葛憲運 羅慶勇

摘 要 國際法歷來承認東道國對本國的外國財產(chǎn)享有征收的權力，也確保投資者受到征收時獲得及時、充分和有效的賠償。合法征收必須出于公共目的，環(huán)境保護措施顯然符合這一要求。仲裁庭依據(jù)投資條約往往將東道國為了公共利益采取的環(huán)境保護措施認定為征收，并且裁定補償。晚近投資條約和投資仲裁實踐中出現(xiàn)了一種新趨勢：排除環(huán)境保護措施構成征收。

關鍵詞 征收 直接征收 間接征收 環(huán)境保護

作者簡介：葛憲運，西南政法大學國際法學院，研究方向：國際經(jīng)濟法；羅慶勇，重慶市長壽區(qū)人民法院行政庭書記員。

中圖分類號：F831 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-079-02

一、國際投資中的直接征收

傳統(tǒng)上國際法就承認國家有權征收外國人的財產(chǎn)，征收問題早于當代國際投資法。在當代投資條約中一般都有有關征收的規(guī)定。有關征收的習慣國際法尋求實現(xiàn)國家主權和投資者權利間的平衡，現(xiàn)在投資法明確規(guī)定了構成征收的條件和征收的法律后果。征收需要服務于公共目的。環(huán)境保護措施無疑滿足了公共目的的本質特征。習慣國際法中的征收往往是為了協(xié)調國家主權權力與投資者財產(chǎn)權利間沖突。在國際法領域，征收的合法性沒有爭議，但是必須滿足四要件才能符合合法征收。

第一，征收必須為了公共目的。聯(lián)合國大會將公共利益定義為為了公共事業(yè)、安全、國家利益，而不是為了國內外的個人或私人的利益。投資者不能挑戰(zhàn)東道國的公共利益。就國家征收決定其本身而論，其可以認為是國家主權決策的表現(xiàn)，投資者很難對抗東道國為了公共目的的決策。

第二，征收措施不得武斷和歧視。國際法庭在ELSI案中首先對武斷進行了定義，其認為仲裁者故意忽視法律的正當程序，其行為動搖了司法得體。國際法院的這一裁判中的定義在后來仲裁裁判中當作最有說服力的先例。仲裁庭在Azuris訴阿根廷案中將武斷定義為為僅來源于主張，反復無常的、任性的，放縱的、不受約束的，專橫的，其定義包括了布萊克大辭典中的定義和國際法院在ELS案裁判中所做的定義。仲裁庭在Occideental訴厄瓜多爾案中，認為征收是建立在偏見和偏好基礎上，而不是在事實原因的基礎上。

武斷的定義必須建立在該術語的一般含意的基礎上，也應當在國際投資法具體情境中考察。國際法一般要求東道國對外國人或外國投者進行武斷的待遇行為進行克制。國際習慣法并不要求東道國對所有的外國人公平對待，或者將外國人和本國國民同等對待，甚至無正當理由不公正的待遇可能也是不可訴的。為了在特定領域保護外國投資，大多數(shù)的投資協(xié)定規(guī)定了國民待遇和最惠國待遇。仲裁實踐表明，相對于主觀意圖，仲裁庭更傾向于以措施的實際后果為武斷的認定標準。在西門子訴阿根廷案中，主觀意圖對于認定歧視待遇不是決定性因素。確定是否存在歧視的決定因素是相關措施對于投資的實際影響。

第三，征收程序必須符合正當程序原則。對于這一要件至今存有爭議。正當程序原則是國際習慣法給予外國人最低待遇標準的重要組成部分。也與公平公正待遇的內容類似。另外，程序正當原則往往明確規(guī)定在雙邊投資協(xié)定中。因此正當程序原則是否構成征收措施合法性要件也就產(chǎn)生了爭議。在國際最低待遇標注和公平公正待遇原則下，再規(guī)定程序正當顯然是重復的。有人認為征收中的正當程序不同于違反投資保護待遇中的正當程序要求。但仲裁庭在與征收有關的爭議中并不考慮正當程序。有關正當程序的考量是在投資待遇中解決的。

第四，征收需要充分、及時、有效的賠償。學者對于該要件爭議也較大。及時、有效要求補償不能不合理的延遲，并且賠償?shù)闹Ц敦泿攀强梢宰杂蓛稉Q的貨幣。補償?shù)某浞中砸笠恢贝嬖跔幾h。當今的標準要求補償應當在征收發(fā)生之前或者征收決定為公眾所知悉時的公平市場價為準。一般將公平市場價格作為實際的補償標準。

二、國際投資中的間接征收

間接征收的構成要件很早就有人論述，也一直存在爭議。在經(jīng)濟合作和發(fā)展組織的多邊文件中，《保護外國財產(chǎn)公約草案》、1992年世界銀行關于《外國直接投資行為指引》、還有《北美自由貿易區(qū)協(xié)定》（North American Free Trade Agreement，以下簡稱NAFTA）等規(guī)定了間接投資或相當與征收的措施。間接征收是國家采取的管制措施，無論是立法、還是行政管理上的措施都可能引起投資條件單方面的改變。

投資仲裁中有大量有關間接征收的案件。在Rewer Copper訴海外私人投資公司（OPIC）案件中，牙買加政府在合同中明確做出了不上漲稅收和專利稅的保證。仲裁庭指出，雖然Copper的當?shù)胤种C構仍然擁有條件變化之前的投資財產(chǎn)權利，但是不能再對投資進行有效控制。在CME 訴捷克共和國案中，仲裁庭發(fā)現(xiàn)捷克媒體委員會干預了CME的當?shù)胤种ЫY構CNTS的合同權利，并且指出“如上述的捷克媒體委員會的作為或不作為導致了CME當?shù)胤种C構的經(jīng)營權受到了嚴重破壞，CNTS變成了一個有資產(chǎn)但是不能經(jīng)營的公司?！北黄茐牡恼巧暾埲说耐顿Y，這種破壞正是申請人的高壓政策造成的。在Sabta Elena訴哥斯達黎加案中，仲裁庭認為，當東道國采取的措施對投資者的所有權、占有、使用和收益產(chǎn)生影響時，東道國行為構成了征收。在S.D.Meyers訴加拿大案中，仲裁庭明確指出，征收包括不僅包括公開的、故意的公認的財產(chǎn)掠奪，而且還包括對投資者的全部或大部分的財產(chǎn)的使用造成損害的國家干預。Technicas Medioambientales Tecmed S.A.訴墨西哥案中，仲裁庭認為，為了區(qū)分國家的管理行為和征收行為，國家必須核實投資者的財產(chǎn)因為東道國的行為已經(jīng)失去了經(jīng)濟價值。

三、環(huán)境保護與征收

在投資中引入環(huán)境保護要晚于在貿易領域。貿易領域的環(huán)境保護可以追溯到《關稅和貿易總協(xié)定》（General Agreement on Tarifs and Trade，以下簡稱GATT）第20條（b）、（g）項；1991年《能源憲章》在第18條有關自然資源的規(guī)定、第24條有關保護人類、動植物的生命和健康；第19條允許成員國采取謹慎措施保護環(huán)境等條款；《北美自由貿易協(xié)定》第1114條規(guī)定了環(huán)境措施。

晚近的雙投資協(xié)定完善了相關規(guī)定。例如美國2012年雙邊投資條約范本第12條規(guī)定了投資和環(huán)境保護，本條第5款規(guī)定“本條的任何一款不得解釋為阻止一方采取、維持或實施與條約一致的、易于保證境內投資活動的、意識到保護環(huán)境重要性的措施”。在第8條第3款（c）項允許成員方采取或維持包括環(huán)境在內的措施，“為保護人類、動植物生命和健康所必需的”、“與保護生物或非生物可耗竭自然資源有關”。

有關環(huán)境保護的征收案件構成仲裁案件的重要組成部分。即使當國家所采取的措施的真實目的是為了保護環(huán)境，也不意味著賠償不正當。Tecmed訴墨西哥案中，仲裁庭認為，依據(jù)投資條約環(huán)境措施構成間接征收。盡管投資對居民的健康和環(huán)境產(chǎn)生影響，但是在庭審中仲裁庭發(fā)現(xiàn)這些環(huán)境影響并不足以引起終止許可的后果，事實上這種終止許可起因于社會動蕩。仲裁庭也明確指出，相關措施是否構成可補償性的征收需要考慮環(huán)境保護的社會背景。更特殊的是，仲裁庭指出一般管制性征收并不阻礙本案措施的征收法律效果，仲裁庭認為環(huán)境措施是否是征收取決于環(huán)境措施的特性，即環(huán)境措施的客觀效果。在本案中仲裁庭開始采納效果和目的因素來認定環(huán)境措施是否構成間接征收。

在Compania del Desarrollo de Santa Elena， S.A. 訴哥斯達黎加政府案中，仲裁庭在裁決中指出，環(huán)境征收措施無論多么值得贊賞、也無論對社會有多大好處，與國際采取的其他政策措施相似，即使是為了環(huán)境保護的目的，無論是對國內的還是對外國人的財產(chǎn)進行征收，國家的補償義務仍然要承擔。

有學者指出仲裁庭考量有關環(huán)境問題的征收時應當限于調查決定征收的最低科學標準，作出征收決定的措施是否以合法和科學的手段和程序，并且調查是否能夠提供證據(jù)證明存在潛在的損害。如果仲裁庭確信證據(jù)具有科學性和說服力，那么，應當認定征收是為了環(huán)境保護目的。

這一分析重點在征收目的的合法性上。其要求仲裁庭在做出裁定時依據(jù)做出征收行為背后環(huán)境保護的原因。征收必須基于公共利益，環(huán)境保護無疑屬于公共利益的范圍。仲裁庭需要確認被征收的投資是否會造成環(huán)境風險。但也要考慮其他征收要件，將其他征收要件作為實施征收措施的前提。仲裁庭主要的考量應該是東道國采取的征收措施是否是為了環(huán)境保護目的。首先滿足了東道國所采取的措施是為了環(huán)境保護目的后，還要滿足于非武斷、非歧視性。若東道國給予外國投資者補償，國家的措施就不會認定為武斷和歧視，東道國政府的行為應當認定為合法。

2012年美國新定的雙邊投資條約范本將投資爭端中的環(huán)境措施排除在征收之外。2012年美國雙邊投資條約范本附件B第6條規(guī)定除了在極少情況下，締約一方旨在保護合法的公共福利目標如公共健康、安全和環(huán)境等的非歧視性管理行為，不構成間接征收。這一規(guī)定與國際習慣法關于征收的規(guī)定略有不同。

四、新一代投資條約中的環(huán)境保護及其發(fā)展趨勢

國際法中關于征收的有關規(guī)定是為了解決保護投資者的所有權和東道國管理本國公共事務間的沖突。合理的環(huán)境保護不僅要符合國家的公共管理權和立法權，而且要符合合法的公共目的。東道國環(huán)境保護規(guī)則影響投資者投的資決策。東道國環(huán)境立法具有不確定性，新環(huán)境規(guī)則可能改變投資者初始所賴以投資的財政和管理體制，很可能會影響投資者繼續(xù)經(jīng)營。

東道國所采取的環(huán)境措施很容易構成征收，其中包括以環(huán)境保護為目的的征收。國際習慣法不排除東道國對征收對象的補償義務，即使出于公共目的、非歧視并且符合正當程序。2012年美國雙邊投資條約范本附件B所規(guī)定環(huán)境保護構成征收的例外。那么投資者的財產(chǎn)權利受到此類措施影響時，東道國將免除補償責任。

美國2012年投資條約范本附件B的關鍵之處就在于縮小了征收條款的適用范圍。不僅附件B4（b）第四項將國家因環(huán)境保護目的而采取的非歧視的措施排除在間接征收之外，而且附件B4（a）也為仲裁庭提供了認定間接征收的標準。這一規(guī)定將對有關環(huán)境措施是否屬于征收的仲裁實踐產(chǎn)生重要影響。

在具體的案件中，一般情況下環(huán)境措施符合2012年投資條約范本附件B的規(guī)定，除非投資者有證據(jù)證明受到了歧視待遇。因此，如果雙邊投資協(xié)定采取美國2012年雙邊投資條約范本的模式立法，環(huán)境措施將被排除在間接征收之外，那么投資者將會為東道國的環(huán)境保護負責。美國依據(jù)2012年美國雙邊投資條約范本簽訂了一些雙邊或區(qū)域性的投資條約，

五、結語

無疑環(huán)境保護問題應當受到各國的關注，它也是促進國際投資法體系中的各個主體去努力尋找平衡東道國環(huán)境保護利益和投資者海外投資利益保護的法律規(guī)則。將環(huán)境問題排除在間接征收之外并不符合投資法律體系的原始目的，也對投資者的商業(yè)期待不公平。仲裁庭將會明確什么條件下一項措施可認定為環(huán)境保護措施。在不久的將來，有關環(huán)境征收的案件仲裁庭可能狹義解釋有關環(huán)境措施的規(guī)則，使得間接征收不賠償?shù)姆秶钚』?/p>

參考文獻：

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