朱奕奕

一、問題的提出

并存的債務(wù)承擔（亦名債務(wù)加入）雖然在我國法律上并未予以直接的規(guī)范，但在學理上 〔1 〕與司法實踐中，〔2 〕并存的債務(wù)承擔卻得以充分地發(fā)展與適用。學理上討論債務(wù)承擔制度時，一般以免責的債務(wù)承擔與并存的債務(wù)承擔相比較而論述：前者使原債務(wù)人免除債務(wù)，后者承擔人與原債務(wù)人一并存續(xù)于債之關(guān)系中，原債之關(guān)系并未發(fā)生變化?！? 〕然從客觀效果觀之，并存的債務(wù)承擔與保證猶如孿生兄弟，極其相似?！? 〕史尚寬先生甚至將并存的債務(wù)承擔行為歸納為隱蔽的擔保行為?！? 〕可見，在保障債權(quán)方面，兩者具有相似之表象。在司法實踐中，此相似性甚至造成了兩者認定上的困難。

例如，在“應(yīng)志偉訴楊定炳、王崇興買賣合同糾紛案” 〔6 〕中，針對被告王崇興在欠款人處簽名的法律性質(zhì)的認定，在審理中產(chǎn)生了兩種不同的意見：一、原告應(yīng)志偉在一審答辯中認為，被告王崇興在欠款人處簽名是作為保證人，旨在擔保債務(wù)的履行。倘如此認為，正如一審判決所述，由于保證期間已屆滿，被告王崇興并不承擔保證責任?！? 〕二、二審法院在審判中認為，王崇興將自己的名字簽署在欠款人楊定炳后面，在對該簽名沒有作特別約定的情況下，按照一般的理解應(yīng)是王崇興同意以欠款人的身份加入到楊定炳與應(yīng)志偉的債務(wù)關(guān)系中，構(gòu)成并存的債務(wù)承擔，從而與債務(wù)人楊定炳共同承擔債務(wù)?！? 〕

顯然，本案的焦點在于對被告王崇興簽名行為進行法律上的定性，因其關(guān)乎當事人責任之有無，而此定性之核心在于如何區(qū)分認定保證與并存的債務(wù)承擔。在本案的審判中，司法機關(guān)并未提出一個有效的認定標準，致使審判爭議不斷，問題懸而未決。究其實質(zhì)，兩者之所以難以區(qū)分是因為在保障債權(quán)方面兩者具有相似之表象，然揭開相似之面紗，兩者于具體法律效果上卻大相徑庭，在本案所出現(xiàn)的兩種意見中此差異體現(xiàn)得淋漓盡致。據(jù)此，對當事人而言，為兩者提供清晰之認定標準實具重大實益。基于此，本文即以并存的債務(wù)承擔之認定為分析對象，著眼于其與保證之區(qū)分，對兩者不同之法律效果進行詳細闡述，并結(jié)合兩者之運作機理提供區(qū)分認定之標準。

二、最高人民法院的操作意見及其存在的問題

最高人民法院于2005年在“信達公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔保合同糾紛案”民事判決書中明確指出：“二者在案件的實質(zhì)處理上并無不同，只是在性質(zhì)上有所不同：保證系從合同，保證人是從債務(wù)人，是為他人債務(wù)負責；并存的債務(wù)承擔系獨立的合同，承擔人是主債務(wù)人之一，是為自己的債務(wù)負責，也是單一債務(wù)人增加為二人以上的共同債務(wù)人。判斷一個行為究竟是保證，還是并存的債務(wù)承擔，應(yīng)根據(jù)具體情況確定。如承擔人承擔債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證；如果沒有，則應(yīng)當從保護債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，認定為并存的債務(wù)承擔。” 〔9 〕

在此判決書中，最高人民法院對保證債務(wù)與承擔人債務(wù)的性質(zhì)進行了準確的定位，殊值贊同。然對于兩者區(qū)分認定之結(jié)論，筆者認為，上述認定標準過于模糊，缺乏詳細的闡釋與論證，甚至對于兩者之不同運作機理恝置不顧。詳言之，第一，如其所言，保證債務(wù)與承擔人債務(wù)性質(zhì)相異，兩者在債務(wù)的履行上實乃基于不同之法理基礎(chǔ)，由此勢必在債務(wù)存續(xù)期間及抗辯事由等方面具有重大差異，豈能直接謂“在案件實質(zhì)處理上并無不同”？第二，判決書中“承擔人承擔債務(wù)的意思表示中具有較為明顯的保證含義”該作何解，值得進一步明確。第三，倘無明顯的保證含義時“應(yīng)當從保護債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，認定為并存的債務(wù)承擔”，如此認定最高人民法院之立意在于保護債權(quán)人利益，然為何須基于保護債權(quán)人而非其他當事人之目的，最高人民法院并未詳言；在江必新副院長主編的《最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用（擔保卷）》一書中，筆者找到了以下解釋：“民事權(quán)利的放棄必須采取明示的意思表示才能發(fā)生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明確的規(guī)定，以及交易習慣或當事人有特別約定的情況下才能發(fā)生法律效力。同時，從保護債權(quán)人的價值取向出發(fā)，不免除債務(wù)人的債務(wù)增加了對債權(quán)人債權(quán)的保障，更能充分保護債權(quán)人的利益。” 〔10 〕如此闡述，令人費解的是，在區(qū)分保證與并存的債務(wù)承擔時并未涉及到權(quán)利人權(quán)利放棄的問題，相較于并存的債務(wù)承擔而言，即使認定為保證，債權(quán)人并未放棄抑或喪失對何人的權(quán)利，且保證亦是保障債權(quán)手段之一。在筆者看來，上述解釋更像是在對區(qū)分并存的債務(wù)承擔與免責的債務(wù)承擔而進行的理由論述，以此解釋區(qū)分保證與并存的債務(wù)承擔似有張冠李戴之嫌。同時，將缺乏明確保證含義的擔保行為徑直認定為并存的債務(wù)承擔如何契合保護債權(quán)人利益之目的，最高人民法院亦未詳述。對此，筆者認為，應(yīng)詳細分析并比較保證與并存的債務(wù)承擔所生之法律效果，此既為法律上須嚴格區(qū)分兩者之基礎(chǔ)亦為兩者認定判斷之核心，最高人民法院的未盡之言正是本文之基礎(chǔ)所在。一言以蔽之，基于保證債務(wù)與承擔人債務(wù)不同之屬性，兩者在法律效果上并非一致，由是則對于兩者之區(qū)分認定顯得實為必要，如在前述案例中，兩者之區(qū)分對于當事人而言頗具實益。

三、保證與并存的債務(wù)承擔區(qū)分認定之必要性：兩者之法律效果大相徑庭

于債權(quán)人處觀之，盡管保證與并存的債務(wù)承擔皆發(fā)揮著保障債權(quán)之功能，但揭開其相似之面紗，我們可以發(fā)現(xiàn)兩者背后蘊含著巨大的不同，從兩者之機理到兩者之法律效果，此亦為兩者須嚴格區(qū)分認定的緣由及出發(fā)點。于此，下文即從兩者之機理出發(fā)，對兩者具體之法律效果展開詳細的闡述，褪去其相似的外衣，為兩者之區(qū)分認定提供堅實的基礎(chǔ)。

（一）保證人負擔從屬債務(wù)，承擔人負擔獨立債務(wù)

依《擔保法》第6條之規(guī)定，保證行為是根據(jù)保證人與債權(quán)人之間的約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔責任的行為。據(jù)此觀之，保證債務(wù)之履行顯然具有從屬性與補充性，惟有主債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，保證債務(wù)方才運行啟動。易言之，保證人與主債務(wù)人并非處于同一給付順位，保證債務(wù)之履行以主債務(wù)人不履行債務(wù)為停止條件，其屬于次生之債。〔11 〕例如，債權(quán)人甲與債務(wù)人乙約定乙應(yīng)于1月20日向甲履行債務(wù)，保證人丙于1月1日對此債務(wù)進行擔保。在保證債務(wù)補充性作用下，盡管丙之保證債務(wù)已于1月1日成立，然于1月20日甲仍不能要求丙履行保證債務(wù)，因在1月20日未屆滿之前，保證債務(wù)尚處于休眠狀態(tài)；惟甲最早僅能于1月21日要求丙履行保證債務(wù)（當然，保證人具有先訴抗辯權(quán)除外）。

實踐中，保證對于主債務(wù)人具有重要實益，因保證行為的成立與否構(gòu)成債權(quán)人決定是否與主債務(wù)人發(fā)生債之關(guān)系的重要判斷因素。然保證行為作為擔保主債務(wù)履行之從行為，從屬性貫穿于保證債務(wù)之始終，從其成立至其消滅。此運作機理決定了保證債務(wù)命運從屬于主債務(wù)，在本質(zhì)上缺乏債務(wù)獨立性要求：主債務(wù)標的、體態(tài)發(fā)生變更時，保證債務(wù)亦發(fā)生變更；主債務(wù)消滅，保證債務(wù)亦消滅（當然，依據(jù)當事人之約定，保證債務(wù)不妨較主債務(wù)先行消滅）。同時，此從屬性之機理亦為保證人決定是否成立保證債務(wù)提供了真實的心理寫照，蓋因保證人在作出保證時通常基于一定的期待，即主債務(wù)人能夠自己履行債務(wù)，而無須保證人來積極履行。〔12 〕

一言以蔽之，保證人僅從屬性、補充性地承擔債務(wù)，保證債務(wù)本質(zhì)為次生債務(wù)，在債務(wù)履行期屆滿之前，保證債務(wù)處于候補狀態(tài)；債權(quán)人對于主債務(wù)人之債權(quán)具有主導地位，該項債權(quán)在從屬性之作用下決定了對保證人債權(quán)之命運?！?3 〕

相較于并存的債務(wù)承擔，其意指承擔人依契約之約定加入既存?zhèn)P(guān)系，新負擔與該債務(wù)人于其承擔時同一內(nèi)容之債務(wù)?！?4 〕此債務(wù)承擔之直接法律效果是，原債之關(guān)系并未發(fā)生變化，原債務(wù)人亦未發(fā)生變更，對債權(quán)人而言，新債務(wù)人得以加入，債權(quán)人不僅可以向原債務(wù)人，亦可向承擔人請求實現(xiàn)債權(quán)?！?5 〕在債務(wù)加入后，通說認為，承擔人與原債務(wù)人以連帶債務(wù)的方式向債權(quán)人承擔債務(wù)?！?6 〕在實踐中，并存的債務(wù)承擔一般產(chǎn)生于原債務(wù)成立之后，客觀上雖亦發(fā)揮著擔保債權(quán)之作用，但債務(wù)承擔與否一般并不構(gòu)成債權(quán)人決定是否與原債務(wù)人發(fā)生債之關(guān)系的重要判斷因素，此點與保證迥然相異。

在并存的債務(wù)承擔行為中，承擔人以自己為債務(wù)人而主動加入原債之關(guān)系，形成與原債務(wù)人并存之債務(wù)，其行為應(yīng)視為新債務(wù)負擔行為。蓋因原債務(wù)人并不免其債務(wù)，而且承擔人之債務(wù)與原債務(wù)人之債務(wù)體態(tài)（期限、條件、擔保等）亦不必相同?！?7 〕申言之，承擔人以新負擔債務(wù)行為取得了獨立于原債務(wù)人之自身債務(wù)，此獨立性債務(wù)與保證債務(wù)之從屬性截然有別，亦是兩者不同運作機理核心之所在。據(jù)此，自債權(quán)人處觀之，承擔人與原債務(wù)人地位并行不悖，債權(quán)人可向其中任何一人要求清償債務(wù)；自債務(wù)人處觀之，承擔人與原債務(wù)人各自獨立地承擔債務(wù)，其本質(zhì)為數(shù)個之債，故在債務(wù)履行上，承擔人與原債務(wù)人處于同一給付順位，其間并無主從債之關(guān)系。承擔人所履行者實為自身獨立之債務(wù)，根據(jù)債務(wù)承擔契約之約定，在履行期屆至時，承擔人須為履行，否則承擔債務(wù)不履行責任，此點與保證債務(wù)之機理甚是相異。例如，債權(quán)人甲與債務(wù)人乙約定乙應(yīng)于1月20日向甲履行債務(wù)，1月1日丙加入甲乙債之關(guān)系，倘屆至1月20日時甲即可向丙要求其履行債務(wù)，而無須以先行向乙主張為條件（當然，倘承擔人與債權(quán)人另行約定債務(wù)履行期，則依其約定）。

綜上比較分析，保證人與承擔人所負債務(wù)性質(zhì)并非一致，實乃輕重有別。保證人僅附屬于主債務(wù)人負擔從屬性債務(wù)，在履行順位上具有補充屬性；承擔人加入原債之關(guān)系，取得獨立的債務(wù)人地位，本質(zhì)上乃負擔獨立的自身債務(wù)，此構(gòu)成兩者債之屬性“質(zhì)”的區(qū)別。在一般保證中，保證人僅承擔普通保證債務(wù)，享有檢索抗辯權(quán)；而在債務(wù)加入后，承擔人與原債務(wù)人處于同一給付順位，向債權(quán)人承擔連帶債務(wù)，此構(gòu)成兩者債之屬性“量”的區(qū)別。

（二）承擔人債務(wù)不受保證期間規(guī)制

法諺有云，法律不保護權(quán)利上的睡眠者，此一方面催促權(quán)利人應(yīng)及時行使權(quán)利，另一方面亦在一定程度上為債務(wù)之存續(xù)設(shè)定了期間。一般言之，債務(wù)之存續(xù)皆具期間限制，或為訴訟時效，或為除斥期間抑或其他法律期間，而期間之設(shè)立不外乎兩種途徑：一為當事人約定，一為法律直接規(guī)定。在保證債務(wù)與承擔人債務(wù)之存續(xù)期間上，基于兩者債務(wù)屬性與不同立法之考量，于此具有較大的差異。在保證債務(wù)中，保證期間乃規(guī)制保證人是否應(yīng)承擔保證債務(wù)之存續(xù)期間，對當事人而言具有重大實益，下文即以保證期間為分析視角，闡述承擔人債務(wù)是否亦受此期間的規(guī)制。

綜觀世界各國關(guān)于保證期間之立法，其共同點在于，倘當事人就保證期間有約定的，從其約定；其不同點在于對當事人未就保證期間進行約定情況之處理，對此，主要有三種立法模式：第一，保證債務(wù)無保證期間之限制，當然，基于從屬性原則，主債務(wù)消滅保證債務(wù)亦消滅。典型者如《德國民法典》第777條?！?8 〕第二，法律規(guī)定保證人可催告?zhèn)鶛?quán)人在合理期間內(nèi)行使權(quán)利，逾期未行使則保證債務(wù)消滅。之所以賦予保證人以催告權(quán)，旨在平衡保證人與債權(quán)人之間的利益，以彌補保證人只承擔義務(wù)而不享有權(quán)利的偏差?！?9 〕典型者如我國臺灣地區(qū)“民法”第753條?！?0 〕第三，保證期間由法律直接予以規(guī)制。典型者如《意大利民法典》第1957條?！?1 〕采此立法模式的國家或地區(qū)均認為，保證期間為保證債務(wù)固有屬性，有約定按約定，無約定則將法定保證期間推定為當事人之意思，任何保證債務(wù)均應(yīng)適用保證期間?！?2 〕

我國《擔保法》第25條第1款及第26條第1款分別就一般保證與連帶保證的保證期間進行了規(guī)定，當事人“未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月”。顯然，對于保證債務(wù)未約定保證期間之規(guī)制，我國采納了第三種立法模式。其實，在1994年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》中首次使用了保證期間的概念，彼時的期間屬于約定期間，亦即當事人約定保證期間的，保證期間產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，當事人未約定保證期間的，并不強行要求保證合同必須有保證期間的內(nèi)容?！?3 〕而《擔保法》中之所以強行規(guī)制法定保證期間，乃基于立法政策之考量，立法上向保證人傾斜以維護保證人的利益，避免債權(quán)人因怠于行使權(quán)利而加大保證人的風險?！?4 〕就保證行為機理而言，保證人畢竟乃附屬于主債務(wù)人而負擔債務(wù)，基于主從債務(wù)屬性之考量，保證人與主債務(wù)人并不應(yīng)該置于完全相同的法律地位。設(shè)定保證期間，將保證債務(wù)限定在一定的期間內(nèi)，可以避免保證人無止境地處于承擔債務(wù)的不利狀態(tài)或是長期處于隨時可能被要求承擔債務(wù)的不確定狀態(tài)。顯然，此規(guī)范是在衡量保證人和債權(quán)人利益之后的理性選擇，體現(xiàn)了合理分擔風險的原則?！?5 〕故此，在債務(wù)存續(xù)期間上，保證債務(wù)不僅從屬于主債務(wù)之存續(xù)期間，亦受保證期間之規(guī)制。

相較于并存的債務(wù)承擔，承擔人債務(wù)雖于成立之時以原債務(wù)有效存在為前提，然承擔債務(wù)實為新債務(wù)負擔行為，在債務(wù)體態(tài)上其又可異于原債務(wù)。在債務(wù)存續(xù)期間上，由于債務(wù)承擔后并行存在數(shù)個之債，承擔人債務(wù)之訴訟時效可不同于原債務(wù)而獨立進行?！?6 〕至于在債務(wù)承擔中，承擔人債務(wù)是否如同保證債務(wù)亦受制于保證期間之規(guī)制，抑或可類推適用保證期間之規(guī)范，對此，筆者認為應(yīng)作否定回答。蓋因鑒于兩者不同之機理，作為從債務(wù)的保證債務(wù)較之主債務(wù)理應(yīng)受到優(yōu)待，法律規(guī)制保證期間一方面旨在鼓勵當事人積極參與擔保行為，促進社會經(jīng)濟之發(fā)展；另一方面亦在充分考量保證債務(wù)之特性，催使債權(quán)人在限定的期間內(nèi)及時行使權(quán)利。相較而言，承擔人所負為自身獨立之債務(wù)，其與原債務(wù)人并存之地位決定了承擔人并無給付順位上的優(yōu)待。于此觀之，立法上對保證人之政策考量并不當然適用于承擔人?；诜椒ㄕ撋项愅七m用之原理，兩者相異的機理與考量決定了在保證期間規(guī)制上并無相類似的構(gòu)成要件，故倘當事人并未對債務(wù)承擔約定期間時，保證期間之規(guī)范并不能予以類推適用?！?7 〕

由上可知，在債務(wù)存續(xù)期間上，兩者所受限制輕重不一：保證債務(wù)基于從屬性之機理，其不僅受制于主債務(wù)訴訟時效，而且更受制于期限較短的保證期間；承擔人債務(wù)基于獨立債務(wù)之機理，其債務(wù)訴訟時效可同于原債務(wù)，亦可異于原債務(wù)而獨立進行，關(guān)于影響訴訟時效之事由應(yīng)根據(jù)連帶債務(wù)之規(guī)則而產(chǎn)生效力；同時，作為履行自身債務(wù)之承擔人，其與原債務(wù)人并無主從債之關(guān)系，基于保證期間規(guī)制之目的，承擔人債務(wù)缺乏另行規(guī)制保證期間之基礎(chǔ)，亦缺乏類推適用之構(gòu)成要件。準此以言，在債務(wù)存續(xù)期間上，保證人地位優(yōu)于承擔人地位。

（三）承擔人援引原債務(wù)人對債權(quán)人之抗辯事由，應(yīng)分別判斷

基于保證債務(wù)從債之屬性，保證人可以援引主債務(wù)人對抗債權(quán)人之所有抗辯事由，縱屬主債務(wù)人放棄之，亦不例外?！?8 〕“茲所謂抗辯，應(yīng)從廣義解釋，包含異議、抗辯及其他有抗辯性質(zhì)之反對權(quán)?！?〔29 〕由于從屬性貫穿于保證債務(wù)存續(xù)期間，故原則上主債務(wù)人與債權(quán)人間所生事項之效力亦及于保證人。申言之，對于主債務(wù)人在保證債務(wù)成立后而產(chǎn)生的對抗債權(quán)人之有利抗辯事由，保證人亦得主張援引，此為保證債務(wù)從屬性之當然解釋。同時，基于保證債務(wù)之補充屬性，作為后順位之保證債務(wù)不僅在債務(wù)履行期上須以主債務(wù)履行期屆滿為要件，而且在主債務(wù)糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，保證人可拒絕向債權(quán)人履行保證債務(wù)。

反觀并存的債務(wù)承擔，承擔人債務(wù)以原債務(wù)有效存在為前提，由于債務(wù)承擔并未改變原來債務(wù)之同一性，因此，在債務(wù)承擔成立之時，承擔人債務(wù)具有附從屬性。基于此，承擔人得主張援引原債務(wù)人對抗債權(quán)人之抗辯事由，惟此抗辯事由須在債務(wù)承擔前即已發(fā)生。〔30 〕在債務(wù)承擔后，承擔人債務(wù)不依附于原債務(wù)而存在，債權(quán)人得獨立對承擔人行使權(quán)利。對此，史尚寬先生準確地概括為：“并存的債務(wù)承擔與連帶保證不同，惟于其成立有附從性，而于其繼續(xù)則否?！?〔31 〕連帶債務(wù)之法律效果阻止了從屬性于債務(wù)承擔后繼續(xù)發(fā)生作用，并行的連帶債務(wù)人之地位決定了對原債務(wù)人與債權(quán)人間所生事項之效力并不當然及于承擔人。易言之，對于原債務(wù)人在此之后而產(chǎn)生的對抗債權(quán)人之有利抗辯事由，承擔人并不當然能夠予以援引，而應(yīng)該根據(jù)連帶債務(wù)之規(guī)則予以判斷。〔32 〕并且，在任何情況下，承擔人皆不得主張檢索抗辯權(quán)，在債務(wù)履行期屆至之時，承擔人即須履行債務(wù)，否則，應(yīng)承擔債務(wù)不履行責任。

故此，自兩者抗辯事由援引方面觀之，保證人具有較優(yōu)之地位，其不僅可以援引主債務(wù)人對債權(quán)人產(chǎn)生于任何時段的抗辯事由，而且具有后順位之優(yōu)勢，可主張檢索抗辯權(quán)。相較之下，承擔人只能援引原債務(wù)人對債權(quán)人產(chǎn)生于債務(wù)承擔之前的有利抗辯，對于產(chǎn)生于承擔之后的抗辯事由，應(yīng)依據(jù)連帶債務(wù)之規(guī)則判斷可否援引之。

（四）在債務(wù)承擔中，原債務(wù)人將其債務(wù)移轉(zhuǎn)于他人時，不需要經(jīng)過承擔人同意

依《擔保法》第23條之規(guī)定，債務(wù)人將其債務(wù)移轉(zhuǎn)于第三人時，不僅需要債權(quán)人同意，亦需征得保證人同意（書面同意），否則，保證債務(wù)消滅。如此規(guī)定，其背后法理亦甚明晰，保證人為保證他人之債而承擔債務(wù)，其行為之成立具有強烈的人身信任之基礎(chǔ)關(guān)系，蓋此不僅決定著保證人是否得實際清償保證債務(wù)，亦關(guān)乎保證人在清償債務(wù)后的追償利益（《擔保法》第31條）。倘若主債務(wù)人因債務(wù)移轉(zhuǎn)而發(fā)生變更，則不應(yīng)貿(mào)然將變更之風險轉(zhuǎn)移至保證人，此風險主要來源于第三人（債務(wù)受讓人）償債能力如何。同時，倘若保證人要求債務(wù)人提供反擔保，此種債務(wù)轉(zhuǎn)讓還會使反擔保失去意義。

對于保證債務(wù)移轉(zhuǎn)法律之適用，《擔保法》及其司法解釋均有明文規(guī)范，適用無疑。頗具疑問的是，在并存的債務(wù)承擔中，倘原債務(wù)人將其債務(wù)移轉(zhuǎn)于他人時，承擔人之地位如何？易言之，承擔人能否如同保證人一樣，主張債務(wù)移轉(zhuǎn)未經(jīng)其同意而不再承擔債務(wù)？韓世遠教授在闡述并存的債務(wù)承擔時說道：“債權(quán)人與承擔人締結(jié)債務(wù)承擔合同的場合，實質(zhì)上是一種擔保，與保證（尤其是連帶責任保證）相類似，故可以類推適用保證的相關(guān)規(guī)定?！?〔33 〕韓教授得出可類推適用之結(jié)論，卻未能指出于何種情形下可類推適用，更未能論證可類推適用之基礎(chǔ)何在。對此，筆者認為，由于兩者相異之機理不容恝置，關(guān)于兩者法規(guī)范類推適用與否不可概而論之。在債務(wù)移轉(zhuǎn)法律適用方面，由于缺乏類推適用之基礎(chǔ)，債務(wù)承擔人不可類推適用保證的規(guī)則?！?4 〕蓋因在并存的債務(wù)承擔中，承擔人之所以承擔債務(wù)，其核心之基礎(chǔ)乃在于自身對債務(wù)之履行具有對價給付利益（對此，下文將詳述），對此利益之追求促使承擔人積極主動加入債之關(guān)系。客觀上此行為雖亦發(fā)揮著擔保作用，但此擔保并非僅僅基于對原債務(wù)人能力之信任而作出，實乃債務(wù)承擔發(fā)生連帶債務(wù)客觀效果所使然。倘原債務(wù)人將其債務(wù)移轉(zhuǎn)于他人時，此債務(wù)移轉(zhuǎn)行為并未破壞承擔人之對價給付利益，故此，債務(wù)移轉(zhuǎn)并未破壞承擔人承擔債務(wù)之基礎(chǔ)，此點與被保證債務(wù)移轉(zhuǎn)大相徑庭。質(zhì)言之，由于《擔保法》就被保證債務(wù)移轉(zhuǎn)規(guī)范之考量因素非同于并存的債務(wù)承擔，兩者于此缺乏類推適用之基礎(chǔ)。

既然不能類推適用，則于原債務(wù)人將債務(wù)移轉(zhuǎn)過程中，承擔人之地位如何仍需考察。筆者認為，此問題應(yīng)從并存的債務(wù)承擔之法律效果角度來分析。通說認為，在債務(wù)承擔后承擔人與原債務(wù)人對債權(quán)人承擔連帶債務(wù)。當然亦有主張不真正連帶債務(wù)說者，如我妻榮教授、林誠二教授、孫森焱教授和韓世遠教授。〔35 〕我國司法實踐中采納連帶債務(wù)說?！?6 〕筆者亦贊同連帶債務(wù)說，理由如下：第一，承擔人之所以加入債之關(guān)系，乃基于因債務(wù)承擔而獲得對價給付利益之考慮，其利益直接指向債權(quán)人的對待給付。同時，結(jié)合原債務(wù)人對債務(wù)之履行亦享有對價給付利益而觀察，在向債權(quán)人履行債務(wù)方面，承擔人與原債務(wù)人具有同一給付之利益，〔37 〕亦即具有共同之目的。主動承擔債務(wù)行為乃承擔人旨在獲得對待給付之舉，其建立在對原債之關(guān)系明確認知之上，并非偶然而為。然盡管承擔人與原債務(wù)人對債務(wù)履行具有同一給付利益，但為達清償之目的，承擔人與原債務(wù)人之間無須具有共同之意識?！?8 〕第二，在債務(wù)承擔后，承擔人負擔以原債務(wù)為內(nèi)容之獨立債務(wù)，債權(quán)人取得并存的債權(quán)請求權(quán)，且兩者債務(wù)具有同位階性。易言之，債權(quán)人可任向承擔人或原債務(wù)人請求為全部或部分給付，此點與保證債務(wù)從債之屬性甚是相異。〔39 〕

在連帶債務(wù)關(guān)系的架構(gòu)下，承擔人與原債務(wù)人對債權(quán)人實為兩個并存之債，既為數(shù)個債之關(guān)系，則在債之相對性原則下，債權(quán)人對每一債務(wù)人之債權(quán)原則上皆是獨立的?！?0 〕倘原債務(wù)人將其債務(wù)移轉(zhuǎn)于他人時，因此債務(wù)移轉(zhuǎn)行為并未消除連帶債務(wù)共同目的之基礎(chǔ)，故此債務(wù)移轉(zhuǎn)之法律效果僅在原債務(wù)人與債權(quán)人之間產(chǎn)生效力，對承擔人與債權(quán)人間債之關(guān)系并無影響。質(zhì)言之，承擔人之債務(wù)并不取決于原債務(wù)人之債務(wù)持續(xù)性地存在?！?1 〕此時，承擔人仍可在所承擔債務(wù)范圍內(nèi)向債權(quán)人履行債務(wù)，對于超出自身所應(yīng)承擔之部分，承擔人自得向原債務(wù)人進行求償。蓋因自承擔人處觀之，原債務(wù)人并未據(jù)此脫離連帶債務(wù)人之地位，其移轉(zhuǎn)債務(wù)發(fā)生免責之效果并不能向承擔人主張。正如史尚寬先生所言：“一債務(wù)人之債務(wù)雖因債務(wù)承擔移轉(zhuǎn)于他人，他債務(wù)人之求償權(quán)不因而生有變更，即他債務(wù)人對于原債務(wù)人仍得為求償，從而雖有其他無資力者代替原債務(wù)人，求償權(quán)不因此而蒙受任何不利益?！?〔42 〕因此，既然原債務(wù)人將其債務(wù)移轉(zhuǎn)于第三人僅發(fā)生相對效力，故此移轉(zhuǎn)行為僅需征得債權(quán)人同意，自然無須征得承擔人之同意，蓋因于此移轉(zhuǎn)過程中承擔人之法律地位并未遭受任何的不利益。

當然，倘債權(quán)人在對原債務(wù)人將債務(wù)移轉(zhuǎn)他人表示同意時有免除全部債務(wù)之意思，則此免除意思發(fā)生絕對效力。申言之，倘在債權(quán)人對原債務(wù)人脫離連帶債務(wù)關(guān)系同意的意思中有為免除全部連帶債務(wù)表示時，則此免除之意思亦在承擔人與債權(quán)人間發(fā)生效力，承擔人可以此對抗債權(quán)人之請求?！?3 〕此時，免除全部連帶債務(wù)致使債務(wù)人間之共同目的消滅，亦即連帶債務(wù)存在之基礎(chǔ)喪失，連帶債務(wù)變?yōu)橛傻谌顺袚鷨螖?shù)主體之債，他債務(wù)人自可主張抗辯。對債權(quán)人之意思究為全部債務(wù)人為免除抑或為債務(wù)人一人為免除，應(yīng)依債權(quán)人意思表示之解釋決定?！?4 〕

綜上，在債務(wù)承擔后，原債務(wù)人將其債務(wù)移轉(zhuǎn)于他人時，承擔人并不能直接援引關(guān)于保證之規(guī)定而主張不再承擔債務(wù)，但卻可基于連帶債務(wù)之規(guī)則，主張原債務(wù)人移轉(zhuǎn)債務(wù)之行為僅發(fā)生相對效力，故在其履行債務(wù)后仍可向原債務(wù)人進行求償，以維護自身利益。當然，倘債權(quán)人在同意原債務(wù)人移轉(zhuǎn)債務(wù)之時有為免除全部債務(wù)之意思，則此免除行為發(fā)生絕對效力，承擔人亦可據(jù)此對抗債權(quán)人之主張。

四、保證與并存的債務(wù)承擔區(qū)分認定之標準

依上文可知，在兩者相異機理之作用下，保證債務(wù)與承擔人債務(wù)在債務(wù)屬性、債務(wù)存續(xù)期間、抗辯事由援引及債務(wù)移轉(zhuǎn)法律適用等具體法律效果上具有重大的差異。概言之，保證人之地位優(yōu)于承擔人，債務(wù)加入的危險性大于保證行為?！?5 〕正如在前文所引案例中，此法律效果上的差異于當事人而言具有重大實益，甚至關(guān)乎當事人責任之有無問題。故兩者雖皆具保障債權(quán)相似之面紗，但于法律效果出發(fā)，兩者必須嚴格予以區(qū)分。唯有如此，方能更好地發(fā)揮兩者之價值功能，準確地適用法律。

（一）有約定按約定

在私法行為中，當事人的意思表示是決定行為效果之首要因素，故在區(qū)分兩者時，應(yīng)首先檢索當事人之意思表示，即以當事人之意思為依據(jù)，確定其為并存的債務(wù)承擔抑或保證，在有疑問時應(yīng)通過意思表示解釋的方法予以判明?！?6 〕易言之，起決定性作用的不是用語如何，而是當事人真實的意思。〔47 〕在實踐中，當事人若明確表示為保證人，或者債權(quán)人明確要求債務(wù)人提供保證人，或者債務(wù)僅人要求第三人擔任保證人的，則應(yīng)為保證。如最高人民法院在“信達公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔保合同糾紛案”民事判決書中明確指出：“根據(jù)承諾書的具體內(nèi)容以及向河北中意的催收通知中的擔保人身份的注明，對河北中意的保證人身份有較為明確的表示與認可，故上訴人信達石辦主張的此行為系保證人增加的上訴理由，于法有據(jù)，本院予以支持”?！?8 〕而如果當事人明確表示第三人為加入債務(wù)，與債務(wù)人一起負擔債務(wù)的，則可以確定第三人為并存的債務(wù)承擔人。

（二）無約定或約定不明：以對價給付利益為認定標準

1.具有對價給付利益

若當事人真實意思不甚明了，則在個案中判斷一種情形為保證抑或并存?zhèn)鶆?wù)承擔時，應(yīng)在考察不同的利益基礎(chǔ)上通過解釋予以明確，具決定性的是全部之情事與承擔協(xié)議之目的。〔49 〕在具體判斷上，由于法律為保證人所設(shè)定的保護制度不應(yīng)被破壞，故對債務(wù)承擔的認定須通過特別的案件事實予以說明?！?0 〕對此，德國通說認為，承擔人對于債務(wù)之履行須具有直接實在的利益，否則，不論當事人用語如何，均應(yīng)認定為保證。〔51 〕史尚寬先生認為，“在實際上果為保證契約抑為并存的債務(wù)承擔，應(yīng)斟酌具體的情事，尤其契約之目的定之。當事人之意思不明時，其偏為原債務(wù)人之利益而為承擔行為者，可認為保證。承擔人有直接及實際之利益而為之者，可認為并存的債務(wù)承擔?！?〔52 〕至于何為“承擔人具有直接實際的利益”都未給出明確的解釋。對此，筆者認為，所謂“承擔人對債務(wù)之履行具有直接實際的利益”系指在債務(wù)承擔契約中承擔人對承擔債務(wù)所欲追求之對價給付利益。蓋因債務(wù)承擔契約作為負擔契約，其具要因?qū)傩??！?3 〕所謂要因，是指負擔契約本身包括一個原因，即承擔義務(wù)的法律目的，這個法律目的同時也表明負擔契約所追求的經(jīng)濟目的。在典型之負擔契約中，一方之所以承擔給付義務(wù)，是因為他要因此使另一方承擔對價給付的義務(wù)?！?4 〕申言之，在債務(wù)承擔契約中，承擔人之所以愿意加入原債之關(guān)系旨在獲得債權(quán)人對價之給付，此對價給付利益構(gòu)成承擔人承擔債務(wù)之原因?！?5 〕此即為黃茂榮先生所稱之“對價或交換原因是原因行為提供給自己內(nèi)在的法律上原因”在并存的債務(wù)承擔中的解釋?！?6 〕

準此以言，倘債務(wù)承擔合意于承擔人與債務(wù)人間達成，此時承擔人向債權(quán)人履行給付之行為即非屬于并存的債務(wù)承擔，而為純正的利益第三人契約?！?7 〕蓋因債權(quán)人于此合意中并未獲得獨立的契約當事人地位。〔58 〕盡管債權(quán)人可以請求承擔人為給付，但在債權(quán)人與承擔人之間并未形成獨立的契約關(guān)系，承擔人之所以愿意向債權(quán)人為給付，實乃基于其與債務(wù)人間之抵償關(guān)系?！?9 〕于此抵償關(guān)系中，承擔人向債權(quán)人為給付與債務(wù)人向承擔人為給付形成對價關(guān)系，而承擔人與債權(quán)人間僅處于比較松散的關(guān)系中，甚至承擔人常常并不知曉債務(wù)人在對價關(guān)系上對于債權(quán)人具有何種目的?！?0 〕故此，承擔人與債權(quán)人并不形成獨立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，更毋寧說，承擔人為追求其與債權(quán)人間之對價給付利益而主動加入與債權(quán)人債之關(guān)系中?！?1 〕

誠然，保證人是意愿——如出于幫助家庭成員之間提供保證等為他人之債作擔保，但保證并非皆出于無私之動機，在有償保證中，保證人之所以進行保證亦旨在追求通過保證獲得相應(yīng)利益。然此利益僅僅是保證行為之動機，并不是保證債務(wù)履行之目的，其并不會被當做與債權(quán)人關(guān)系之對象或目的予以考慮?！?2 〕申言之，保證人因何而作出保證承諾，對“保證”合同類型而言并無意義，保證的對價系由保證人和主債務(wù)人約定，其處在保證人與債權(quán)人所訂立的保證合同之外。〔63 〕如此觀之，保證人在有償保證中所追求之利益并不同于承擔人承擔債務(wù)之對價利益，前者處于保證人與主債務(wù)人之間，與保證債務(wù)之履行并不形成直接的對待給付關(guān)系，債權(quán)人對保證人并無給付義務(wù)；〔64 〕后者處于承擔人與債權(quán)人之間，與債務(wù)承擔及履行形成直接的對待給付關(guān)系。

據(jù)上所述，筆者認為，在具體判斷保證與并存的債務(wù)承擔時，應(yīng)以對價給付利益為實質(zhì)標準。詳言之，倘承擔人對債務(wù)之承擔及履行具有對價給付利益時，則應(yīng)認定為并存的債務(wù)承擔；倘承擔人缺乏此對價給付利益，鑒于保證債務(wù)與承擔人債務(wù)輕重有別，則應(yīng)具體區(qū)分一般民事行為與商事行為而分別予以判斷，對此，下文將詳述。如由于租金欠款X夫妻被提起租賃物收回之訴，X的兒子S居住于租賃房屋內(nèi)，遂向出租人表示，其愿意為租金債務(wù)擔保。此時非屬缺乏法定形式要求之無效保證，而是有效之債務(wù)加入，因為兒子對租賃合同之維持具有自身之利益，此利益即為出租人撤回租賃物收回之訴及繼續(xù)維持租賃合同的對待給付行為。〔65 〕然倘若丈夫E從銀行B借了一筆款項用于資助由E單獨經(jīng)營的企業(yè)，妻子F為此債務(wù)擔保，由于F對債務(wù)的履行缺乏直接的對價利益，故認定為保證更容易理解?！?6 〕我國最高人民法院法官在對“遠策公司訴華紀公司、趙國明合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案”的點評中論述道：“在本案中，趙某與遠策公司達成合意，由趙某歸還原華紀公司所欠遠策公司的投資款。對此，華紀公司自稱其是知情的，結(jié)合趙某是華紀公司的股東，同時又是遠策公司出資人之一的事實，可以判斷趙某與華紀公司、遠策公司之間存在重大經(jīng)濟利益關(guān)系，所以趙某才會愿意加入到華紀公司對遠策公司的債務(wù)中來?！?〔67 〕可見，關(guān)于對價給付利益之界定標準在我國亦逐步得到司法實踐者的關(guān)注與運用。

2.不具有對價給付利益

如上所述，當事人對債務(wù)履行具有對價給付利益者，應(yīng)認定為并存的債務(wù)承擔行為；對于不具對價給付利益者，是否應(yīng)徑直認定為保證呢？鑒于保證債務(wù)與承擔債務(wù)不同之機理，保證債務(wù)在一定程度上亦輕于承擔人債務(wù)，筆者認為，應(yīng)區(qū)分一般民事行為與商事行為而分別判斷，具體闡述如下：

（1）一般民事行為

在一般民事行為中，倘作為普通民事行為主體之當事人對于債務(wù)之履行缺乏直接的給付對價利益時，則應(yīng)將當事人擔保債權(quán)之行為認定為保證。蓋因普通民事行為主體在作出擔保行為時并非以營利為目的，且多數(shù)情況下是出于無償之幫助，其對于擔保行為之風險往往缺乏理性的評估?！?8 〕同時，普通民事行為主體在作出擔保行為時往往基于如下的期待，即主債務(wù)人能夠自己履行債務(wù)，而無須保證人來積極履行。故筆者認為，為鼓勵普通民事主體積極參保，促進資本的積極流通，針對普通民事行為主體所作出的擔保行為應(yīng)認定為保證，以使其承擔較輕的保證債務(wù)，以便享有債務(wù)履行順位、保證期間及抗辯事由援引等方面的優(yōu)越地位，給予其債務(wù)履行優(yōu)待效果?！?9 〕

（2）商事行為

相反，在商事行為中，倘擔保行為當事人對于債務(wù)之履行缺乏直接的給付對價利益時，仍應(yīng)將此行為認定為并存的債務(wù)承擔，令當事人承擔連帶債務(wù)。理由如下：

首先，商事主體在作出擔保行為時是以營利為目的，其并不享有法律對無償行為主體所規(guī)定的責任優(yōu)待地位?！?0 〕同時，商事主體作為“強有力的智者”，〔71 〕較之普通民事主體具有較強的行為風險評估能力，對行為內(nèi)容、行為方式及行為法律效果等方面應(yīng)處于充分知曉之狀態(tài)，尤其是行為之法律效果更應(yīng)處于其預(yù)見范圍之內(nèi)。在作出擔保行為（保證抑或并存的債務(wù)承擔）時，商事主體出于營利之考量亦具有較大的選擇余地，正如日本田中耕太郎博士所說“商人被視為為了達到其營利目的而進行最合理的行動的人”?！?2 〕故基于商事行為之特性，商事主體在積極追求營利的同時亦應(yīng)承擔相應(yīng)之風險，對于此種未臻明確之擔保行為，為更好地保障實現(xiàn)債權(quán)，應(yīng)認定為并存的債務(wù)承擔，以令商事主體承擔較重的連帶債務(wù)。

其次，作為商事?lián)鶛?quán)行為之典型——票據(jù)保證，此保證債務(wù)不僅非從屬于被保證人之債務(wù)，亦不享有一般民事保證中檢索抗辯權(quán)。易言之，票據(jù)保證債務(wù)為負有與主債務(wù)同一內(nèi)容之獨立債務(wù)，縱被保證人之債務(wù)無效，票據(jù)保證人仍負有保證債務(wù)。〔73 〕我國《票據(jù)法》第50條規(guī)定，保證人與被保證人應(yīng)當對持票人承擔連帶債務(wù)。于此觀之，在立法例上，對于具有商事行為屬性的債權(quán)擔保行為，法律基于營利與風險并存原則規(guī)定了商事主體應(yīng)承擔較重之連帶債務(wù)。依此機理，對于未能明晰具體性質(zhì)的債權(quán)擔保行為，倘其發(fā)生在商事行為領(lǐng)域，為保持法律規(guī)范之統(tǒng)一性，則應(yīng)認定為并存的債務(wù)承擔行為，以使當事人承擔連帶債務(wù)。

最后，在比較法上，基于商事主體與普通民事主體之區(qū)別，商事?lián)Ｐ袨閰^(qū)別于普通民事?lián)Ｐ袨?，其缺乏普通民事主體所享有之檢索抗辯權(quán)，并應(yīng)承擔連帶債務(wù)。例如，《德國商法典》第349條規(guī)定，對于擔保構(gòu)成商行為的，擔保人不享有檢索抗辯權(quán)?！度毡旧谭ǖ洹返?11條第2款規(guī)定，擔保行為具有商事屬性時，由主債務(wù)人與擔保人承擔連帶債務(wù)?！?4 〕在法國法中，商事?lián)？偸浅袚B帶債務(wù)，1953年Derrida甚至說連帶債務(wù)是商法的主要部件?！?5 〕可見，在商事行為中，以商事主體承擔連帶債務(wù)為原則，承擔一般保證債務(wù)為例外。

至此，回顧前述最高人民法院在“信達公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔保合同糾紛案”中關(guān)于保證與并存的債務(wù)承擔區(qū)分之論斷，依筆者闡釋，最高人民法院之判決觀點實為在未區(qū)分一般民事行為與商事行為情形下而作出的論斷。首先，針對“兩者在案件實質(zhì)處理上并無不同”，由于我國《擔保法》第19條之規(guī)定即是建立在一般民事保證與商事保證未作區(qū)分之情形下的產(chǎn)物，故根據(jù)此規(guī)定，對于未明確約定保證方式的推定為連帶保證，由保證人與主債務(wù)人承擔連帶債務(wù)?！?6 〕如此觀之，則保證約定不明之法律效果與認定為并存的債務(wù)承擔確無實質(zhì)上的差異。其次，針對“意思表示中具有較為明顯的保證含義”，對此應(yīng)理解為對當事人之意思表示進行解釋的問題。倘通過解釋當事人之意思而得知其真意在于進行保證行為，則應(yīng)認定為保證。最后，針對“應(yīng)當從保護債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，認定為并存的債務(wù)承擔”，此立論更是直接建立在擔保行為具有商事屬性之上。依上文所述，對于債務(wù)履行缺乏對價給付利益之擔保行為應(yīng)區(qū)分一般民事行為與商事行為而分別判斷。倘此擔保行為具有商事屬性，基于商事行為營利與風險并存之原則，應(yīng)從更好地保障債權(quán)的角度出發(fā)，認定此行為為并存的債務(wù)承擔，以使當事人承擔較重的連帶債務(wù)。此判斷符合最高人民法院之判決觀點，且此判決正是最高人民法院針對商事糾紛而作出的。倘擔保行為并不具有商事屬性，而為普通民事主體之參保行為，基于普通民事主體參保之期待及其責任優(yōu)待之地位，應(yīng)認定此行為為一般保證行為，當事人承擔較輕的一般保證債務(wù)，此判斷恰為最高人民法院所遺漏，實屬不周全。

據(jù)此而言，最高人民法院之判決觀點延續(xù)著《擔保法》制定時所持有的一般民事行為與商事行為揉為一體之思想，如此混同，難資贊同?！?7 〕筆者認為，基于一般民事行為與商事行為不同之特性，應(yīng)對此予以區(qū)分判斷。如此，方能更好地將一般民事行為及商事行為之特性與債務(wù)之輕重相銜接，一方面，更為科學地貫徹營利與風險并存的原則，維護商事交易安全；另一方面，保障法律賦予普通民事主體所享有之責任優(yōu)待地位，鼓勵普通民事主體積極參保的行為，促進資本市場的積極流通與運轉(zhuǎn)。

結(jié) 語

自擔保債權(quán)方面觀之，保證與并存的債務(wù)承擔同具此功能，然自兩者具體法律效果觀之，兩者差異顯著：在債務(wù)屬性上，保證債務(wù)具有從屬性與補充性，是為從屬之債，保證人附從于主債務(wù)人而承擔債務(wù)。債務(wù)承擔作為新債務(wù)負擔行為，承擔人債務(wù)是為獨立之債，由承擔人與原債務(wù)人承擔連帶債務(wù)。在債務(wù)存續(xù)期間上，保證債務(wù)不僅受制于訴訟時效，更受制于較短的保證期間；承擔人債務(wù)并無類似于保證期間之規(guī)定，亦不能類推適用保證期間。在抗辯事由上，保證人不僅享有檢索抗辯權(quán)，亦可援引主債務(wù)人對抗債權(quán)人之抗辯事由。承擔人承擔連帶債務(wù)，與原債務(wù)人處于同一給付順位，并且對于原債務(wù)人對抗債權(quán)人之抗辯事由，以債務(wù)承擔之時為界，產(chǎn)生于此前的，承擔人可徑直援引，產(chǎn)生于此后的，應(yīng)按連帶債務(wù)之規(guī)則予以判斷。在債務(wù)移轉(zhuǎn)法律適用上，基于不同之利益考量，關(guān)于保證之規(guī)范并不能直接類推適用于并存的債務(wù)承擔；在債務(wù)承擔中，倘原債務(wù)人將其債務(wù)移轉(zhuǎn)，根據(jù)連帶債務(wù)規(guī)則，此僅發(fā)生相對效力，對承擔人之債務(wù)并無影響，故此移轉(zhuǎn)行為僅需征得債權(quán)人同意，自然無須征得承擔人之同意?；谌绱藚^(qū)別，保證債務(wù)要輕于承擔人債務(wù)，保證人地位較之承擔人為優(yōu)。

基于兩者不同之機理，且保證債務(wù)輕于承擔人債務(wù)，在兩者之認定上，有約定從其約定，以解釋當事人真實意思表示為中心；無約定或約定不明之時，筆者主張應(yīng)以對價給付利益為實質(zhì)判斷標準，倘當事人對于債務(wù)之履行具有給付上的對價利益，則應(yīng)認定為并存的債務(wù)承擔；倘無此利益，應(yīng)區(qū)分一般民事行為與商事行為而分別判斷之：倘擔保行為具有商事屬性，基于商事行為之特性，應(yīng)認定為并存的債務(wù)承擔，以使當事人承擔較重之連帶債務(wù)；倘即為一般民事行為，則應(yīng)認定保證，使當事人承擔較輕之保證債務(wù)。