)；區(qū)域經濟轉型與管理變革協(xié)同創(chuàng)新中心“江蘇‘互聯(lián)網+’行動方案研究(金融)”；中國經濟改革研究基金會“互聯(lián)網金融的風險與監(jiān)管制度研究”；江蘇省社科基金一般項目(15EYB010)；蘇州市軟科學“生態(tài)理論視閾下的蘇州互聯(lián)網金融發(fā)展研究”

柏凌(1980-)，男(回族)，江蘇南京人，三江學院商學院講師，南京大學商學院博士研究生，主要從事互聯(lián)網金融研究。