摘 要 我國法學界對于懲戒出賣親生子女行為始終沒有定論，刑法的無明確規(guī)定導致司法機關放棄了對這類行為的追訴，但如今爭議的焦點在于該行為應被認定為拐賣兒童罪還是遺棄罪。本文通過對此類行為進行法理與立法分析來發(fā)現(xiàn)立法中對此類行為規(guī)制的缺陷，從而提出建議，以期填補我國關于出賣親生子女方面的立法空白。

關鍵詞 親生子女 拐賣兒童罪 遺棄罪

作者簡介：鄒世鵬，山西大同大學政法學院，研究方向：法學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-297-02

一、 非法出賣親生子女行為的法理分析

（一）行為概述

出賣親生子女行為長久以來屢次出現(xiàn)在我國司法實踐中，盡管我國多個司法文件對于此類行為的處罰做了相關的規(guī)定，但對于出賣親生子女行為的定義卻遲遲未在相關的司法文件中予以確定。筆者所認同的定義是“出賣親生子女是指將親生子女轉(zhuǎn)移給他人控制、要求并收取他人數(shù)額較大的財物的行為”。 此觀點指出了財物的接受應該是行為人主動索取且數(shù)額較為巨大。如行為人在送養(yǎng)時被迫接受收養(yǎng)人所給予的“營養(yǎng)費”或“感謝費”則這種行為應視為接受贈與。另有一點需注意的是主動索取的財物價值應該與“市場價值”相等，較低的財物只能視作民間收養(yǎng)行為。

出賣親生子女行為的構(gòu)成特征比較明顯簡單，從侵犯客體上看，出賣親生子女侵犯了人身權(quán)中人身不受買賣的權(quán)利；客觀方面是因家庭困難或封建重男輕女思想或非婚生子女無法撫養(yǎng)等緣由出賣親生子女的行為；其行為主體是子女的親生父母，并是出于故意的心理指導所出賣的行為。

（二）無罪與有罪的比較分析

對于出賣親生子女行為的認定主要有三種，無罪、遺棄罪以及拐賣婦女、兒童罪。

那些在現(xiàn)實中由于生活困難無法承擔撫養(yǎng)責任的父母所做出的民間送養(yǎng)行為以無罪的情形區(qū)別于遺棄罪。遺棄罪是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。兩者的區(qū)別主要在于以下幾點：

1.民間送養(yǎng)行為的行為人的主觀心理是因為生活困難無法撫養(yǎng)孩子，是出于客觀情況所迫。而遺棄罪的行為人卻是有撫養(yǎng)能力而不承擔撫養(yǎng)責任，是一種應受到刑罰處罰的不道德的違背倫理的行為。

2.民間送養(yǎng)行為會對收養(yǎng)人的撫養(yǎng)目的、撫養(yǎng)能力有所了解，進而才會將孩子送于收養(yǎng)人撫養(yǎng)，而遺棄罪則不論收養(yǎng)人的情況，只是急于擺脫撫養(yǎng)責任而送養(yǎng)給收養(yǎng)人。

3.遺棄的行為有很大的可能將未成年子女置于危險的境地，甚至導致其失去生命，而民間送養(yǎng)行為是送養(yǎng)人在生活困難無法撫養(yǎng)其子女，為了讓子女更好的生存而實施的行為。

其實對于出賣親生子女行為究竟作何處理的爭議主要集中于到底是遺棄罪還是拐賣婦女、兒童罪。拐賣婦女、兒童罪是以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為。這二者的區(qū)別主要有：

1.拐賣婦女、兒童罪的主觀方面要求行為人具有出賣的目的。出賣親生子女的行為將子女作為“商品”出賣，這是一種嚴重的漠視未成年人人身自由和人身權(quán)利的行為，刑法應當對其嚴厲懲罰。遺棄罪的主觀目的是逃避其撫養(yǎng)沒有獨立生活能力子女的責任。

2.成立遺棄罪的行為要求情節(jié)惡劣，而成立拐賣婦女、兒童罪則并無此種要求。這是因為拐賣婦女、兒童的行為是將人作為“商品”出賣，這種行為已經(jīng)嚴重矮化人格權(quán)，情節(jié)已屬惡劣。而遺棄行為在現(xiàn)實中多種多樣，情節(jié)輕微的甚至沒必要當作是犯罪來處罰，因此刑法對遺棄罪才強調(diào)情節(jié)惡劣。

3.拐賣兒童罪是一種積極的將自己的親生子女作為“商品”出賣的行為，表現(xiàn)為一種積極作為的犯罪。而遺棄罪則是對撫養(yǎng)責任的拒絕承擔，表現(xiàn)為一種消極的不作為的犯罪。

二、 關于出賣親生子女行為的現(xiàn)行立法分析

（一）我國刑法相關規(guī)定及不足

我國刑法對于此種出賣親生子女的行為并未進行直接規(guī)定。目前追究出賣親生子女刑事責任的主要依據(jù)為：《刑法》第二百四十條拐賣婦女、兒童罪；《刑法》第二百六十一條遺棄罪；《收養(yǎng)法》第三十一條；以及 2010年3月15日《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》第16條規(guī)定：“以非法獲利為目的，出賣親生子女的，應當以拐賣婦女、兒童罪論處?！币约暗?7條規(guī)定的幾種情形。

我國對于出賣親生子女行為的立法尚處于完善階段，法律對于對此種行為的懲罰力度、行為定性等方面都有待完善。首先，區(qū)分民間送養(yǎng)行為與遺棄罪之間的界限模糊，但作為區(qū)分送養(yǎng)與遺棄關鍵點的人的主觀心理狀況卻是不為外人察覺的，所以偵查機關只能憑借外部客觀條件對其主觀心理進行推斷。而且民間送養(yǎng)行為中的“營養(yǎng)費”與“感謝費”為送養(yǎng)披上了經(jīng)濟的色彩，同時也給真正出賣親生子女的行為提供了法律規(guī)避的可能性。其次是相關司法解釋有違刑法的根本性含義，違背了刑法中有關罪刑法定原則的規(guī)定。《關于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關問題的通知》與刑法對于出賣親生子女行為的定性都是拐賣兒童罪且標準都是犯罪行為人的主觀心理，不同之處在于《通知》中規(guī)定行為人應當以營利為目的，刑法中卻規(guī)定行為人須以出賣為目的。以營利為目的與以出賣為目的的不同點在于以營利為目的注重點在于成本與利潤，而以出賣為目的的注重點在于其將人矮化為商品是對人格尊嚴以及人身自由的侵犯。雖然以營利為目的相對于以出賣為目的在司法實踐中更容易操作，但其卻與刑事立法精神有差距，畢竟“無論何種方法解釋刑法，都必須符合刑法自身的規(guī)定”。

（二）完善立法之可行性

我國正處于社會主義初級階段，法律需要隨著經(jīng)濟的發(fā)展進行完善才能使社會主義法制體系逐漸走向成熟。我國具備相應的背景環(huán)境，使得對于出賣親生子女行為的相關立法進行完善具有可能性。

1.我國司法實踐“打拐”經(jīng)驗豐富，為立法完善提供土壤。由于《刑法》規(guī)定拐賣婦女、兒童罪的罪名由來已久，全國對于打擊拐賣罪的機制日益健全。我國先后舉行過大大小小的打拐運動，建立了打拐DNA數(shù)據(jù)庫，國家對于打拐輿論的正確引導等，都為打擊此類犯罪提供了豐富的經(jīng)驗。

2.社會對于打擊拐賣立法和相關法律救助體系的迫切需求。我國民間自發(fā)的打拐組織和救助福利機構(gòu)形成很大的規(guī)模。例如在網(wǎng)絡上對于尋找被拐賣兒童此類的微博總會引起很大的反響，得到很大的點擊率以及轉(zhuǎn)發(fā)量等。這些都反映出我國立法和社會配套制度的嚴重缺失。這是立法完善的民意基礎。

3.國際法律接軌的需要。拐賣人口犯罪呈國際化的趨勢，需要我們進行國際合作以打擊此類犯罪。我國出現(xiàn)數(shù)起將親生子女出賣遺棄后，子女被跨國收養(yǎng)后尋親的案例。例如“6·8”特大跨國拐賣兒童案中 ，越南婦女被組織在中國分娩后將子女出賣。

三、 刑事立法的完善

對于出賣親生子女這種非法行為的有效規(guī)制的核心在于完善刑事立法，但對于這種行為的徹底規(guī)制也不能僅僅依靠刑事立法的完善，還需要其他司法政策及配套法律制度予以輔助，以下對這些問題予以詳細論述。

（一）應當完善刑法中關于出賣親生子女行為的條文

我國現(xiàn)在對于出賣親生子女行為的規(guī)制主要的依據(jù)就是刑法中的拐賣婦女、兒童罪以及遺棄罪，且這兩種罪都沒有對出賣親生子女行為有所提及，在實踐中采用其對出賣親生子女行為進行定罪量刑是因為符合這兩種罪的構(gòu)成要件，但是對這種非法行為的最終規(guī)制卻需要在刑法中予以明確規(guī)定才能符合刑法罪刑法定原則的要求。有些學者認為出賣親生子女的行為符合想象競合犯的犯罪構(gòu)成，所以應當按照從一重罪的原則處理，結(jié)果就是應定性為拐賣兒童罪；而行為人以遺棄為目的實施犯罪行為時，其犯罪構(gòu)成又在拐賣兒童罪與遺棄罪之間發(fā)生牽連，其結(jié)果也是應當定性為拐賣兒童罪。筆者認為，這種觀點是錯誤的。應當將出賣親生子女的行為按照行為目的、行為方式等做不同的區(qū)分。

（二）司法解釋明確定性標準

目前對于出賣親生子女行為的司法解釋僅僅規(guī)定了出賣親生子女的行為屬于拐賣兒童罪的范圍，以及此種行為是否為拐賣兒童罪，亦或為無罪，這只是確定了無罪與拐賣婦女、兒童罪的區(qū)別。但是對于出賣親生子女行為的處罰不僅要分為無罪與拐賣婦女、兒童罪，應當區(qū)分為無罪、拐賣兒童罪與遺棄罪才更為恰當；而且司法解釋中對于這種行為的量刑并沒有具體的規(guī)定，只是普遍的適用拐賣兒童罪。所以，筆者認為司法解釋應當明確規(guī)定哪些屬于無罪、拐賣兒童罪與遺棄罪的情形。且應確定父母這種特殊主體應當適用怎樣的量刑規(guī)定，在定罪量刑時也應當考慮未成年孩子的撫養(yǎng)等問題。

（三）應當完善相關的司法政策和相關配套的法律制度

對于這個問題筆者認為主要有以下幾個方面應當予以完善：

1.應當完善民間送養(yǎng)行為的登記制度，這樣就能更好的區(qū)分民間送養(yǎng)行為與出賣親生子女行為，從而更好的規(guī)制這種違背倫理道德的行為。

2.鑒于司法實踐中對于出賣親生子女行為辨別以及一些其他困難，筆者認為有必要總結(jié)過去實踐的經(jīng)驗建立一套可行的司法甄別標準。司法機關應當根據(jù)當?shù)氐尼t(yī)療水平及產(chǎn)婦康復、護理的平均水平，具體確定“營養(yǎng)費”及“感謝費”的合理范圍，便于對非法獲利情況的辨別。

3.對于在什么情況下對父母進行社區(qū)教育；在對父母進行監(jiān)禁的情況下，孩子的撫養(yǎng)問題等也應當予以關注。只有在刑事立法保護的大原則下，其他民法等法律予以輔助的情況下才能更好的在糾正父母違法行為的情況下保障其未成年子女的健康成長。

綜上所述，對于出賣親生子女的定性應當根據(jù)客觀情況而定，不可一概而論。如果是因為家庭困難而將孩子送養(yǎng)他人并收取適當?shù)摹盃I養(yǎng)費”應當認定為是民間送養(yǎng)行為，國家不宜過多干涉；如果是不顧收養(yǎng)人的撫養(yǎng)目的或者將生育作為獲利的手段，那么應以拐賣兒童罪定罪處罰；如果送養(yǎng)人單純只是想逃避撫養(yǎng)義務將孩子送養(yǎng)他人，則宜以遺棄罪定罪處罰。

注釋：

王良順.關于出賣親生子女的行為性質(zhì)的理性思考.政法論叢.2014（10）.

張明楷.刑法學 （第三版）.北京：法律出版社.2007.143.

“6.8”特大跨國拐賣兒童案24人獲刑主犯死刑.搜狐新聞.http：//m.sohu.com/，2014- 05-16.

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