丁青青 竇長友

內(nèi)容摘要：恢復(fù)性司法理念在國際上已經(jīng)被廣泛接受并應(yīng)用于未成年人刑事司法領(lǐng)域，完善我國未成年人刑事司法制度也應(yīng)貫徹和體現(xiàn)這一理念?；謴?fù)性司法的構(gòu)建是一個(gè)系統(tǒng)工程，需要建立健全各項(xiàng)配套機(jī)制。

關(guān)鍵詞：恢復(fù)性司法 未成年人犯罪 少年司法 社會調(diào)查

恢復(fù)性司法最早是在未成年人犯罪領(lǐng)域產(chǎn)生發(fā)展起來的。直至今天，從國際范圍來看，在該領(lǐng)域中的實(shí)踐也是最為成熟的?？梢哉f，恢復(fù)性司法適用于未成年人犯罪領(lǐng)域具有天然優(yōu)勢。

一、恢復(fù)性司法：淵源、概念及國際發(fā)展情況

“恢復(fù)性司法”（Restorative Justice）這一概念是“舶來品”，最早使用這一術(shù)語的是美國學(xué)者巴尼特（R.Barnett）。其含義可以解釋為，修補(bǔ)被犯罪所破壞的社會關(guān)系，使之回復(fù)到犯罪之前的平和狀態(tài)。具體而言，這些社會關(guān)系中有加害人與被害人之間的關(guān)系、加害人與社區(qū)的關(guān)系、被害人與社區(qū)的關(guān)系、社區(qū)的凝聚力以及國家秩序等。通過被害人與加害人以及受犯罪影響的其他人之間的協(xié)商、會談，使加害人認(rèn)真悔過并通過負(fù)責(zé)任的行動來彌補(bǔ)被害人因犯罪而遭受的損失，化解各方之間的矛盾，使已經(jīng)受損的社會關(guān)系得到修整和恢復(fù)，同時(shí)使國家利益、個(gè)人利益、被害人和加害人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)最大限度的平衡。

恢復(fù)性司法的最初實(shí)踐是加拿大安大略省基奇納市對一起少年犯罪案件的處理（也稱為基奇納試驗(yàn)）。受此案啟示，以利益相關(guān)者（尤其是被害人）參與、調(diào)解、協(xié)商、補(bǔ)償為基本特征的恢復(fù)性司法開始在加拿大、英國、芬蘭、美國、澳大利亞、日本、德國等國的未成年人犯罪中廣泛運(yùn)用，并逐步擴(kuò)展于普通刑事司法領(lǐng)域。聯(lián)合國也積極參與恢復(fù)性司法實(shí)踐，并制定了數(shù)個(gè)決議草案來鼓勵(lì)會員國家適用恢復(fù)性司法。

二、未成年人刑事司法中貫徹恢復(fù)性司法的必要性

（一）從未成年罪犯角度考察

從未成年罪犯這一角度出發(fā)，較之傳統(tǒng)的刑事司法模式，恢復(fù)性司法從兩個(gè)方面來看是十分有必要的：

首先，未成年人犯罪的原因相對特殊。未成年人不管是在生理上還是在心理上都處于成長階段，處于對社會的感知當(dāng)中，社會經(jīng)驗(yàn)欠缺，看待事物也不全面。而且由于青春期的來臨，易沖動，難以理智對待自己的感情和行為，辨認(rèn)和控制能力較弱。此外，未成年人走上犯罪道路，源于社會、學(xué)校、家庭等多方面的影響，對于未成年罪犯的非難，不能在“罪責(zé)自負(fù)”的名義下將全部罪責(zé)歸結(jié)于他們，而掩飾成人社會的責(zé)任。因此，對待未成年罪犯，司法應(yīng)當(dāng)遵循“教育為主、懲罰為輔”的原則，最終的目的是使他們改過自新。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)證明，最好的教育方式不是懲罰、威懾，而是通過切實(shí)體會因犯罪而遭受的痛苦，從內(nèi)心深處真正“擯棄”犯罪。在恢復(fù)性司法程序中，被害人講述自己因犯罪而遭受的身心傷害，會使許多不諳世事的未成年人學(xué)會換位思考，主動承擔(dān)責(zé)任，在失足之后吸取教訓(xùn)，健康成長。

其次，監(jiān)禁刑存在諸多難以克服的弊端。第一，監(jiān)禁刑會造成交叉感染。未成年人的心智尚處于不穩(wěn)定時(shí)期，好奇心、模仿能力強(qiáng)，可塑性大，比較容易受周圍環(huán)境的影響。如果把他們放到一個(gè)周圍都是犯罪人的環(huán)境中，可能更容易受到“污染”。實(shí)踐證明，不少未成年人刑滿釋放后，其犯罪手段、作案方法往往更加老練、惡劣。第二，監(jiān)禁刑會造成未成年人社會化過程的中斷。未成年人的成長過程也是其社會化的過程，犯罪是社會化過程中受到不良熏陶的結(jié)果?！敖忖忂€需系鈴人”，對于這種結(jié)果的矯正也需要放入社會環(huán)境中進(jìn)行，讓他們轉(zhuǎn)而感受到社會良好的一面，從思想上徹底予以糾正。監(jiān)禁刑的適用將造成未成年人社會化過程的中斷，甚至可能刺激其逆反心理，更加不利于改造。第三，監(jiān)禁刑使未成年人遭受嚴(yán)重的“身份標(biāo)簽”影響。未成年人可能會因其年少不懂事時(shí)的一時(shí)失足而影響其一生。“身份標(biāo)簽”會使未成年人在學(xué)業(yè)和就業(yè)上受到阻礙，從而使社會閑散人員增多，社會不穩(wěn)定性因素增加。此外，監(jiān)禁刑帶來的“標(biāo)簽效應(yīng)”會使某些未成年人產(chǎn)生自卑異樣心理，久而久之可能會造成心理上的畸形發(fā)展，而這種畸形心理一旦表現(xiàn)于行動，不可避免地會造成社會危害。因此監(jiān)禁刑不僅不能達(dá)到矯正的目的，反而會引發(fā)更多的犯罪?；謴?fù)性司法很重要的一個(gè)方面是以社區(qū)矯正的形式或者縮短監(jiān)禁時(shí)間的方式來“改造”罪犯，對未成年人的健康成長產(chǎn)生的負(fù)面影響較小。

（二）從被害人角度考察

受我國傳統(tǒng)“報(bào)應(yīng)觀念”影響，大多數(shù)人對犯罪行為嫉惡如仇。但是，中國人又有“幼吾幼，以及人之幼”的“愛幼”美德以及“恤幼”的司法傳統(tǒng)。因此，在未成年人犯罪中適用恢復(fù)性司法，來自被害人的阻力相對較小，未成年罪犯與被害人之間的關(guān)系更容易被修復(fù)。

在傳統(tǒng)的刑事司法領(lǐng)域，國家通過司法程序?qū)Ψ缸锓肿佣ㄗ?、處刑，從而使正義得到伸張。這種以“罪犯”和“刑罰”為中心的司法模式，將犯罪最直接的受害者——被害人置于“被遺忘的角落”。他們的訴求得不到足夠的重視，損失得不到及時(shí)的彌補(bǔ)?；謴?fù)性司法重在“恢復(fù)”，尤其是恢復(fù)被犯罪所破壞的被害人與加害人之間的關(guān)系。而恢復(fù)這種關(guān)系的前提是破壞這個(gè)關(guān)系的人能夠真誠悔過，并賠償被害人由于犯罪而造成的經(jīng)濟(jì)損失。未成年人基于其身心特征，可改造性較強(qiáng)，雖然自身沒有經(jīng)濟(jì)能力，但其家長往往會竭盡所能賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損失以求未成年罪犯得到從輕、減輕處罰的處理。而且，從實(shí)際結(jié)果來看，和解可以使被害人得到及時(shí)的經(jīng)濟(jì)賠償，從而避免了判決后的執(zhí)行難或者給付拖延的問題。

（三）從控制未成年人犯罪方面考察

在一些學(xué)者看來，現(xiàn)行的刑事責(zé)任是一種抽象責(zé)任，犯罪人承擔(dān)了刑罰上的責(zé)任，卻逃避了現(xiàn)實(shí)的、具體的責(zé)任，即面對被害人，了解自己行為的后果，向被害人道歉并提供賠償，懇求社區(qū)成員的原諒并提供社區(qū)服務(wù)。抽象責(zé)任不但對很多犯罪人來說是無必要的痛苦，而且對被害人和社區(qū)成員而言同樣無現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)楸缓θ伺c社區(qū)未能從犯罪人的責(zé)任中獲得權(quán)利，因此他們也就不可能真正原諒犯罪人，并接受他回歸到社區(qū)中來。[1]亦有學(xué)者認(rèn)為，為避免私力救濟(jì)可能造成的不公并體現(xiàn)對國家利益的保護(hù)，現(xiàn)代報(bào)應(yīng)性司法以抽象的法律責(zé)任取代了具體的道義責(zé)任，罪犯雖然要承受剝奪自由之痛，但卻逃脫了更為長久的良心煎熬之苦，而后者正是罪犯改惡從善的心理原動力。[2]而恢復(fù)性司法使未成年罪犯直面最具體的責(zé)任和與之相關(guān)的人員，在洽談、協(xié)商的過程中得到被害人和社區(qū)的諒解，亦使其在內(nèi)心上得到感化，認(rèn)真悔過并切實(shí)改正，從而杜絕再犯。

對于懲罰犯罪，傳統(tǒng)的刑事司法更青睞于具有更大威懾作用的監(jiān)禁刑，但是建立在威懾基礎(chǔ)上的少年犯罪控制模式不是長遠(yuǎn)的、最有效的方式。如果青少年是因?yàn)閼峙路傻膽土P而沒有走上犯罪的道路，則無法樹立他們對法治的信仰，只有讓其真正意識到遭受犯罪的痛苦以及自己所承擔(dān)的社會責(zé)任和道義，理解法律的真正作用不是懲罰而是保護(hù)，才能從內(nèi)心上感化他們，使其真正學(xué)法、守法?；謴?fù)性司法正是通過使犯罪人真誠悔罪、承擔(dān)責(zé)任使社會關(guān)系得到復(fù)原，犯罪人可以以社會化的方式來實(shí)現(xiàn)改造。

三、完善恢復(fù)性司法在未成年人刑事訴訟程序中的適用

誠如有學(xué)者所述，目前我國司法實(shí)踐中，被冠以恢復(fù)性司法名義的未成年人犯罪實(shí)踐探索，常常是有其名而無其實(shí)。[3]如何構(gòu)建一個(gè)名副其實(shí)并切合實(shí)際的恢復(fù)性司法模式，需要注意以下幾點(diǎn)：

（一）恢復(fù)性司法的適用前提

自愿原則是恢復(fù)性司法的“靈魂”。恢復(fù)性結(jié)果的達(dá)成必須基于各方當(dāng)事人的自愿。在非自愿情況下達(dá)成所謂的“和解”，不僅無法達(dá)到預(yù)期的“恢復(fù)”效果，還可能適得其反。但是在司法實(shí)踐中，不排除加害人一方為了避免被監(jiān)禁而選擇恢復(fù)性司法程序的情況。未成年罪犯的法定代理人為求得子女從輕、減輕處罰，在和解過程中變得非常被動，致使雙方之間的“和解”在不平等的情況下進(jìn)行。這是一種典型的違背自愿原則又貌似自愿的情形，不能使未成年人得到真正感化。

此外，未成年罪犯認(rèn)罪、案件基本事實(shí)清楚也是適用恢復(fù)性司法程序的基本條件。如果未成年罪犯不認(rèn)罪或者案件事實(shí)不清楚，則必須通過正式的審判程序來查清案件事實(shí)。在未成年罪犯不認(rèn)罪的情況下進(jìn)入恢復(fù)性司法程序，實(shí)際上也是有違自愿原則的，不利于其改造。

（二）恢復(fù)性司法的適用范圍

就一般情形而言，為盡可能的擴(kuò)大恢復(fù)性司法的適用范圍，可以只做反面的禁止適用規(guī)定，而不正面列舉其適用范圍。司法實(shí)踐中，搶劫、搶奪、盜竊、故意傷害、尋釁滋事這幾類案件占未成年人刑事案件的絕大多數(shù)，可以嘗試對這幾類案件進(jìn)行細(xì)化，以利于實(shí)踐操作。比如，對于輕傷害案件，未成年罪犯是偶然犯罪、激情犯罪、初犯以及徒手犯罪等情況下，可以適用恢復(fù)性司法程序。對于尋釁滋事案件也是如此，只要未成年罪犯未造成輕傷以上的傷害、索要財(cái)物數(shù)額不大且是初犯的情況下，就可以適用。對于盜竊案件，亦可以結(jié)合未成年罪犯是否初犯、犯罪動機(jī)、犯罪數(shù)額的大小來規(guī)定適用范圍。對于搶劫、搶奪這類相對較為嚴(yán)重的侵財(cái)案件，適用恢復(fù)性司法程序則要慎重，但未成年罪犯使用語言威脅等非暴力手段，未對被害人造成嚴(yán)重傷害，僅搶走少量財(cái)物且又是初犯的情況下，可以適用恢復(fù)性司法程序。

（三）恢復(fù)性司法的參與者

首先是主持者。由于恢復(fù)性司法在本質(zhì)上屬于司法程序的一種，因此由司法機(jī)關(guān)作為主持者較為適宜，具體主持者是承辦司法官，基于司法社會化的需要也可以聘請其他中立的第三方來共同主持。主持者的主要任務(wù)是主持、引導(dǎo)整個(gè)程序的進(jìn)行，同時(shí)負(fù)有審查義務(wù)，如當(dāng)事人意志表示是否真實(shí)、自愿，基本案情是否清楚，未成年罪犯是否認(rèn)罪以及是否有和解的可能性等。對于不符合恢復(fù)性司法程序適用前提的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知。主持人在必要的時(shí)候可以建議適用恢復(fù)性司法程序。

其他參與者主要指被害人和加害人雙方，加害方還包括未成年罪犯的法定代理人。他們亦是恢復(fù)性司法程序的提出者。此外，在進(jìn)入恢復(fù)性司法程序之后，司法機(jī)關(guān)還要通知社區(qū)代表來參與和解活動。社區(qū)通過參與程序了解被害人的情況和產(chǎn)生的需求，以互助的方式給予被害人精神支持和力所能及的物質(zhì)幫助。而加害人承擔(dān)服務(wù)社區(qū)的責(zé)任，并以行動讓社區(qū)相信自己不再重新犯罪，使社區(qū)再次接受、容納加害人。正如有學(xué)者所述，如果說社區(qū)失調(diào)并導(dǎo)致凝聚力下降是引起犯罪的主要原因，那么，通過社區(qū)自身力量來處理犯罪，就可以起到增強(qiáng)社區(qū)凝聚力，提高社區(qū)安全防范能力的作用。[4]

（四）恢復(fù)性司法過程及處理結(jié)果

為達(dá)到良好的效果，在參與人面談、協(xié)商過程中，受犯罪影響的人均需陳述自身的切實(shí)感受，之后未成年罪犯表達(dá)自己內(nèi)心的感觸。雙方圍繞經(jīng)濟(jì)賠償、精神補(bǔ)償、刑事責(zé)任減輕、社區(qū)矯正等問題進(jìn)行協(xié)商。

對于協(xié)商結(jié)果，司法機(jī)關(guān)對刑事責(zé)任以外的其他方面不應(yīng)過多干涉。在最終處理時(shí)應(yīng)充分考慮協(xié)商結(jié)果，例如在偵查階段對未成年罪犯采取取保候?qū)弿?qiáng)制措施，在移送起訴時(shí)一并移送協(xié)商情況并提出從寬處理意見，在審查起訴階段作出附條件不起訴或直接作出相對不起訴決定，在審判階段作出免予刑事處罰、宣告緩刑或者從輕、減輕處罰的判決等。

（五）恢復(fù)性司法的配套措施

恢復(fù)性司法需要多種配套設(shè)施才能達(dá)到效果，如刑事和解、緩刑幫教制度和未成年人前科消滅制度等，這里僅就社會調(diào)查制度作進(jìn)一步說明。

社會調(diào)查制度是近年來未成年人刑事司法程序中發(fā)展起來的一項(xiàng)新探索、新舉措，已經(jīng)為2012年《刑事訴訟法》明確規(guī)定。在恢復(fù)性司法程序中，被害人與加害人面談的時(shí)間相對來說還是非常短暫的，而司法官通過簡單的閱卷也不可能掌握案情之外的其他信息。對于這種情況，社會調(diào)查制度可以說是恢復(fù)性司法的“得力助手”。在案件辦理過程中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為必要時(shí)，選派特定的社會調(diào)查員圍繞未成年罪犯的性格特點(diǎn)、成長經(jīng)歷、家庭情況、社會交往、心理、生理狀況、實(shí)施犯罪前后的表現(xiàn)、導(dǎo)致犯罪行為的主觀和客觀原因，以及對未成年人特殊性格的形成產(chǎn)生過重要影響的人和事件等方面進(jìn)行調(diào)查并形成書面文字報(bào)告，作為參考依據(jù)，以便更加科學(xué)、有效的選擇處理方式，也有利于更有針對性的進(jìn)行教育，使未成年人真正從思想上醒悟并從行動上改過自新、重新做人。

注釋：

[1]王平：《恢復(fù)性司法論壇》，中國檢察出版社2007年版，第5頁。

[2]狄小華：《恢復(fù)性少年刑事司法的正義性探析》，載《青少年犯罪問題》2008年第2期。

[3]同[2]。

[4]同[2]。