梁君瑜

作為行政主體履行職務(wù)的三大手段之一，公物起到連接其余兩大手段——公務(wù)員與行政行為的紐帶作用。簡(jiǎn)言之，一個(gè)誕生于法治國(guó)家的服務(wù)型政府，要求其公務(wù)員代表行政主體向人民開(kāi)展以公物為內(nèi)容的行政給付活動(dòng)。在行政法視域下，公物是指行政主體為滿(mǎn)足公用目的之需要，提供公眾使用或受益并受公法規(guī)則調(diào)整的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)公眾受益方式的不同，公物可區(qū)分為由公眾直接使用的公眾用公物（如公路、海灘），以及由行政主體使用而由公眾受益于前者所提供服務(wù)的公務(wù)用公物（如政府辦公樓、公車(chē)）。相應(yīng)地，公物利用便是指公眾直接利用公眾用公物與間接受益于公務(wù)用公物之活動(dòng)的總稱(chēng)。由于我國(guó)對(duì)公物利用性質(zhì)缺乏統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，喪失利用者往往被以反射利益受損為由而錯(cuò)失司法救濟(jì)的眷顧，與此同時(shí)，行政主體及其工作人員也容易因此背離服務(wù)型政府的初衷，肆意化身公物背后所載巨大公共利益的尋租者。種種弊端促使我們不得不對(duì)公物利用性質(zhì)加以反思并尋求重塑。

一、公物利用性質(zhì)研究現(xiàn)狀之檢討

我國(guó)大陸地區(qū)對(duì)公物利用性質(zhì)的認(rèn)識(shí)主要借鑒大陸法系德國(guó)、日本、法國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法。然而，這些國(guó)家或地區(qū)對(duì)公物利用性質(zhì)的研究現(xiàn)狀大有“路徑依賴(lài)”之勢(shì)，即已習(xí)慣依附在利用類(lèi)型的研究之下開(kāi)展。易言之，公物利用在上述國(guó)家或地區(qū)被依不同標(biāo)準(zhǔn)劃分為諸多類(lèi)型，而只有在探討某一種具體利用類(lèi)型時(shí)，其性質(zhì)才會(huì)被輕描淡寫(xiě)地論及。而且在諸多利用類(lèi)型中，無(wú)須批準(zhǔn)、可自由進(jìn)行的“一般使用”尤其受到重視，學(xué)界對(duì)其性質(zhì)的關(guān)注甚至過(guò)分呈現(xiàn)出扎堆之勢(shì)，但對(duì)公物利用性質(zhì)的全面而縱深的考察卻依舊匱乏。

（一）德國(guó)與日本：以使用內(nèi)容和范圍劃分

根據(jù)使用內(nèi)容和范圍不同，日本行政法將公物利用分為一般使用、許可使用和特許使用；德國(guó)行政法原則上不采取許可使用與特許使用的區(qū)分方法，而是將公物利用分為一般使用與特別使用，并只在水資源的經(jīng)濟(jì)利用等少數(shù)領(lǐng)域?qū)μ貏e使用作進(jìn)一步區(qū)分?！? 〕

通常認(rèn)為，一般使用是指無(wú)須批準(zhǔn)，任何人可以按照公物命名的范圍進(jìn)行使用，其性質(zhì)存在反射利益說(shuō)、平等基本權(quán)說(shuō)、自由基本權(quán)說(shuō)、訴訟利益擴(kuò)大說(shuō)、公共信托理論、依賴(lài)程度說(shuō)等學(xué)說(shuō)爭(zhēng)鳴?！? 〕其中，作為傳統(tǒng)通說(shuō)的反射利益說(shuō)正遭受越來(lái)越多的挑戰(zhàn)。例如德國(guó)學(xué)者漢斯·彼得斯在批判奧托·邁耶權(quán)利否定論的基礎(chǔ)上，將一般使用作為私人本身享有的自由并對(duì)其權(quán)利性質(zhì)予以肯定?！? 〕而在當(dāng)下，盡管一般使用是否構(gòu)成主觀公權(quán)利尚存爭(zhēng)議，但就道路法而言，德國(guó)通說(shuō)持肯定觀點(diǎn)?！? 〕又如在日本，一般使用曾長(zhǎng)期不被視為權(quán)利的設(shè)定，道路的一般使用者沒(méi)有原告資格。但近年來(lái)，下級(jí)法院對(duì)日常生活或生產(chǎn)遭受重創(chuàng)的一般使用者，傾向于承認(rèn)其原告資格，〔5 〕這隱約可見(jiàn)司法機(jī)關(guān)質(zhì)疑反射利益說(shuō)的動(dòng)向。

德國(guó)的特別使用是指超出一般使用范圍的使用。至于日本的許可使用與特許使用的區(qū)別，通常認(rèn)為前者并未賦予被許可人既得權(quán)利，僅僅是解除對(duì)其天然自由的一般性禁止；而后者則賦予了被特許人主觀公權(quán)利。〔6 〕照此看來(lái)，許可使用似乎不具有權(quán)利性質(zhì)。但實(shí)際上，“許可”和“特許”僅系理論層面的劃分，兩者在法律文本中往往難以區(qū)別。例如，德國(guó)《水保持法》規(guī)定了“許可”和“審批”兩種方式。其中，“許可”賦予的水使用權(quán)有固定期限，只能在特定情形下廢止；“審批”賦予的水使用權(quán)則可以隨時(shí)廢止，使用者的法律地位弱于“許可”?！? 〕可見(jiàn)，此處“許可”所對(duì)應(yīng)的實(shí)為理論上的特許。

在上述分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)之外，德、日行政法還提到沿線(xiàn)居民的增強(qiáng)使用、目的外使用。沿線(xiàn)居民的增強(qiáng)使用是指居住在公物附近的居民，由于對(duì)公物承擔(dān)較一般人更多的容忍義務(wù)，或?qū)锞哂休^一般人更大的依賴(lài)性，從而獲得比一般使用范圍更大的利用權(quán)利。目的外使用則是指在不妨害公用目的之范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)與私人設(shè)定私法上的使用關(guān)系，許可后者對(duì)公物進(jìn)行使用或受益的權(quán)利，例如在機(jī)關(guān)建筑中開(kāi)設(shè)私營(yíng)的食堂或小賣(mài)部。

綜上所述，德、日行政法的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，一般使用、許可使用不具有權(quán)利性質(zhì)，而特許使用、沿線(xiàn)居民的增強(qiáng)使用、目的外使用具有權(quán)利性質(zhì)。至于德國(guó)的特別使用，尚無(wú)統(tǒng)一定性；而有關(guān)一般使用的新銳觀點(diǎn)，則傾向于承認(rèn)其權(quán)利性質(zhì)。

（二）法國(guó)：以同時(shí)使用的人數(shù)劃分

根據(jù)同時(shí)使用公物的人數(shù)不同，法國(guó)行政法將公物利用分為共同使用與獨(dú)占使用，而獨(dú)占使用又包含了特別獨(dú)占使用與普通獨(dú)占使用?！? 〕共同使用是指不特定多數(shù)人的同時(shí)使用，例如對(duì)公共道路、海灘的使用，其原則上不需先經(jīng)管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，公眾即可依照公物設(shè)置的目的進(jìn)行使用，但使用人對(duì)此并不取得任何既得權(quán)利；獨(dú)占使用是指使用者單獨(dú)占用公物的一部分、必須經(jīng)過(guò)許可或特許后方能享有的權(quán)利。在獨(dú)占使用中，特別獨(dú)占使用是指某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)在常態(tài)下處于共同使用，僅例外情形下發(fā)生獨(dú)占使用，例如在公共道路上設(shè)置固定的報(bào)亭、舉行自行車(chē)?yán)?；與之相反，普通獨(dú)占使用則受某些公物本身的特性所制約，以獨(dú)占使用為設(shè)置目的及常態(tài)，例如，菜市場(chǎng)的菜攤、公墓場(chǎng)地的墳位。綜上可知，共同使用不具有權(quán)利性質(zhì)，而獨(dú)占使用則具有權(quán)利性質(zhì)。

（三）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)：以利用權(quán)源劃分

根據(jù)利用權(quán)源不同，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)部分學(xué)者將公物利用分為五種情形，即除了采納日本行政法的三種分類(lèi)外，還增加習(xí)慣利用與私法利用。其中，習(xí)慣利用是指無(wú)須許可，即依習(xí)慣賦予特定公眾利用公物的權(quán)利，其常見(jiàn)于自然公物，“附近居民恒以其天與利益，不俟許可而利用之”?！? 〕晚近司法實(shí)踐對(duì)人工公物的習(xí)慣利用持默認(rèn)態(tài)度。例如，1996年4月12日公布的“司法院大法官釋字第400號(hào)解釋”的理由書(shū)就指出，私有道路供作既成道路使用的條件之一為使用“須經(jīng)歷年代久遠(yuǎn)而未曾中斷，所謂年代久遠(yuǎn)雖不必限定其期間，但仍應(yīng)以時(shí)日長(zhǎng)久，一般人無(wú)復(fù)記憶其確實(shí)之起始，僅能知其梗概為必要”?！?0 〕易言之，是以“習(xí)慣”而非“許可”作為利用關(guān)系的成立要件。而私法利用則指在公物上設(shè)置私法權(quán)利的利用，如在公共交通工具上張貼廣告、在公共圖書(shū)館內(nèi)經(jīng)營(yíng)咖啡廳等，其往往通過(guò)與公物管理者訂立民事合同的方式設(shè)立?？梢?jiàn)，習(xí)慣利用、私法利用都具有權(quán)利性質(zhì)。

（四）“路徑依賴(lài)”下的分歧與混亂

縱觀以上國(guó)家或地區(qū)對(duì)公物利用類(lèi)型及其性質(zhì)的研究現(xiàn)狀，不難發(fā)現(xiàn)，各國(guó)（或地區(qū)）的利用類(lèi)型之間存在諸多重合之處，即使在本國(guó)（或地區(qū)）同一分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)之下亦不例外。例如，許可使用與特許使用之間的界線(xiàn)本就模糊，甚至一國(guó)立法中同含“許可”字眼的不同法律條文，卻可能存在許可制與特許制兩種解釋結(jié)果?！?1 〕而在不同標(biāo)準(zhǔn)下的分類(lèi)之間，共同使用既可能是一般使用，又可能是許可使用；特別獨(dú)占使用既可能是許可使用，又可能是特許使用；習(xí)慣利用與沿線(xiàn)居民的增強(qiáng)使用因具備尊重“習(xí)慣權(quán)利”這一共性，往往產(chǎn)生重疊；沿線(xiàn)居民的增強(qiáng)使用被視為一般使用的下位情形，屬加重的一般使用；〔12 〕目的外使用“基本上全部使用民事法的規(guī)定”，〔13 〕故與私法使用也可能存在交叉。正是由于上述分類(lèi)之間存在復(fù)雜的交叉重疊現(xiàn)象，將對(duì)公物利用性質(zhì)之認(rèn)識(shí)建立于公物利用類(lèi)型之上的研究范式，不免落入“路徑依賴(lài)”的窠臼，其結(jié)果便是導(dǎo)致公物利用性質(zhì)陷入分歧與混亂。

美國(guó)學(xué)者博登海默曾將正義比作“一張千變?nèi)f化的臉”，它“變幻無(wú)常、隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開(kāi)隱藏其表面背后的秘密時(shí)，我們往往會(huì)深感迷惑”?！?4 〕由域外研究現(xiàn)狀觀之，公物利用性質(zhì)又何嘗不是變幻無(wú)常，令我們深感迷惑呢？筆者認(rèn)為，對(duì)公物利用性質(zhì)的研究應(yīng)當(dāng)獨(dú)立化且以特定目的為導(dǎo)向。獨(dú)立化有助于克服“路徑依賴(lài)”，而以特定目的為導(dǎo)向則有助于在分析利用者的目的后，確立與之相應(yīng)的公物利用性質(zhì)，兩者為革新現(xiàn)有研究范式提供了思路。

二、公物利用性質(zhì)研究范式之革新

公物利用者追求的目的是什么？若從本質(zhì)層面加以闡釋?zhuān)瑒t是追求內(nèi)嵌于公物的利益，這是任何一個(gè)理性經(jīng)濟(jì)人的本性所趨。有學(xué)者指出，權(quán)利乃正當(dāng)利益的法律化或制度化。〔15 〕這初步揭示了利益與權(quán)利的密切關(guān)系。由于利益存在公共利益與個(gè)人利益的界分與融合，利益屬性的差異是否將決定權(quán)利性質(zhì)的差異？若答案為肯定，則一種新的研究范式可資嘗試，即通過(guò)分析利用者追求利益的屬性，探尋與之對(duì)應(yīng)的公物利用性質(zhì)。

（一）公共利益與個(gè)人利益的界分與融合

德國(guó)公法學(xué)界存在公共利益與個(gè)人利益之“對(duì)立論”與“并行論”的分歧?！皩?duì)立論”多以公益征收為例證，指出個(gè)人利益與公共利益之間存在明顯沖突；而“并行論”則以德國(guó)學(xué)者萊斯納為代表，其認(rèn)為有三種個(gè)人利益可升格為公共利益，即不確定多數(shù)人之利益、關(guān)涉生命健康，并由國(guó)家擔(dān)負(fù)排除義務(wù)之利益、民主立法所確定的少數(shù)人利益。〔16 〕可見(jiàn)，公共利益與個(gè)人利益既有界分，亦存融合。眾所周知，行政的本質(zhì)是對(duì)公共利益的集合、維護(hù)與分配，行政權(quán)力以稅收行政手段形成公益，以規(guī)制行政手段維護(hù)公益，以給付行政手段分配公益。上述過(guò)程包裹著個(gè)人利益的分離與分享。具體言之，公共利益最初經(jīng)由提取、分離個(gè)人利益的一部分集合而成，隨即在不斷維護(hù)過(guò)程中，公共利益得以壯大并與個(gè)人利益相互獨(dú)立，最終再由人民分享公共利益的部分內(nèi)容。在整個(gè)過(guò)程中，個(gè)人利益的未提取部分與公共利益的未分享部分呈現(xiàn)彼此界分關(guān)系，而個(gè)人利益的提取部分與公共利益的分享部分則在一個(gè)動(dòng)態(tài)且閉合的循環(huán)管道中展現(xiàn)融合關(guān)系之面向：個(gè)人利益融入公共利益后又再反哺于個(gè)人的部分，是經(jīng)由公法特別保護(hù)并以國(guó)家為義務(wù)方的個(gè)人公法利益。一方面，個(gè)人公法利益與公共利益相區(qū)別，前者能夠直接形成個(gè)人可訴諸司法救濟(jì)的權(quán)利，而后者給予個(gè)人的受益往往只是事實(shí)上的反射效果。另一方面，個(gè)人公法利益與個(gè)人私法利益相區(qū)別，前者是由公權(quán)力加以維護(hù)的，個(gè)人無(wú)法憑借己力實(shí)現(xiàn)的利益訴求，以國(guó)家作為義務(wù)人；而后者則止步于未提取、分離并與公共利益相互界分的部分，以國(guó)家以外的第三人作為義務(wù)人。

（二）公共利益與公權(quán)力相對(duì)應(yīng)

公權(quán)力盡管不是天使，但在一個(gè)法治國(guó)家的蔭護(hù)下，我們不可否認(rèn)其具備公益成分。公權(quán)力與公共利益的對(duì)應(yīng)關(guān)系表現(xiàn)為以下方面：

其一，公共利益的特性決定其需以公權(quán)力為保障手段。若從字面上對(duì)“公共利益”加以直觀解讀，即為“公共”的利益。據(jù)日本學(xué)者小林直樹(shù)的經(jīng)典歸納，“公共”包含以下特性：對(duì)共同社會(huì)成員有共通之必要利益；原則上共同消費(fèi)和利用之可能性是為全體成員而展開(kāi)；主要由公的主體實(shí)施作業(yè)和管理。〔17 〕由此看來(lái)，公共利益首先是一種廣泛、共性且必不可少的利益訴求，而要滿(mǎn)足如此廣泛的利益訴求，客觀上絕非個(gè)人的能力、財(cái)力所能施予；此外，作為一種必不可少的利益訴求，其重要性也要求公權(quán)力以積極姿態(tài)來(lái)發(fā)揮國(guó)家輔助作用，填補(bǔ)個(gè)人能力之不足。其次，公共利益是一種具備由社會(huì)成員共同消費(fèi)的可能性的利益訴求。換言之，公共利益最終須提供人民分享，而“分享權(quán)唯有依賴(lài)公權(quán)力的介入，方可實(shí)現(xiàn)其功能”。〔18 〕最后，公共利益還是一種主要仰賴(lài)公法主體加以實(shí)現(xiàn)的利益訴求，這既有個(gè)人客觀能力孱弱的原因，也有個(gè)人對(duì)維護(hù)公益缺乏主觀能動(dòng)性的原因。之所以為“主要仰賴(lài)”，則是由于要求國(guó)家承擔(dān)大量給付任務(wù)并不現(xiàn)實(shí)，即便是在社會(huì)國(guó)家理念潛移默化的德國(guó)，“社會(huì)國(guó)家也應(yīng)理解成依賴(lài)于時(shí)間的一種過(guò)程，社會(huì)國(guó)家的具體化，要受到資金供應(yīng)條件的影響”?！?9 〕因而，有必要借助財(cái)力雄厚的民間機(jī)構(gòu)的力量，通過(guò)行政任務(wù)民營(yíng)化的方式緩解財(cái)政壓力。需要強(qiáng)調(diào)的是，行政任務(wù)民營(yíng)化并不等于公權(quán)力的全面放手與撤退?！皣?guó)家有義務(wù)保護(hù)一般人民之基本權(quán)，使免于遭受經(jīng)國(guó)家許可，或受?chē)?guó)家委托以自己名義履行私法形式之行政任務(wù)之民間機(jī)構(gòu)的侵害……適度的管制措施因而依舊是不可或缺的”?！?0 〕可見(jiàn)，公共利益的實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)公權(quán)力的保障。

其二，以公共利益為本位的公權(quán)力行使，具有私權(quán)利行使所無(wú)法比擬的優(yōu)先性，這種優(yōu)先性承襲自公共利益對(duì)個(gè)人利益的優(yōu)先性。例如行政訴訟中的情況判決制度，在原告因?qū)で髠€(gè)人利益的保護(hù)而提起撤銷(xiāo)訴訟的情形，違法行政行為原則上應(yīng)予撤銷(xiāo)，但如果撤銷(xiāo)行政行為將對(duì)公共利益造成重大損害，則以確認(rèn)違法或駁回訴訟請(qǐng)求代替撤銷(xiāo)，〔21 〕對(duì)個(gè)人利益的保護(hù)只限于賠償損失、采取補(bǔ)救措施等。再如我國(guó)《行政訴訟法》對(duì)起訴不停止執(zhí)行制度的設(shè)計(jì)，借鑒了我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“不停止執(zhí)行為原則”模式?！缎姓V訟法》第56條第1款的（2）、（3）項(xiàng)，分別規(guī)定了“停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益”與“執(zhí)行會(huì)給社會(huì)公共利益造成重大損害”兩個(gè)停止條件，由此滲透出公共利益對(duì)個(gè)人利益的絕對(duì)優(yōu)先性。對(duì)此，由全國(guó)人大常委會(huì)法工委行政法室編著的新行政訴訟法“權(quán)威解讀本”給出以下理由：行政機(jī)關(guān)作出的行政行為是為了維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)的沖突往往表現(xiàn)為個(gè)人利益與公共利益的沖突，法律應(yīng)當(dāng)傾向于維護(hù)大多數(shù)人的需要而選擇保護(hù)公共利益?！?2 〕

（三）個(gè)人利益與權(quán)利相對(duì)應(yīng)

個(gè)人利益是由單個(gè)社會(huì)成員所控制的利益，從來(lái)源上說(shuō)，其由自留利益與分享利益兩部分構(gòu)成?！?3 〕兩者分別納入個(gè)人私法利益與個(gè)人公法利益之范疇，并各自與私權(quán)利、主觀公權(quán)利形成對(duì)應(yīng)。

其一，個(gè)人私法利益與私權(quán)利相對(duì)應(yīng)。自留利益是指?jìng)€(gè)人利益中不參與公共利益集合的部分。該部分利益往往比較固定，要么具有人身專(zhuān)屬性而無(wú)法提取（如身份利益、人格利益），要么具有根本性、重大性而被法律禁止提取（如生命利益、健康利益）。由于自留利益的形成無(wú)須公權(quán)力介入并始終停留于私人掌控之下，其不存在基于公民地位而請(qǐng)求國(guó)家為或不為一定行為的必要，故而自留利益的形成與消費(fèi)只具有私法性質(zhì)，屬于個(gè)人私法利益之范疇。而個(gè)人私法利益的義務(wù)方為國(guó)家以外之第三人，這集中體現(xiàn)于標(biāo)榜“私法自治”的民商事活動(dòng)領(lǐng)域，利益人可直接向第三人主張私法請(qǐng)求權(quán)或徑行為私法支配權(quán)，且不排斥以私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)利益之可能性；而當(dāng)公力救濟(jì)作為必要補(bǔ)充介入時(shí)，利益人向法院行使訴權(quán)的本意同樣在于實(shí)現(xiàn)對(duì)第三人的利益主張。根據(jù)“主觀公權(quán)利不可向私人主張”之共識(shí)，此處對(duì)第三人的利益主張一經(jīng)法律化，只能形成私權(quán)利。

其二，個(gè)人公法利益與主觀公權(quán)利相對(duì)應(yīng)。一般認(rèn)為，主觀公權(quán)利是指人民基于公法法規(guī)所賦予之法律上力量，而可為自己之利益，請(qǐng)求國(guó)家機(jī)關(guān)為特定作為、容忍或不作為之地位?！?4 〕而分享利益則是指?jìng)€(gè)人從公共利益中獲取的分享份額，其形成機(jī)理在于社會(huì)成員為獲取憑己力無(wú)法實(shí)現(xiàn)的利益訴求，遂讓渡部分個(gè)人利益作為公權(quán)力經(jīng)營(yíng)公共利益的原始資本，并最終從積累壯大的公共利益中分享到前述無(wú)法自足的利益份額。由于分享利益的形成仰賴(lài)公權(quán)力之介入，且社會(huì)成員是以其公民地位請(qǐng)求國(guó)家為或不為一定行為，故而分享利益的形成與消費(fèi)具有公法性質(zhì)，屬于個(gè)人公法利益之范疇。而個(gè)人公法利益的義務(wù)方為國(guó)家，因個(gè)人與國(guó)家之間實(shí)力懸殊，私力救濟(jì)難以成行，利益人唯有尋求公力救濟(jì)，此時(shí)“法律保護(hù)的提供者與法律保護(hù)的（直接或間接）義務(wù)人均為國(guó)家，這是公法權(quán)利的獨(dú)有特征之一”?！?5 〕可見(jiàn)，主觀公權(quán)利與維護(hù)個(gè)人公法利益間存在手段與目的之對(duì)應(yīng)關(guān)系。

三、目的導(dǎo)向下的公物利用性質(zhì)之重塑

基于公共利益、個(gè)人私法利益、個(gè)人公法利益分別對(duì)應(yīng)公權(quán)力、私權(quán)利、主觀公權(quán)利的邏輯思路，一個(gè)新的研究范式將以利用者之目的為導(dǎo)向來(lái)探求公物利用性質(zhì)。易言之，利用者以追求何種利益為目的將是重塑公物利用性質(zhì)的“阿基米德點(diǎn)”。而這也決定著公物利用具有與公物所有權(quán)、公物支配權(quán)所不同的性質(zhì)。

其一，公物設(shè)立反映個(gè)人私法利益之提取。公物源自人民的財(cái)富創(chuàng)造，人民作為國(guó)家肌體之血庫(kù)而存在。以人工公物的建造為例，公物設(shè)立所需的財(cái)政財(cái)產(chǎn)正是通過(guò)稅收行政手段由人民的個(gè)人財(cái)產(chǎn)（私法利益）中提取、分離而成，并最終向公眾用公物與公務(wù)用公物轉(zhuǎn)化。而對(duì)于不須另行建造、直接征用個(gè)人財(cái)產(chǎn)設(shè)立公物的情形，公物更是直接源自個(gè)人財(cái)產(chǎn)的物質(zhì)形態(tài)。例如，政府部門(mén)租賃私人樓房辦公、公務(wù)人員在緊急情況下征用私人汽車(chē)追捕違法相對(duì)人。上述事例反映出公物源于個(gè)人利益之事實(shí)。質(zhì)言之，公物所承載的公共利益在公物設(shè)立階段完成了集合。根據(jù)公物二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)理論，公物所有者享有的公物所有權(quán)僅為保證公用目的前提下之“剩余財(cái)產(chǎn)權(quán)”，其所追求者不過(guò)是以有限的占有、使用、收益及處分等方式消化個(gè)人私法利益。因此，公物所有權(quán)具有對(duì)應(yīng)于個(gè)人私法利益之私權(quán)利性質(zhì)。

其二，公物管護(hù)反映公共利益之維護(hù)。公物管護(hù)的實(shí)質(zhì)包含兩個(gè)方面：在事實(shí)上保全公物的物理形態(tài)使其適宜公用；在法律效果上確保公物的“公用目的”得以持續(xù)。根據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)，公物有別于私物的特性包括限制交易及抵押、否定時(shí)效取得、禁止強(qiáng)制執(zhí)行、排除公用征收、屏蔽私權(quán)設(shè)定，這些特性均肇因于公物支配權(quán)對(duì)“公用目的”之保障。鑒此，晚近觀點(diǎn)認(rèn)為只要維持設(shè)置公物的“公用目的”不變，公物完全可如私物一般交易、抵押、因時(shí)效而取得、被強(qiáng)制執(zhí)行與征收，等等。可見(jiàn)，公物支配者享有的公物支配權(quán)具有排斥私權(quán)利的優(yōu)先性，這與公權(quán)力的特性相契。此外，對(duì)“公用目的”之保障折射對(duì)公共利益的維護(hù)與追求，依據(jù)前文分析，公共利益之特性決定其需以公權(quán)力為保障手段，這就從現(xiàn)實(shí)需要的維度，要求公物支配權(quán)必須具有對(duì)應(yīng)于公共利益之公權(quán)力性質(zhì)。

其三，公物利用反映個(gè)人公法利益之分享。公物利用的實(shí)質(zhì)是國(guó)家為民眾提供生存照顧，利用方式包括人民對(duì)公眾用公物的直接使用以及對(duì)公務(wù)用公物的間接受益。誠(chéng)如洛克所言：“人民聯(lián)合成為國(guó)家并置身于政府之下的……重大的和主要的目的，便是保護(hù)他們的財(cái)產(chǎn)。而這一方面，恰恰是自然狀態(tài)所遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿(mǎn)足的?！?〔26 〕這段話(huà)充分反映出現(xiàn)實(shí)之中，人民存在一些無(wú)法自足的利益訴求，進(jìn)而需要國(guó)家承擔(dān)相應(yīng)的給付義務(wù)。具體而言，便是保證由人民分享寓于公共利益中的個(gè)人分享份額。與公物所有者、公物支配者追求的目的不同，作為公物利用者的人民所追求的利益，既非指向第三人的個(gè)人私法利益，又非公共利益，而是指向國(guó)家的個(gè)人公法利益，與之相應(yīng)，公物利用便具有主觀公權(quán)利性質(zhì)。

四、重塑公物利用主觀公權(quán)利性質(zhì)之意義

重塑公物利用主觀公權(quán)利性質(zhì)之意義，包含微觀、中觀與宏觀三個(gè)層面：微觀意義體現(xiàn)在保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益方面，有助于避讓以反射利益構(gòu)筑的司法救濟(jì)藩籬；中觀意義體現(xiàn)在監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)方面，有助于整治權(quán)力尋租的觀念積弊；宏觀意義則體現(xiàn)在建設(shè)法治國(guó)家與服務(wù)型政府方面，有助于豐富公物給付的當(dāng)代意涵。

（一）避讓以反射利益構(gòu)筑的司法救濟(jì)藩籬

行政訴訟模式有主觀訴訟與客觀訴訟之分。法國(guó)的波爾多學(xué)派主張以行政機(jī)關(guān)所違反的法律規(guī)則及法律地位之主、客觀差異為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將違反主觀者而提起的訴訟歸為主觀行政訴訟，違反客觀者而提起的訴訟歸為客觀行政訴訟?！?7 〕該學(xué)派的代表人物萊昂·狄驥進(jìn)一步指出，主觀訴訟模式下的行政法院裁決只具有一種相對(duì)的和個(gè)別化的意義，客觀訴訟模式下的行政法院裁決則與受到違反的制定法一樣具有一般性的意義?！?8 〕而根據(jù)日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)及我國(guó)大陸學(xué)者的通行觀點(diǎn)，主觀訴訟強(qiáng)調(diào)對(duì)主觀公權(quán)利的保護(hù)，而客觀訴訟則著眼于客觀法律秩序的維持。盡管2014年通過(guò)的新《行政訴訟法》延續(xù)了權(quán)利救濟(jì)與監(jiān)督行政的立法目的，似乎為主觀訴訟與客觀訴訟的并存留有余地，但“行政公益訴訟條款”的缺席以及對(duì)原告資格的限定都表明新行政訴訟法秉持主觀訴訟立場(chǎng)。加之該法沒(méi)有類(lèi)似日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法典那樣例外承認(rèn)客觀訴訟的“法律特別規(guī)定”，如此一來(lái)，“訴訟則僅于行政決定違法及原告因此主觀公權(quán)利受到侵害時(shí)才會(huì)成功”?！?9 〕在單純違反客觀法秩序的情形，法規(guī)之目的只在保障公共利益，故依法規(guī)內(nèi)容對(duì)個(gè)人產(chǎn)生有利之附隨效果僅為反射利益，其被攔在了司法救濟(jì)的大門(mén)之外。

為了避免公物利用因反射利益的錯(cuò)誤定性而失卻司法救濟(jì)機(jī)會(huì)，理論上存在兩種防范路徑可供選擇：其一，借鑒日本“訴的利益”擴(kuò)大理論，只要公物利用者具備法律上值得保護(hù)的利益，“就不論是法律上所保護(hù)的利益也好還是事實(shí)上的利益也罷，都廣泛視為滿(mǎn)足了撤銷(xiāo)訴訟中的訴的利益這一要件”。〔30 〕盡管法理曾一度認(rèn)為，通過(guò)使用公物而獲取的利益僅為事實(shí)上的利益（即反射利益），原則上不承認(rèn)從法律上爭(zhēng)議其存廢。但是，當(dāng)公物廢除將給利用者帶來(lái)“難以恢復(fù)的損害”時(shí)，日本司法判例亦承認(rèn)利用者的原告資格；〔31 〕其二，重塑公物利用的主觀公權(quán)利性質(zhì)，在不改變主觀訴訟立場(chǎng)的前提下，直接避讓“反射利益不得尋求司法救濟(jì)”的藩籬，進(jìn)而為利用者提供富有實(shí)效的終局救濟(jì)。筆者認(rèn)為，第一種路徑植根于主客觀訴訟共存的日本，這與我國(guó)背景不符。而且，即便是日本的司法判例也并未采取“法律上值得保護(hù)的利益說(shuō)”，而是采取了無(wú)法容納反射利益的“法律上所保護(hù)的利益說(shuō)”。再者，將反射利益一步到位地全盤(pán)納入司法救濟(jì)范疇，亦有“民眾訴訟化”之危險(xiǎn)，本就有限的司法資源將更難實(shí)現(xiàn)優(yōu)化配置。故此，第二種路徑對(duì)我國(guó)而言更合時(shí)宜。

（二）整治權(quán)力尋租的觀念積弊

權(quán)力尋租是指手持公權(quán)力者以權(quán)力為籌碼來(lái)謀求自身經(jīng)濟(jì)利益的一種非生產(chǎn)性活動(dòng)。近年來(lái)，公物利用領(lǐng)域的權(quán)力尋租現(xiàn)象一直處在民憤激蕩的風(fēng)口浪尖。在公眾用公物利用方面，開(kāi)豪車(chē)者住進(jìn)經(jīng)適房小區(qū)、經(jīng)適房搖號(hào)竟搖出十四連號(hào)、公務(wù)員獲低價(jià)分配豪華“經(jīng)適房”等均為權(quán)力尋租的典例，行政職能部門(mén)或于項(xiàng)目審批過(guò)程中強(qiáng)留房源，或有個(gè)別工作人員利用職務(wù)之便索要房源。而在公務(wù)用公物利用方面，公車(chē)私用、國(guó)家級(jí)貧困縣修建豪華政府辦公樓等亦已勾勒出權(quán)力尋租的病態(tài)。

上述事例的共性在于，行政主體及其工作人員均把自己當(dāng)成了公物利用的當(dāng)然受益者。質(zhì)言之，對(duì)公物利用主體的誤識(shí)已深深嵌入觀念，積弊頗深。明確公物利用的主觀公權(quán)利性質(zhì)，可從兩方面敦促利用主體的糾偏：其一，主觀公權(quán)利生發(fā)于“公民向國(guó)家主張利益”的特定場(chǎng)域，權(quán)利人以相對(duì)于國(guó)家的消極地位、積極地位、能動(dòng)地位，分別向后者主張自由權(quán)、社會(huì)權(quán)、參政權(quán)，雙方的角色已經(jīng)固定化，由此可促使行政主體反省自身——其不應(yīng)也不能成為公物利用主體。其二，主觀公權(quán)利可以有效啟動(dòng)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的干預(yù)，進(jìn)而使行政主體意識(shí)到違法行政將面臨追責(zé)，而且對(duì)行政權(quán)的司法審查不僅起到對(duì)個(gè)案當(dāng)事人的權(quán)益保障功能，也“對(duì)行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們謹(jǐn)慎行使權(quán)力”，〔32 〕在處理類(lèi)似案件時(shí)不敢或不愿成為公物利用主體。

（三）豐富公物給付的當(dāng)代意涵

若將國(guó)家對(duì)人民承擔(dān)的義務(wù)視為一種給付，則隨著國(guó)家理念之變遷，給付行政之意涵也發(fā)生著變化。在自由法治國(guó)時(shí)代，國(guó)家扮演“守夜人”角色，僅在抵御外敵、治安秩序方面承擔(dān)排除公權(quán)力被侵害的給付義務(wù)，而在涉及民生的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化領(lǐng)域，則只承擔(dān)不侵害個(gè)人自由空間之不作為的給付義務(wù)。進(jìn)入社會(huì)以法治國(guó)時(shí)代后，國(guó)家成為提供“生存照顧”的當(dāng)然責(zé)任人，給付義務(wù)的適用場(chǎng)域逐漸擴(kuò)張，這使社會(huì)上的弱勢(shì)群體能夠分享到實(shí)質(zhì)公平待遇。然而，一旦前述適用場(chǎng)域擴(kuò)張至國(guó)家可應(yīng)相對(duì)人請(qǐng)求而向第三人發(fā)動(dòng)規(guī)制權(quán)力時(shí)，對(duì)一方過(guò)度給付有可能構(gòu)成對(duì)他方侵害，于是“國(guó)家輔助性義務(wù)”作為給付行政的修正工具漸次受到重視，國(guó)家原則上承擔(dān)不作為的給付義務(wù)，但當(dāng)個(gè)人無(wú)法分享實(shí)質(zhì)公平待遇時(shí)，則應(yīng)當(dāng)仁不讓地積極介入，轉(zhuǎn)而承擔(dān)起作為的給付義務(wù)。

具體至公物利用領(lǐng)域，給付行政集中體現(xiàn)為公物給付，即行政主體以積極的姿態(tài)去實(shí)施公物供給及保障公物利用。有關(guān)其給付義務(wù)的界定，依德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)通說(shuō)，公物利用只是一種不完全的主觀公權(quán)利，故公物給付義務(wù)被限于保證人民自由利用既存公物，而不包括維持公物的既存狀態(tài)與創(chuàng)設(shè)新公物?！?3 〕明確公物利用的主觀公權(quán)利性質(zhì)，正是對(duì)前述“不完全主觀公權(quán)利說(shuō)”的揚(yáng)棄，一方面承認(rèn)公物利用乃主觀公權(quán)利，另一方面則暗示其具備主觀公權(quán)利的完整內(nèi)容，這意味著公物給付必須滿(mǎn)足自由權(quán)、社會(huì)權(quán)、參政權(quán)所產(chǎn)生的對(duì)應(yīng)義務(wù)，故而要求維持乃至創(chuàng)設(shè)公物也被納入到公物給付的當(dāng)代意涵之中。