陳洪兵

“持有這個概念，從刑法典存在開始，即被多次重新加以定義并被更正，但迄今為止卻從未能成功地找到一個可以將所指稱的類型精確地予以表達的定義”?！? 〕可以大致認為，“持有是以行為人對物的實力支配關(guān)系為內(nèi)容的行為”?！? 〕持有型犯罪近年來在我國呈現(xiàn)迅速擴張的趨勢，罪名如下：《刑法》第128條第1款非法持有、私藏槍支、彈藥罪；第130條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪；第172條持有假幣罪，第177條之一第1款妨害信用卡管理罪；第210條之一持有偽造的發(fā)票罪；第282條第2款非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪；第297條非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪；第348條非法持有毒品罪；第352條非法持有毒品原植物種子、幼苗罪；第395條第1款巨額財產(chǎn)來源不明罪。〔3 〕其中，比較典型的是非法持有槍支罪、持有假幣罪、持有偽造的發(fā)票罪、非法持有毒品罪以及巨額財產(chǎn)來源不明罪五個罪名。

因存在有罪推定以及過于強調(diào)法益保護而忽視人權(quán)保障之嫌，持有型犯罪的正當性一直備受爭議。如何合理界分持有與私藏、儲存、運輸、窩藏、販賣、出售、購買相關(guān)行為，以及如何妥當處理持有型犯罪的共犯、追訴時效、溯及力、自首、既判力等問題，均與對持有型犯罪正當性根據(jù)的理解有關(guān)。筆者擬從持有型犯罪的正當性根據(jù)入手，結(jié)合實際判例，深入探討典型持有犯罪司法適用中的難題。

一、正當性根據(jù)的追問

作為舶來品的持有型犯罪移植到我國的時間雖然不長，卻很快成為我國刑事立法與司法中的“寵兒”，以致持有型罪名呈現(xiàn)迅速增加的趨勢。持有型犯罪的處罰邊界在哪里，其正當性根據(jù)何在？顯然是不容回避的問題。

國內(nèi)很早就開始關(guān)注持有型犯罪的儲槐植教授曾經(jīng)指出：“制定持有型罪名，就是為了在公訴機關(guān)難以證明現(xiàn)狀的來源或去向的情況下，不使狡猾的犯罪人逃脫法網(wǎng)，提高刑法威懾力……根據(jù)有些國外立法，設(shè)立持有型罪名的意義還在于以懲罰早期預(yù)備行為來防止嚴重犯罪的發(fā)生，例如，持有兇器罪、持有犯罪工具罪等?！?〔4 〕問題是，在能夠查明來源或去向時，為何理論與實務(wù)還是以持有型犯罪定罪處罰？例如，認為吸毒者為了自己吸食而持有毒品，如果達到了非法持有毒品罪中“數(shù)量較大”標準，也應(yīng)以非法持有毒品罪定罪處罰；〔5 〕即使查明毒品系盜竊所得，也以盜竊罪與非法持有毒品罪數(shù)罪并罰；〔6 〕對于明知是假幣而盜竊的，仍棄盜竊罪不用，而以持有假幣罪定罪處罰；〔7 〕刑法雖未將購買偽造的增值稅專用發(fā)票以外發(fā)票的行為規(guī)定為犯罪，司法實踐中在查明所持有的偽造的增值稅專用發(fā)票以外發(fā)票系購買所得時，實務(wù)部門仍然毫不猶豫地以持有偽造的發(fā)票罪定罪處罰；〔8 〕使用假幣時被查獲，在去向明確的情況下，仍以持有假幣罪定罪處罰，〔9 〕等等。

有觀點認為，“持有型犯罪本質(zhì)上屬抽象危險犯”?！?0 〕可是，為自己吸食而持有毒品難道也具有侵害公眾健康的抽象性危險？應(yīng)該說，我國刑法之所以未將吸毒行為規(guī)定為犯罪，無非是因為吸毒屬于自己是被害人的“犯罪”。有學(xué)者聲稱，“刑法規(guī)定持有型犯罪時，旨在禁止人們持有特定物品，進而禁止人們利用特定物品侵害法益。” 〔11 〕可是，刑法為何只是禁止國家工作人員擁有來源不明的巨額財產(chǎn)，而不禁止非國家工作人員擁有來源不明的巨額財產(chǎn)？而且，國家工作人員擁有來源不明的巨額財產(chǎn)本身，怎么就會有用之侵害法益的危險性呢？

誠然，持有型犯罪在世界各國均呈現(xiàn)不斷增加的趨勢，但也不可能無限擴張。我國目前持有型犯罪的對象主要限于槍支、假幣、偽造的發(fā)票、信用卡、毒品、國家絕密、機密的文件、資料、物品、公職人員來源不明的巨額財產(chǎn)等，而這些對象往往關(guān)系到公共安全、貨幣的公共信用、國家的稅收、金融安全、公眾的健康、國家安全、職務(wù)行為的不可收買性等重大公共利益。如果只能待完全查明來源或者去向犯罪事實方能論罪科刑，顯然不利于打擊相關(guān)犯罪，因為“證明事實的來源或去向顯然難于證明事實本身”?！?2 〕可以說，持有型犯罪作為一種截堵構(gòu)成要件，具有補充性處罰規(guī)范的性質(zhì)，是將證明難度大、法定刑重的來源或者去向性罪名所要求的證明事項，改變?yōu)樽C明要求較低、法定刑較輕的持有型罪名的證明事項?！?3 〕

此外，持有型犯罪屬于一種可以反駁的立法推定，〔14 〕即在行為人不能合理說明特定對象的來源和去向時，根據(jù)行為人明知對象性質(zhì)而持有的現(xiàn)狀，推定來源或者去向非法，進而以持有型犯罪定罪處罰。換言之，如果行為人對于特定物品的來源或者去向進行了合理的說明，則應(yīng)以來源或者去向性罪名進行評價。不過，因為非法持有槍支本身就具有一定的危險性，即便查明了行為人是準備日后殺人而持有槍支，仍有以非法持有槍支罪與故意殺人罪數(shù)罪并罰的可能性?！?5 〕故此，除非法持有槍支外，一旦查明來源或去向，就不宜仍以持有型犯罪進行評價。例如，正在出售、販賣時被查獲，或查明系非法購買所得，應(yīng)以相應(yīng)犯罪（包括未遂、預(yù)備）進行定罪科刑，而排除持有型犯罪的適用。因為“非法”持有只是對來源和去向非法的一種立法推定，況且除非法持有槍支外，持有違禁品本身未必具有侵害法益的危險性?？傊热灰呀?jīng)查明了來源或去向，就沒有理由繼續(xù)維持原有的推定而不以來源或去向性罪名進行評價。

二、持有與相關(guān)行為辨析

（一）持有與私藏、儲存、運輸、窩藏

司法解釋指出，非法持有、私藏槍支、彈藥罪中的“非法持有”，是指不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自持有槍支、彈藥的行為；“私藏”是指依法配備、配置槍支、彈藥的人員，在配備、配置槍支、彈藥的條件消除后，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，私自藏匿所配備、配置的槍支、彈藥且拒不交出的行為；非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪中的“非法儲存”，是指明知是他人非法制造、買賣、運輸、郵寄的槍支、彈藥而為其存放的行為，或者非法存放爆炸物的行為?！?6 〕這種嚴格界分持有與私藏、儲存的立場，恐會導(dǎo)致非法私藏毒品、假幣、偽造的發(fā)票，以及非法持有大量的毒害性、放射性、傳染病病原體等危險物質(zhì)無罪的局面。其實，私藏屬于持有的一種，兩者系種屬關(guān)系；在僅規(guī)定“持有”的持有型犯罪中，私藏假幣、毒品、偽造的發(fā)票的，完全可以“持有”進行評價；儲存與持有、私藏，“只能從行為對象的量上來考慮。即大量保存、儲藏槍支、彈藥的行為是儲存，而少量儲藏、存放槍支、彈藥的行為是非法持有或私藏”，〔17 〕因而大量持有、私藏毒害性、放射性等危險物質(zhì)的，完全可以非法儲存危險物質(zhì)罪論處。

有力觀點認為，雖然運輸毒品罪的立法目的在于切斷整個毒品犯罪的鏈條，但對于不能證明是為了販賣、走私、制造毒品而實施的運輸毒品行為，如不以牟利為目的、赴外地為吸毒者代購毒品的行為，不能評價為販賣、運輸毒品罪，只能評價為非法持有毒品罪的共犯?！?8 〕其實，之所以不將為自己吸食而購買、運輸毒品的行為評價為販賣毒品罪的共犯和運輸毒品罪，是因為吸毒者本身是被害人，根據(jù)片面對向犯的不處罰根據(jù)中的實質(zhì)說，〔19 〕如若處罰吸毒者的上述行為，就有違法益保護原理。但代購者本人并非毒品犯罪的被害人，不管其有無牟利的目的，亦無論其是根據(jù)吸毒者的指示找到販毒者，還是自己主動聯(lián)系販毒者，代購毒品的行為本身都對他人的販毒行為起到了促進作用，并導(dǎo)致了毒品的擴散，故而沒有理由不以販賣毒品罪的共犯和運輸毒品罪論處。理論與實務(wù)之所以陷入?yún)^(qū)分代購與居間介紹的認識誤區(qū)，是因為沒有把握立法者不處罰購買、吸食毒品行為的意旨，沒有理解不處罰片面對向犯的實質(zhì)根據(jù)?？傊?，除為自己吸食而購買、運輸攜帶毒品外，他人不管有無牟利目的，無論單純代購，還是居間介紹、代購代賣，均應(yīng)評價為販賣、運輸毒品罪。唯有如此，才能阻斷毒品犯罪的鏈條，有效打擊毒品犯罪。

對于吸毒者為自己吸食而持有一定量的毒品，以及吸毒者為自己吸食而赴外地購買一定量毒品后運輸、攜帶回原居住地的，理論與實務(wù)均認為應(yīng)以非法持有毒品罪定罪處罰?！?0 〕的確，倘若不處罰吸毒者的持有毒品行為，“就會導(dǎo)致大量的毒品持有人以毒品僅是自己吸食、注射為由而加以辯護”，〔21 〕而且事實上以販養(yǎng)吸的現(xiàn)象非常普遍，“吸毒”完全可能成為販毒者的一種非常有效的“護身符”。但是，如果以非法持有毒品罪處罰為了自己吸食而一次性購買、持有較大數(shù)量毒品的行為人，實際上是在變相處罰吸食、注射毒品的行為，而有違罪刑法定原則?！?2 〕即使堅持處罰吸毒者為自己吸食而持有一定量毒品的行為，其立案及法定刑升格的數(shù)量標準，也應(yīng)明顯高于不是為自己吸食而持有毒品的行為。這樣，即便處罰吸毒者持有毒品的行為，也不至于是在變相處罰吸毒行為。因為如果吸毒者持有相當數(shù)量的毒品，就難以排除從事販賣等其他毒品犯罪的可能性。

刑法第349條窩藏毒品罪規(guī)定，為犯罪分子窩藏毒品的，最高可判處十年有期徒刑。從理論上講，窩藏毒品也是一種非法持有毒品的行為，而非法持有毒品罪的法定最高刑為無期徒刑，這樣，區(qū)分窩藏與持有，就會成為難題。有觀點認為，“如果有證據(jù)證明是為其他毒品犯罪保管的毒品，屬于窩藏毒品性質(zhì)。如果不能說明或不能證明毒品來源的，屬于非法持有。” 〔23 〕但是，不能說明毒品來源的持有，僅對公眾健康具有抽象性危險，最重可判處無期徒刑，而不僅對公眾健康具有抽象性危險，而且妨害了司法秩序的窩藏毒品罪，卻最重只能判處十年有期徒刑，罪刑明顯失衡。因此在司法實踐中，對于為毒品犯罪分子保管毒品的，并沒有以窩藏毒品罪論處，而是論以非法持有毒品罪?！?4 〕之所以如此，是因為成立非法持有毒品罪，只需滿足明知是毒品而持有這一最低限度的要求，而為犯罪分子窩藏毒品，無疑滿足非法持有毒品罪犯罪構(gòu)成，沒有理由不從一重處罰?！?5 〕

（二）持有與販賣、出售

司法實踐中，對于查獲部分販賣、出售事實或者正準備販賣、出售時被查獲，同時從其身上或者住處查獲大量毒品、假幣或者偽造的發(fā)票的，是將從其身上或住處查獲的一并計入販賣、出售的數(shù)額而以販賣、出售犯罪一罪論處，還是分別作為販賣、出售與非法持有進行評價，存在明顯對立。有法院判決主張一并計入販賣、出售數(shù)額而以販賣、出售一罪論處，〔26 〕亦有法院判決堅持分別評價進而數(shù)罪并罰，〔27 〕還有法院判決僅評價為非法持有?！?8 〕對于販毒時被查獲，同時從販毒者身上或其住所查獲毒品的，最高法院似乎主張一并計入販賣數(shù)額而以販賣毒品罪一罪論處。例如，2000年4月初，被告人丁某攜帶500克海洛因從云南省返回寧夏同心縣，以每克海洛因140元的價格販賣給靳某200克，將其余300克先交由馬某保管。4月20日丁某指使馬某將其保管的300克海洛因販賣給他人。次日，馬某按照丁某的安排與他人進行毒品交易時被抓獲，當場查獲海洛因300克。當日下午公安人員在丁某租住房內(nèi)當場搜繳海洛因11.5克。最高法院復(fù)核認為，“被告人丁某單獨或指使他人販賣海洛因的行為，已構(gòu)成販賣毒品罪。販賣毒品數(shù)量大，應(yīng)依法懲處。在丁某租住處查獲的海洛因，亦應(yīng)計入其販賣海洛因的數(shù)量，一并處罰。一、二審將其認定為非法持有毒品罪不當，應(yīng)予糾正。” 〔29 〕

筆者認為，如果現(xiàn)有證據(jù)能夠證明，行為人所非法持有的毒品、假幣、偽造的發(fā)票系用于販賣、出售，尤其是在販賣、出售的現(xiàn)場從其身上收繳的，因去向清楚而推翻了非法持有的立法推定，應(yīng)當根據(jù)所查明的去向定罪處罰。需要說明的是，盡管以販賣毒品、出售假幣、出售偽造的發(fā)票犯罪進行評價，可能只是成立犯罪未遂甚至犯罪預(yù)備，但刑法對于未遂、預(yù)備犯也只是規(guī)定“可以”比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰，而非必須從輕、減輕或者免除處罰。故而，對于去向明確的，一并以販賣、出售犯罪論處，并酌情考慮未實際販賣、出售的事實，也完全能夠做到罪刑相適應(yīng)。當然，如果不能排除在行為人住處所查獲的毒品系用于自己吸食的可能性，則不應(yīng)一并計入販賣毒品的數(shù)額。而且，如若一并計入販賣毒品數(shù)額而因此達到適用死刑的數(shù)量標準的，應(yīng)充分考慮毒品尚未擴散的事實，而不予適用死刑。

此外，通說認為，購買也是販賣毒品罪的實行行為，為販賣毒品而買進的即成立販賣毒品罪的既遂?！?0 〕但認為買進即成立販賣毒品罪既遂，會導(dǎo)致與刑法分則中其他銷售、出售、買賣、倒賣、轉(zhuǎn)讓類犯罪的處罰不相協(xié)調(diào)；〔31 〕而且，只是購買而未出賣的，由于毒品尚未擴散，若與已經(jīng)販賣完成的情形適用同樣的刑罰，顯然罪刑失衡。因此，購買并非販賣毒品罪的實行行為，為販賣毒品而購買的，僅成立販賣毒品罪的預(yù)備，即販賣毒品的既遂“應(yīng)以毒品是否實際上已經(jīng)轉(zhuǎn)移給買方為標準”?！?2 〕

例如，被告人宋某斥資十萬元向江某購買海洛因900克，后被查獲。重慶市第一中院認為，被告人宋某曾因販賣毒品罪被判刑，而且從其住處查獲加工毒品的工具，以及所查獲的毒品數(shù)量大、純度高，足以認定宋某是為了販毒而購買毒品，應(yīng)以販賣毒品罪追究其刑事責(zé)任。一審以販賣毒品罪判處宋某死刑，重慶市高院二審予以維持。最高法院復(fù)核認為，鑒于被告人宋某及其子均系吸毒成癮者，且查獲其藏匿的鐵器具已銹蝕嚴重，現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明其購買毒品的目的是為了販賣。宋某購買大量海洛因并非法持有的行為，已構(gòu)成非法持有毒品罪。被告人宋某犯非法持有毒品罪，判處無期徒刑?！?3 〕最高院之所以改判，似乎是因為被告人購買數(shù)量大的海洛因可能用于自己吸食。但據(jù)有關(guān)專家介紹，海洛因的單次用量通常僅為0.05-0.08克，致死量為0.75-1.2克?！?4 〕本案中被告人一次性購買900克海洛因，若全部用于其個人吸食，按每天吸食0.05克計算，足夠其吸食49年。筆者推測，最高院之所以改判，是因為對被告人判處死刑可能量刑畸重，而如果認定為販賣毒品罪，則構(gòu)成販賣毒品罪的既遂，又不得不判處死刑。不過筆者認為，只要不認為購買是販賣毒品罪的實行行為，就完全可以將被告人的行為認定為販賣毒品罪的預(yù)備，而不至于判處死刑，根本無需通過改變罪名而暗渡陳倉地實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

（三）持有與購買

從理論上講，若購買行為單獨構(gòu)成犯罪，就不必以持有犯罪論處，如購買槍支后持有的，直接認定為非法買賣槍支罪。問題是，購買偽造的增值稅專用發(fā)票以外的抵稅發(fā)票和普通發(fā)票，刑法并未規(guī)定為犯罪，而且刑法雖規(guī)定購買偽造的增值稅專用發(fā)票構(gòu)成犯罪，但其法定最高刑僅為五年有期徒刑，而低于持有偽造的發(fā)票罪的七年最高刑，如何處理購買偽造的發(fā)票并持有的行為，就成為難題。

一直以來，理論界對于片面對向犯的不處罰根據(jù)認識不足，基本上停留于立法者意思說立場?！?5 〕由于犯罪的實體是違法與責(zé)任，不處罰片面的對向一方，要么因為缺乏違法性，如囑托自殺未遂的被害人，要么因為缺乏有責(zé)性，如本犯讓他人藏匿自己，故而實質(zhì)說基本妥當?！?6 〕至于購買淫穢物品，雖然難言其為被害人，但由于單純購買淫穢物品供自己欣賞的行為，不具有值得科處刑罰的傳播淫穢物品的危險性，即因不具有實質(zhì)的違法性而不受處罰?！?7 〕總之，不能因為立法上缺乏明文規(guī)定，就簡單地得出片面對向一方的行為當然不值得科處刑罰的結(jié)論，而是應(yīng)從是否具有違法性（包括實質(zhì)的違法性）、有責(zé)性的角度進行實質(zhì)性判斷?！?8 〕

就購買偽造的增值稅專用發(fā)票以外的發(fā)票行為而言，購買者既不是被害人，也不缺乏期待可能性。立法者之所以不將購買行為規(guī)定為犯罪，是因為購買少量偽造的發(fā)票的行為，不具有實質(zhì)的違法性，根據(jù)其事后是否虛開發(fā)票進行評價即可。而立法者之所以將持有偽造的發(fā)票的行為單獨規(guī)定為犯罪，是因為所持有的偽造的發(fā)票可能來源于自己偽造，也可能用于出售或虛開，而具有侵害國家稅收的抽象危險性。換言之，雖然刑法未將購買偽造的增值稅專用發(fā)票以外發(fā)票的行為規(guī)定為犯罪，但所持有的偽造的發(fā)票既可能來源于自己偽造，也可能用于非法出售或者虛開而具有侵害國家稅收的抽象性危險，因而值得以持有偽造的發(fā)票罪定罪科刑。不過，購買偽造的增值稅專用發(fā)票后持有的，為了在處罰上與持有其他的偽造的發(fā)票的行為保持均衡，應(yīng)認為既成立購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪，也成立持有偽造的發(fā)票罪，從一重處罰即可。

關(guān)于為了自己使用而購買假幣，張明楷教授認為，以購買假幣罪定罪的司法解釋規(guī)定 〔39 〕會導(dǎo)致量刑的不協(xié)調(diào)，“只有為了出售而購買假幣的行為，才成立購買假幣罪……為了自己使用而購買且已使用的，認定為使用假幣罪；沒有使用的，可以認定為持有假幣罪”。〔40 〕筆者對此不敢茍同。購買假幣罪之所以單獨成罪，而且與出售假幣罪適用同樣的法定刑（最高刑為無期徒刑），是因為購買假幣的行為具有導(dǎo)致假幣流通的抽象危險性，客觀上也是對偽造、出售假幣行為的助長，而持有假幣罪最高刑之所以僅為十五年有期徒刑，是因為來源無法查明，去向也不夠清楚，只是所持有的假幣有源于偽造、購買或用于出售、使用的抽象危險性。既然能夠查明所持有的假幣來源于購買，就不應(yīng)繼續(xù)適用原有的立法推定，而應(yīng)根據(jù)所查明的來源以購買假幣罪定罪處罰。事實上，為了自己使用而購買假幣的，通常數(shù)量不會太大，因而以購買假幣罪定罪與以持有、使用假幣罪論處，在處刑上不至于明顯失衡。

三、共犯問題的處理

（一）共犯的成立范圍

1.非法持有毒品罪的共犯

持有并不限于親自、直接占有毒品，因而受委托保管毒品的人，能夠與委托人成立非法持有毒品罪的共犯。但是對于空間的占有者而言，除非對空間存在排他性支配，或者改變了持有的現(xiàn)狀而使得毒品的藏匿更為隱蔽，否則，不能僅僅根據(jù)共同占有某個空間的事實便認定為共同持有。在其他場合，即使行為人與實際持有人相伴而行，通常也不應(yīng)肯定共同持有。

例如，王某雖與郭某同居一室，但郭某并未將房間的鑰匙交給王某，而是將王某鎖在房間后獨自外出購買毒品。由于王某不能獨立支配空間，也未改變郭某藏匿毒品的地點，法院判決僅將王某隨身攜帶的毒品認定其非法持有毒品的數(shù)量，而未將郭某藏匿在房間的毒品一并認定為王某非法持有的毒品數(shù)量，〔41 〕應(yīng)該說是完全正確的。

又如，被告人唐某向吸毒者范某表示其能從上海買到海洛因。兩人一同乘車抵達上海后，唐某聯(lián)系販毒者許某，向其購買15克海洛因后隨手交給范某。檢察院指控被告人唐某的行為構(gòu)成販賣毒品罪，一審法院對唐某以販賣毒品罪判處。上海市第二中級法院二審則認為，“原審被告人唐某為其他吸毒者介紹販毒者，幫助吸毒者購買毒品，其行為在客觀上雖然對販毒者的販毒活動起到了幫助作用，促成了毒品交易，具有一定的社會危害性，但唐某主觀上并沒有幫助販毒者進行販賣毒品的故意，而僅是為了幫助吸毒者能夠買到毒品，使其達到消費毒品的目的。因此根據(jù)主客觀相一致的原則，對唐某不能以販賣毒品罪的共犯論處。根據(jù)其幫助他人非法持有毒品的行為性質(zhì)和后果，應(yīng)以非法持有毒品罪追究其刑事責(zé)任?！?〔42 〕

筆者認為，對本案中的唐某應(yīng)以販賣毒品罪定罪處罰。首先，行為的定性通常并不取決于行為人的主觀目的。本案之所以能夠完成毒品交易，顯然完全取決于唐某的居間介紹。而這種居間介紹行為無疑促進了販毒行為，沒有理由不以販賣毒品罪共犯論處。其次，唐某從販毒者手上接過毒品后就隨手交給出資購毒者范某，由于持有的時間極短，難以將唐某的行為也評價為單獨持有或者共同持有。如前所述，理論與實務(wù)之所以在所謂代購毒品的定性問題上出現(xiàn)困擾，是因為沒有認識到之所以不處罰吸毒者購買、運輸、攜帶、持有毒品的行為，是因為吸毒者是被害人，而無論是單純代購還是居間介紹，無論代購人是否出于牟利的目的，由于其不是被害人，而其行為本身對販毒行為起到了促進作用，便沒有理由不以販賣毒品罪的共犯論處。

2.巨額財產(chǎn)來源不明罪的共犯

巨額財產(chǎn)來源不明罪共犯的認定是持有型犯罪共犯認定的難點之一，而要解決這一問題，首先必須回答該罪實行行為的性質(zhì)問題。

關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為，主要存在“不作為說” 〔43 〕、“復(fù)合行為說” 〔44 〕、“非法獲取說” 〔45 〕以及“持有說” 〔46 〕的認識分歧?！安蛔鳛檎f”與“復(fù)合行為說”的問題在于，由于客觀上存在行為人難以說明的情形，根據(jù)不作為犯理論，因缺乏作為可能性而只能作為無罪處理，這顯然不合適。〔47 〕“非法獲取說”的明顯缺陷在于，有違持有型犯罪的立法初衷，因為如果能夠查明來源于貪污受賄等非法所得，則完全沒有必要以該罪論處。〔48 〕應(yīng)該說，巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為是擁有來源不明的巨額財產(chǎn)，屬于一種持有型犯罪，這也可謂是司法實務(wù)中的主流立場。〔49 〕

有人統(tǒng)計，在2003年至2007年共計160余例巨額財產(chǎn)來源不明案件中，夫妻被列為巨額財產(chǎn)來源不明罪共犯的只有3例，僅占2%；近幾年發(fā)生的高官巨額財產(chǎn)來源不明案件，即便數(shù)額高達上千萬，罪責(zé)也僅由高官一人承擔(dān)而不及于配偶?！?0 〕其實，即使夫妻均被以巨額財產(chǎn)來源不明罪追究刑責(zé)，也未必意味著肯定了巨額財產(chǎn)來源不明罪共犯的成立。例如，在海南省原東方市市委書記戚火貴受賄、巨額財產(chǎn)來源不明一案中，雖然戚火貴與其妻子符榮英（中國銀行原東方市支行行長）同時被以巨額財產(chǎn)來源不明罪追究刑事責(zé)任，〔51 〕也難以得出肯定了巨額財產(chǎn)來源不明罪共犯成立的結(jié)論。因為夫妻雙方均為國家工作人員，均不能說明來源，完全可能是因各自不能說明來源而承擔(dān)巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑事責(zé)任。此外，還有判例認定配偶單獨成立洗錢罪。例如，在被告人薛某受賄、巨額財產(chǎn)來源不明、柳某受賄、洗錢一案中，被告人薛某擁有4220834.87元的財產(chǎn)不能說明來源。被告人薛某之妻柳某還伙同薛某索取、收受賄賂。被告人薛某的家庭財產(chǎn)由被告人柳某保管。法院以被告人柳某“明知是貪污賄賂犯罪的所得，先后以提供資金賬戶、轉(zhuǎn)換為有價證券等方式掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”為由，認定其行為構(gòu)成洗錢罪?！?2 〕

應(yīng)該說，巨額財產(chǎn)來源不明罪作為一種持有型犯罪，具有一定的特殊性。不管家庭成員是否屬于國家工作人員，均不宜認定成立該罪的共犯；如果他人教唆、幫助國家工作人員繼續(xù)持有來源不明的巨額財產(chǎn)的，或者參與保管、理財、隱匿、使用不明財產(chǎn)的，他人可單獨成立妨害司法罪；若家庭成員也是國家工作人員，而且對于共有的家庭財產(chǎn)不能說明來源，則家庭成員可能單獨成立巨額財產(chǎn)來源不明罪，而不是成立該罪的共犯；倘若家庭財產(chǎn)可能來源于家庭其他成員的非法所得，根據(jù)存疑時有利于被告人的原則，應(yīng)作出有利于行為人的推定，不應(yīng)讓其對這部分來源不明的財產(chǎn)數(shù)額負責(zé)。此外，在確定來源不明的財產(chǎn)數(shù)額時，對于具有國家工作人員身份的家庭成員之間，不應(yīng)適用共同正犯的“部分實行全部責(zé)任”歸責(zé)原則計算來源不明的財產(chǎn)總額。這種處理辦法的確可能放縱犯罪，但因為我國目前尚未建立起完善的財產(chǎn)申報制度，恐怕也只能如此。

（二）追訴時效與溯及力問題

刑法理論通說認為持有型犯罪屬于繼續(xù)犯，〔53 〕追訴時效應(yīng)從結(jié)束非法持有狀態(tài)之日起計算。但這樣處理會形成明顯的悖論：30年前撿到一包毒品后一直私藏的未過追訴時效，而20年前制造、走私、販賣一噸毒品的已過追訴時效；30年前購買面額5000元的假幣后一直持有的未超過追訴時效，而20年前偽造并出售面額100億元的人民幣已過追訴時效而不應(yīng)追訴的局面。

筆者認為，為了與相應(yīng)即成犯與狀態(tài)犯的追訴時效處理相均衡，即便堅持認為持有型犯罪均為繼續(xù)犯，除非法持有槍支外 〔54 〕（因為非法持有槍支的行為本身對公共安全具有持續(xù)性的抽象危險），不宜認為持有型犯罪的追訴期限均從結(jié)束非法持有狀態(tài)之日起計算，而是應(yīng)從明知是禁止持有的違禁品而非法持有之日起計算。此外，為了與貪污罪、受賄罪在追訴時效的處理上保持均衡，如果認為巨額財產(chǎn)來源不明罪系持有型犯罪，〔55 〕追訴時效也宜從國家工作人員結(jié)束非法斂財之日起（通常為退休之日）開始計算。

至于巨額財產(chǎn)來源不明罪的溯及力問題，也具有一定的特殊性。《刑法修正案（七）》（以下簡稱《修正案（七）》）對巨額財產(chǎn)來源不明罪的罪狀和法定刑進行了修改，明顯超過合法收入的巨額財產(chǎn)來源于《修正案（七）》通過（2009年2月28日）之前，而案發(fā)于《修正案（七）》生效之后的，是適用1997年刑法之舊法還是《修正案（七）》之新法，理論及實務(wù)存在嚴重分歧。一種觀點認為，由于該罪的本質(zhì)特征是不作為，故應(yīng)以不能說明來源的時間節(jié)點認定構(gòu)成該罪的時間，即應(yīng)適用新法。〔56 〕另一種觀點則認為，該罪不是持續(xù)犯，行為人對財產(chǎn)來源的說明只是阻遏該罪成立的正當化事由，不是犯罪狀態(tài)的持續(xù)，也就是說，持有來源不明的巨額財產(chǎn)即構(gòu)成犯罪，說明來源是正當化事由，不能說明并沒有導(dǎo)致犯罪狀態(tài)的持續(xù)，僅導(dǎo)致行為人不具有正當化事由，無法阻遏本罪的成立，故應(yīng)適用舊法。〔57 〕

被告人徐某從1998年3月至2009年7月案發(fā)，存在差額達849萬余元的財產(chǎn)不能說明合法來源。一審法院認為，“沒有充分確鑿的證據(jù)能夠證明徐某在2009年2月之后仍有犯罪所得，且來源不明的巨額財產(chǎn)全部或有一部分形成于2009年2月28日《修正案（七）》頒布施行之后。因此，按照謙抑原則和從舊兼從輕的溯及力原則，只能推定徐某來源不明的巨額財產(chǎn)形成的時間為2009年2月28日之前，應(yīng)適用《修正案（七）》施行之前的刑法規(guī)定?！倍彿ㄔ簞t認為，“被告人徐某在2009年2月28日《修正案（七）》頒布施行之后有巨額財產(chǎn)不能說明合法來源，故應(yīng)適用《修正案（七）》的規(guī)定予以處罰?！?〔58 〕

很顯然，一審法院將巨額財產(chǎn)來源不明看作一種持有型犯罪，二審法院則認為屬于不作為犯罪。筆者同意二審法院的結(jié)論，但不同意其理由。應(yīng)該說，只要不能證明行為人在《修正案（七）》頒布施行后沒有繼續(xù)利用職權(quán)非法斂財（如行為人離退休），原則上應(yīng)推定行為人利用職權(quán)非法斂財持續(xù)到《修正案（七）》之后，故應(yīng)以《修正案（七）》作為定罪處罰的根據(jù)。

（三）自首的認定

如果認為說明來源是行為人的義務(wù)，就可能得出持有型犯罪不可能成立自首的結(jié)論。事實上，關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪能否成立自首，存在“自首否定論” 〔59 〕與“自首肯定論” 〔60 〕的尖銳對立。筆者認為，巨額財產(chǎn)來源不明罪系持有型犯罪，國家工作人員主動交待其擁有超過合法收入的巨額財產(chǎn)的，應(yīng)當認定成立該罪的一般自首或者特殊自首；主動交待司法機關(guān)尚未掌握的巨額財產(chǎn)來源于貪污、受賄等犯罪所得的，應(yīng)當認定成立貪污、受賄罪等罪的自首。

在馬向東（原沈陽市副市長）貪污、受賄、巨額財產(chǎn)來源不明一案中，馬向東及其辯護人提出，馬向東交代存有來源不明的巨額財產(chǎn)的犯罪事實應(yīng)當認定為自首。法院則認為，“被告人馬向東在司法機關(guān)掌握有關(guān)線索的情況下，交代了在境外存有巨款的事實，且不能說明其來源合法。對馬向東所犯巨額財產(chǎn)來源不明罪不能認定為自首。” 〔61 〕該案中所謂已經(jīng)掌握有關(guān)線索，不過是掌握了劉涌檢舉馬向東收受其賄賂的材料。也就是說，馬向東供述收受劉涌賄賂款這部分犯罪事實，的確不成立自首。但馬向東主動交代的是其在境外存有巨款的事實。實際上，司法機關(guān)也正因其主動交代，而節(jié)省了大量的司法資源并充實了國庫。故我們沒有理由不鼓勵這種自首行為，否則不僅有損司法機關(guān)的誠信，而且不利于鼓勵其他犯罪嫌疑人主動交代司法機關(guān)尚未掌握的犯罪事實。因此，就馬向東主動交代其在境外存有巨款的事實，應(yīng)當認定成立巨額財產(chǎn)來源不明罪的自首。

在戚火貴受賄、巨額財產(chǎn)來源不明一案中，法院以“在戚火貴供述之前，司法機關(guān)已經(jīng)查獲了戚火貴、符榮英的全部贓款贓物，戚火貴在事實和證據(jù)面前，必須說清其來源，這是法定的義務(wù)。因此，戚火貴面對巨額來源不明的財產(chǎn)，如實供認收受賄賂的犯罪事實，與主動坦白交代司法機關(guān)尚未掌握的犯罪事實，有明顯不同之處”為由，否定成立受賄罪的自首?！?2 〕筆者認為，雖然因司法機關(guān)已經(jīng)查獲了全部贓款贓物，而難以成立巨額財產(chǎn)來源不明罪的自首，但司法機關(guān)尚未掌握其受賄的主要事實，故而，法院不應(yīng)以說明財產(chǎn)來源是行為人的義務(wù)為由，對于主動交待受賄犯罪事實的行為，否認受賄罪自首的成立。

此外，司法實踐中對于其他持有型犯罪，如持有毒品罪，行為人在進行毒品交易時被查獲，而主動交待其住處等其他地方還存在毒品時，沒有認定成立自首?！?3 〕筆者認為，不說明來源是當事人行使的自我防御權(quán)的體現(xiàn)，其并沒有說明來源或交待還持有其他未查獲的違禁品的義務(wù)；而且事實上，由于行為人的主動交待而節(jié)省了司法資源，擴大了辦案效果。因此，如果行為人交待所持有的毒品等違禁品來源于制造、購買所得，或打算用于販賣、出售，則應(yīng)認定為相應(yīng)犯罪的自首；如果主動交待在住處等其他地方還持有違禁品，則應(yīng)認定成立持有型犯罪的自首或準自首。

（四）既判力的處理

巨額財產(chǎn)來源不明罪判決生效之后又得以查明財產(chǎn)的真實來源的，應(yīng)否改判，理論與實務(wù)向來爭議很大。理論界多認為不應(yīng)改判，〔64 〕而實務(wù)界多主張應(yīng)當改判?！?5 〕

巨額財產(chǎn)來源不明罪作為一種持有型犯罪，具有持有型犯罪的共性，是在無法證明基本罪名構(gòu)成要件時作為補充性規(guī)定而適用。根據(jù)無罪推定原則和由控方承擔(dān)證明責(zé)任的訴訟原理，被告人不應(yīng)承擔(dān)舉證不力的責(zé)任。所以，既然查清了來源和用途，通常就不應(yīng)讓行為人就同一事實兩次受罰。例如，以非法持有槍支罪、持有假幣罪定罪之后，查明槍支、假幣系行為人非法制造、偽造的，而制造、偽造之后的持有屬于共罰的事后行為，故以非法制造槍支罪、偽造貨幣罪定罪，就能夠?qū)Τ钟袠屩?、假幣的事實進行包括性評價。因此，對于持有型犯罪而言，由于被告人并不負有證明責(zé)任，不應(yīng)承擔(dān)證明不力的后果，在查明來源與用途后，應(yīng)當撤銷原判，以基本罪名定罪處刑。

當然，在我國建立起完善的財產(chǎn)申報制度后，只要不及時進行財產(chǎn)申報或者進行虛假申報的，就可直接以拒不申報財產(chǎn)罪、虛假申報財產(chǎn)罪定罪處罰，〔66 〕而沒有巨額財產(chǎn)來源不明罪適用的余地。但在尚未建立起完善的財產(chǎn)申報制度的現(xiàn)階段，當司法機關(guān)責(zé)令國家工作人員說明財產(chǎn)來源時，如果行為人積極地進行了說明，只是因為達不到優(yōu)勢證據(jù)的證明程度，不能說服控方而被推定為非法所得，如果事后查明行為人關(guān)于來源的說明是真實的，而且有證據(jù)表明行為人已盡其所能說明舉證的，就應(yīng)啟動審判監(jiān)督程序撤銷原判，重新作出判決，否則便是讓被告人承擔(dān)舉證不能的責(zé)任?！?7 〕