摘 要 實(shí)用新型專利制度致力于保護(hù)創(chuàng)新性達(dá)不到發(fā)明專利，但又有保護(hù)價(jià)值的小發(fā)明，是專利制度中不可缺少的一部分。中美兩國關(guān)于實(shí)用新型制度存在著較大的差別，本文運(yùn)用對(duì)比分析法，主要從立法、審查制度、保護(hù)對(duì)象、發(fā)明和實(shí)用新型的轉(zhuǎn)換機(jī)制等方面，分析了中美實(shí)用新型制度的差異，找出了我國實(shí)用新型制度存在的問題，并且提出了完善的建議。

關(guān)鍵詞 實(shí)用新型 中美 比較 專利制度

作者簡介：時(shí)婷婷，山西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-026-02

一、中美實(shí)用新型專利制度的立法比較

（一）美國關(guān)于實(shí)用新型的立法

美國是判例法為主的國家，然而對(duì)于專利制度，采用了成文法模式。美國的專利分為三類：發(fā)明專利、外觀設(shè)計(jì)與植物專利。其中發(fā)明專利包括除外觀設(shè)計(jì)和植物專利之外的其余所有專利。美國專利法中并沒有“實(shí)用新型”這個(gè)名詞的出現(xiàn)，但不可理解為不保護(hù)實(shí)用新型專利，其被歸入發(fā)明專利之中進(jìn)行保護(hù)。

美國雖然沒有對(duì)實(shí)用新型的專門立法，但一定程度上可以借鑒其“臨時(shí)專利申請(qǐng)制度”。美國在1995 年設(shè)立臨時(shí)專利申請(qǐng)制度，意味著專利申請(qǐng)人可以在進(jìn)行常規(guī)專利申請(qǐng)之前，向?qū)＠痔峤慌R時(shí)或者過渡申請(qǐng)。只要符合《美國專利法》第 111 條b款的規(guī)定，均可提出臨時(shí)專利申請(qǐng)。該申請(qǐng)可以用來證明申請(qǐng)文件中注明的發(fā)明日期先于其他發(fā)明，為常規(guī)專利的申請(qǐng)?zhí)峁┍Ｕ?。一?xiàng)臨時(shí)申請(qǐng)足以壟斷一項(xiàng)發(fā)明，因其提供了兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：優(yōu)先權(quán)日期與專利受理號(hào)。目前美國的臨時(shí)申請(qǐng)高達(dá)1/3。其費(fèi)用很低，無需審查，帶有實(shí)用新型的性質(zhì)，只是不授權(quán)，作用在于更早地保護(hù)工業(yè)創(chuàng)意，類似于專利申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)功能。用帶有實(shí)用新型性質(zhì)的臨時(shí)申請(qǐng)行使專利的優(yōu)先權(quán)，再用發(fā)明專利完善創(chuàng)意，這是美國專利的發(fā)展趨勢。

（二）中國關(guān)于實(shí)用新型的立法

1985年我國《專利法》開始施行，將專利分為發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)三類，一并歸入該法保護(hù)。實(shí)用新型專利制度作為中國專利制度的重要組成部分，其立法在不斷的完善，從下表可以清晰地看出其完善過程。

二、中美實(shí)用新型專利審查制度比較

（一）中美關(guān)于實(shí)用新型創(chuàng)造性與新穎性的判定比較

1.中國關(guān)于實(shí)用新型的創(chuàng)造性，是依照“與現(xiàn)有技術(shù)相比，具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步”，低于發(fā)明專利要求的“具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步”標(biāo)準(zhǔn)。

2.中國關(guān)于實(shí)用新型的新穎性，是依照與發(fā)明專利相同的標(biāo)準(zhǔn)，采用絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)。

（二）中美實(shí)用新型專利審查方式比較

1.美國對(duì)發(fā)明專利和外觀設(shè)計(jì)均采用形式審查加實(shí)質(zhì)性審查的方式，并采取臨時(shí)申請(qǐng)制與全面審查制相結(jié)合的方式。

2.中國對(duì)實(shí)用新型專利的申請(qǐng)采用只初步審查不實(shí)質(zhì)審查的方式。初步審查是指對(duì)申請(qǐng)文件的形式、明顯實(shí)質(zhì)性缺陷、其他文件的形式以及有關(guān)費(fèi)用的審査。

三、中美實(shí)用新型專利保護(hù)對(duì)象比較

（一）美國實(shí)用新型專利的保護(hù)對(duì)象

1.美國專利法第101 條規(guī)定：發(fā)明或發(fā)現(xiàn)任何具有新穎性和實(shí)用性的方法、機(jī)器、制造品和物質(zhì)的合成或?qū)σ陨纤龅母倪M(jìn)者，均可根據(jù)該法條取得專利權(quán)。其主要包含方法、機(jī)器、制造品和合成物四大部分。機(jī)器是指由成分或者零件構(gòu)成的工具，使其工作時(shí)能產(chǎn)生預(yù)期的結(jié)果；合成物是指不論任何狀態(tài)的兩種或兩種以上物質(zhì)相結(jié)合組成或者構(gòu)成的物；對(duì)于制造品，美國最高院曾在1931年做出判例，制造的任何有體物品均可稱為制造品。

2.不授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造。最高院認(rèn)為：抽象觀念、物理現(xiàn)象和自然規(guī)律均不能獲得專利權(quán)，如地下發(fā)現(xiàn)的新礦物，野外發(fā)現(xiàn)的新植物，能量守恒定律，萬有引力定律均不能獲得專利權(quán)。此外，還包括涉及原子能武器的發(fā)明創(chuàng)造。

（二）中國實(shí)用新型專利保護(hù)對(duì)象

根據(jù)我國《專利法》規(guī)定，實(shí)用新型是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。其中產(chǎn)品指生產(chǎn)制造出的客觀物品，方法不是產(chǎn)品，因此我國實(shí)用新型專利的保護(hù)對(duì)象不包含方法；以平面圖案設(shè)計(jì)為特征的產(chǎn)品，也不包含在內(nèi)，除非該圖案解決了一定的技術(shù)問題；無確定形狀的產(chǎn)品不能獲得專利權(quán)；構(gòu)造指產(chǎn)品本身的宏觀組織結(jié)構(gòu)，其微觀上的組成成分和結(jié)構(gòu)不屬于實(shí)用新型產(chǎn)品的構(gòu)造；此外，單純材料替換品也不屬于實(shí)用新型專利的保護(hù)對(duì)象。與發(fā)明專利的保護(hù)范圍相比，實(shí)用新型范圍明顯要窄許多。

四、中美實(shí)用新型專利轉(zhuǎn)化制度比較

發(fā)明專利和實(shí)用新型專利是對(duì)發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行保護(hù)的兩種不同的專利保護(hù)形式。

（一）美國實(shí)用新型專利轉(zhuǎn)化制度

美國《專利法》第111條規(guī)定：允許將申請(qǐng)人提交多個(gè)相關(guān)聯(lián)臨時(shí)專利申請(qǐng)合并為一個(gè)臨時(shí)專利申請(qǐng)。之后將最早提交的臨時(shí)專利申請(qǐng)日當(dāng)作自己專利申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)日。這樣，使得申請(qǐng)人對(duì)專利的申請(qǐng)成功率大大增加。由于美國專利中并沒有實(shí)用新型專利這一類型，故不做過多轉(zhuǎn)化制度的研究。

（二）中國實(shí)用新型專利轉(zhuǎn)化制度

中國專利法實(shí)施細(xì)則規(guī)定：“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項(xiàng)專利”，此規(guī)定體現(xiàn)了我國禁止重復(fù)授權(quán)原則。現(xiàn)實(shí)中，有的申請(qǐng)人既申請(qǐng)發(fā)明專利，又申請(qǐng)實(shí)用新型專利，若申請(qǐng)人想更早地使專利申請(qǐng)獲得保護(hù)，可以先取得實(shí)用新型專利，之后放棄獲得的實(shí)用新型專利，再次選擇發(fā)明專利，這樣可以最大地保護(hù)自己的權(quán)利。但是實(shí)用新型專利的保護(hù)是有條件的，如果申請(qǐng)不屬于其保護(hù)范圍，那么他的專利申請(qǐng)就可能被駁回，獲得的實(shí)用新型專利也可能被宣告無效。

五、我國實(shí)用新型專利制度存在的不足

中國實(shí)用新型專利制度實(shí)施30多年以來，促進(jìn)和保護(hù)小發(fā)明小創(chuàng)造，使發(fā)明人有法可依，但條文粗略，實(shí)施過程中問題層出不群。

（一）立法模式問題

1985年我國《專利法》開始實(shí)施，將發(fā)明專利、實(shí)用新型專利與外觀設(shè)計(jì)專利統(tǒng)一納入其中，在其實(shí)施初期，這種立法是符合國情的，也確實(shí)促進(jìn)和保護(hù)了發(fā)明創(chuàng)造。但是客觀來說，發(fā)明專利與實(shí)用新型專利對(duì)創(chuàng)造性的要求屬不同的層次，將其混合在一部專利法中會(huì)給社會(huì)公眾帶來很多誤解，容易擾亂市場秩序。而今，我國專利制度運(yùn)行基本成熟，應(yīng)考慮獨(dú)立立法。

（二）審查制度問題

我國實(shí)用新型只進(jìn)行初步審查，不經(jīng)實(shí)質(zhì)審查就授予專利權(quán)，導(dǎo)致重復(fù)授權(quán)以及權(quán)利不穩(wěn)定，易產(chǎn)生問題專利和垃圾專利。而權(quán)利不穩(wěn)定性又會(huì)產(chǎn)生侵權(quán)、專利無效等一系列問題，給行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)增加負(fù)擔(dān)，同時(shí)也浪費(fèi)了很多社會(huì)資源。專利法第三次修改后增加了明顯實(shí)質(zhì)性缺陷審查，起到一定的防止重復(fù)授權(quán)的作用，但是審查制度并無根本性改變，更談不上解決問題。

（三）保護(hù)客體問題

我國法專利劃分了實(shí)用新型專利和發(fā)明專利，必然縮小了實(shí)用新型保護(hù)的客體范圍。方法、單純材料替換的產(chǎn)品以及無確定形狀的物品都不是實(shí)用新型保護(hù)的對(duì)象。其保護(hù)范圍較小，使部分需要保護(hù)的行業(yè)得不到快速有效的保護(hù)，如化學(xué)工業(yè)和制藥業(yè)。雖然實(shí)用新型制度也一直在變化，但保護(hù)客體方面并未做出太大改變，目前的保護(hù)范圍已經(jīng)滿足不了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。更重要的是，保護(hù)客體范圍過小嚴(yán)重影響中小企業(yè)發(fā)明創(chuàng)造的積極性，影響發(fā)明的快速市場化，拖慢了中小企業(yè)的發(fā)展，同時(shí)影響與發(fā)達(dá)國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)競爭。

（四）轉(zhuǎn)換機(jī)制問題

針對(duì)實(shí)用新型與發(fā)明專利的轉(zhuǎn)化，國際上很多國家有行之有效的機(jī)制，而我國卻缺乏兩者之間的轉(zhuǎn)換機(jī)制，使得申請(qǐng)人很難做出選擇。目前，申請(qǐng)人一般會(huì)兩者都進(jìn)行申請(qǐng)，在拿到實(shí)用新型專利授權(quán)后，再次面臨選擇難題，該放棄實(shí)用新型專利選擇發(fā)明專利還是撤回發(fā)明專利的申請(qǐng)。也有部分申請(qǐng)人不了解發(fā)明專利與實(shí)用新型專利之間的區(qū)別，錯(cuò)誤地將一些重要的發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)了實(shí)用新型專利，導(dǎo)致無法得到更長期限的保護(hù)，造成專利權(quán)人財(cái)產(chǎn)的流失。

六、完善我國實(shí)用新型專利制度的建議

實(shí)用新型制度旨在保護(hù)小發(fā)明、小創(chuàng)造，具有審查周期短、授權(quán)快的特點(diǎn)。但是在實(shí)踐中保護(hù)效果與審查效率是一對(duì)矛盾體，難以兼顧。因此必須尋求一種方法使二者達(dá)到平衡。

（一）改變立法模式

建議將實(shí)用新型專利單獨(dú)立法。我國專利法同時(shí)包含發(fā)明、實(shí)用新型與外觀設(shè)計(jì)，且三者的規(guī)定均不夠明確。單獨(dú)構(gòu)建三個(gè)立法體系，將使各自體系都能夠更加精細(xì)化、明確化，運(yùn)用起來更加快捷有效。

（二）擴(kuò)大保護(hù)客體的范圍

建議將實(shí)用新型保護(hù)的客體范圍擴(kuò)大到除發(fā)現(xiàn)、科學(xué)理論、生物材料以外的一切發(fā)明創(chuàng)造，借鑒美國專利法對(duì)方法、機(jī)器、制造品和合成物的保護(hù)。為了保護(hù)公共利益，故而需要將發(fā)現(xiàn)、科學(xué)理論排除，但其不能與發(fā)明專利的保護(hù)客體范圍過度重合，以免造成二者混淆。擴(kuò)大范圍應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)改革，確保穩(wěn)定過渡。

（三）審查制度的改革

建議將初步審查制改為形式審查加自愿實(shí)質(zhì)審查制?，F(xiàn)行的初步審查制包括文件的形式審查、明顯實(shí)質(zhì)性缺陷審查、其他文件及費(fèi)用的審查等。形式審查加自愿實(shí)質(zhì)審查制，是指形式審查合格后僅授予實(shí)用新型專利登記證書，而不是實(shí)用新型專利證書。取得登記證書后申請(qǐng)人可以自行實(shí)施，也可轉(zhuǎn)讓他人實(shí)施，但是沒有專利授予權(quán)與保護(hù)權(quán)，不能阻止他人實(shí)施。若想獲得獨(dú)占權(quán)與保護(hù)權(quán)，則必須進(jìn)一步申請(qǐng)實(shí)質(zhì)審查。實(shí)質(zhì)審查合格后授予的權(quán)利，才是實(shí)用新型專利權(quán)，授予實(shí)用新型專利證書。

（四）建立實(shí)用新型信息系統(tǒng)

如（三）所述，對(duì)實(shí)用新型專利的授予分為兩個(gè)步驟，首先僅進(jìn)行登記，獲得實(shí)用新型登記證書，一般3-5個(gè)工作日；其次進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查階段，最終授予實(shí)用新型專利證書，大概30-90工作日。有必要建立信息系統(tǒng)，使申請(qǐng)人及時(shí)準(zhǔn)確地獲得處理進(jìn)展的信息狀態(tài)。我國實(shí)用新型專利申請(qǐng)數(shù)量龐大，建立此公示系統(tǒng)很有必要而且勢在必行。

（五）建立實(shí)用新型專利申請(qǐng)與發(fā)明專利申請(qǐng)之間的轉(zhuǎn)換機(jī)制

借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，建立自行轉(zhuǎn)換機(jī)制，允許在一定期限內(nèi)通過實(shí)用新型信息系統(tǒng)提出申請(qǐng)，完成實(shí)用新型專利與和發(fā)明專利之間的轉(zhuǎn)換。但是需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，如果審查不通過，就只能授予實(shí)用新型專利，并且嚴(yán)格限制轉(zhuǎn)換的次數(shù)。這種轉(zhuǎn)換既減少了申請(qǐng)人的反復(fù)申請(qǐng)和同時(shí)申請(qǐng)，又便于審查員審查，大大提高申請(qǐng)效率。

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