作者簡(jiǎn)介：王開武（1977-），男，漢族，四川江油人，西南政法大學(xué)2012級(jí)刑法學(xué)博士研究生；研究方向：刑法學(xué)。

摘要：當(dāng)前社區(qū)矯正制度的研究已經(jīng)達(dá)成基本共識(shí)，即建立社區(qū)矯正具有必要性。在此基礎(chǔ)上，社區(qū)矯正制度的內(nèi)容構(gòu)建應(yīng)當(dāng)側(cè)重于本土之下，制度縱深之處存在的問題。主要包括前置程序中的社會(huì)調(diào)查問題、手機(jī)定位及定期匯報(bào)問題，問題的出路即在于明確社會(huì)調(diào)查的法律屬性，實(shí)行相對(duì)管控的矯正模式，積極引導(dǎo)公眾力量參與。

關(guān)鍵詞：社區(qū)矯正；社會(huì)調(diào)查；手機(jī)定位；公眾參與

作為刑罰替代措施的社區(qū)矯正制度在我國(guó)正在如火如荼的進(jìn)行，從制度的建構(gòu)到制度的執(zhí)行，都進(jìn)行了自上而下的推進(jìn)與發(fā)展。正在草擬的《社區(qū)矯正法》也在醞釀之中，為社區(qū)矯正制度實(shí)際執(zhí)行保駕護(hù)航。作為對(duì)犯罪人的監(jiān)禁刑與回歸社會(huì)踏起的一道黃金橋，社區(qū)矯正具有著保安處分的性質(zhì)。對(duì)于犯罪人的改善，根本之處不在于刑罰的強(qiáng)制壓力，而是需要借助非刑罰處罰措施教育感化犯罪者的回歸。因此，社區(qū)矯正擔(dān)當(dāng)了刑罰教育功用的重責(zé)。“科責(zé)于人，不能以應(yīng)報(bào)主義而可以刑罰，應(yīng)注意犯罪之個(gè)性（個(gè)別主義），以特別預(yù)防犯罪為目的（特別預(yù)防主義）。又科刑之標(biāo)準(zhǔn)，以犯罪之社會(huì)危險(xiǎn)性大小為斷，則刑罰之目的，非罰犯罪之事實(shí)輕重，應(yīng)視犯罪者之人格?！雹佻F(xiàn)階段，學(xué)界與司法實(shí)務(wù)部門對(duì)于社區(qū)矯正的設(shè)立必要性基本已經(jīng)形成共識(shí)，即建立社區(qū)矯正制度，彌補(bǔ)刑罰一元化不足。但是在制度的設(shè)計(jì)以及具體執(zhí)行上存在些許問題，亟待深度研究。這意味著對(duì)于社區(qū)矯正的研究階段，已經(jīng)由單純的理論研究轉(zhuǎn)向?qū)崉?wù)思考。單純的理論研究已經(jīng)完成了論證社區(qū)矯正建設(shè)合理性的歷史使命，而基于實(shí)務(wù)存在的問題作出合理闡釋便相應(yīng)的成為社區(qū)矯正制度的研究的第二層價(jià)值目標(biāo)所在。結(jié)合社區(qū)矯正執(zhí)行現(xiàn)狀及多年經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于社區(qū)矯正制度建設(shè)過程中存在的表象問題作出梳理，以其尋求可操作之進(jìn)路。

一、社區(qū)矯正建設(shè)中亟待解決的問題

（一）前置程序問題——社會(huì)調(diào)查之不足

對(duì)于實(shí)施社區(qū)矯正的犯罪人，是否具有實(shí)施的必要性及可行性，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行不同程度的社會(huì)調(diào)查，有學(xué)者亦稱之為人格調(diào)查制度②。社會(huì)調(diào)查制度是選擇是否適用社區(qū)矯正制度的前置性程序。對(duì)該前置性程序，我國(guó)刑事訴訟法作出了明確規(guī)定，如新《刑事訴訟法》第258條③。該條款明確了社會(huì)調(diào)查制度作為社區(qū)矯正制度的適用的前置性程序。同時(shí)，最高人民法院等部門印發(fā)的《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》再次確定了該制度作為前置性程序的實(shí)踐定位。這些背景性的規(guī)定，體現(xiàn)了立法層面已經(jīng)認(rèn)識(shí)到社會(huì)調(diào)查制度建設(shè)的重要性，但是對(duì)于如何定位與如何建設(shè)的問題，因?yàn)槿狈ψ銐虻睦碚撝闻c實(shí)證研究，立法者對(duì)此設(shè)計(jì)還存在曖昧之處。社會(huì)調(diào)查制度的問題表現(xiàn)如下：

第一，性質(zhì)不明確。社會(huì)調(diào)查制度的內(nèi)容包含很多方面，如詢問相關(guān)證人、專家撰寫調(diào)查報(bào)告、調(diào)查成長(zhǎng)經(jīng)歷等等，這些內(nèi)容的性質(zhì)為何，我國(guó)法律尚未明確厘定。只是用了含蓄的表述“參考性”依據(jù)作為定位社會(huì)調(diào)查制度相關(guān)內(nèi)容的概況性規(guī)定，這種規(guī)定嚴(yán)重削弱了社會(huì)調(diào)查在實(shí)際執(zhí)行中的效力。執(zhí)行主體（特別是國(guó)家公權(quán)機(jī)關(guān)一方）認(rèn)為，其經(jīng)過一番周折之后調(diào)查的出來的材料在法庭程序中只不過是一種參考依據(jù)而已，而法官是參考還是不參考只是一種偶然性，降低了執(zhí)行主體實(shí)施社會(huì)調(diào)查的積極性。由此也阻礙了社會(huì)調(diào)查制度在實(shí)踐中的運(yùn)用于推進(jìn)。由于立法規(guī)定含混性，帶來一系列連鎖反應(yīng)，這也是社會(huì)調(diào)查制度難以推行的重要原因，同時(shí)也進(jìn)一步導(dǎo)致了社區(qū)矯正無法有的放矢的根據(jù)犯罪主體個(gè)別化來厘定矯正方案。只能一刀切式的規(guī)定格式化的矯正內(nèi)容。

第二，不具有強(qiáng)制力。強(qiáng)制性是制度得以有效運(yùn)行的一個(gè)因素。“社會(huì)生活基礎(chǔ)的賞罰原則，即報(bào)應(yīng)原則，就在于將符合既定秩序和違反秩序的行為，分別同所約許的利益與所威脅的不利，即認(rèn)可與制裁聯(lián)系起來?！雹懿痪哂袕?qiáng)制執(zhí)行力的法律，只能形同虛設(shè)。對(duì)于社會(huì)調(diào)查制度，法律沒有規(guī)定其執(zhí)行的必然性，因此偵查機(jī)關(guān)往往對(duì)該制度的相關(guān)內(nèi)容置之不理或者潦草搜集。

第三，調(diào)查主體不明確。2012年《刑事訴訟法》268條，規(guī)定了公檢法三機(jī)關(guān)辦理未成年人刑事案件時(shí)可以進(jìn)行社會(huì)調(diào)查，但是并沒有明確是公檢法的案件承辦人進(jìn)行社會(huì)調(diào)查，還是委托其他機(jī)構(gòu)或者人員進(jìn)行。這樣的立法容易導(dǎo)致調(diào)查主體的專業(yè)性無法實(shí)現(xiàn)，也就保證不了社會(huì)調(diào)查報(bào)告的質(zhì)量，很難發(fā)揮社會(huì)調(diào)查制度的作用。不同的地方，規(guī)定了不同的調(diào)查主體，有的地方交由偵查機(jī)關(guān)，有的地方交由審查起訴機(jī)關(guān)，有的地方交由司法部門，多種混合的探索模式之下，降低了社會(huì)調(diào)查制度的存在價(jià)值與執(zhí)行可能性。

第四，調(diào)查報(bào)告質(zhì)量不高。由于法律并未明確調(diào)查內(nèi)容，“調(diào)查對(duì)象犯罪的范圍和調(diào)查報(bào)告的依據(jù)性材料沒有最低限度要求，部分社會(huì)調(diào)查僅僅詢問了被告人的父母，調(diào)查報(bào)告基本不附任何依據(jù)性材料，造成調(diào)查報(bào)告可信度較低。”⑤調(diào)查報(bào)告的形式基本格式化，一般情形下，除了行為人的基本信息之外，并無更多可供定罪量刑參考內(nèi)容。

（二）手機(jī)定位問題

社區(qū)矯正工作機(jī)制中，最重要的組成部分在于監(jiān)管行為人的活動(dòng)范圍及領(lǐng)域。其中監(jiān)管的方式之一即在于手機(jī)定位。通過手機(jī)GPS定位系統(tǒng)，監(jiān)控行為人是否在管轄區(qū)域活動(dòng)?；鶎铀痉C(jī)關(guān)工作人員，通過電腦網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，如果發(fā)現(xiàn)行為人超出活動(dòng)區(qū)域即電話告知；同時(shí)，司法所工作人員實(shí)行定期電話監(jiān)督機(jī)制，如果行為人幾次未接亦未回電，即被認(rèn)定為認(rèn)罪態(tài)度不好，將有收監(jiān)執(zhí)行的危險(xiǎn)。手機(jī)定位機(jī)制雖然有效的監(jiān)控了行為人的活動(dòng)區(qū)域，一定程度上保障行為人時(shí)刻在司法所工作人員的監(jiān)控之下。

但是也應(yīng)當(dāng)看到，現(xiàn)階段我國(guó)社區(qū)矯正的手機(jī)定位系統(tǒng)還存在侵犯公民隱私權(quán)的理論難題。被交付執(zhí)行社區(qū)矯正的犯罪主體，也是基本公民。他們依然享有憲法賦予的隱私權(quán)，這就包括公民自由活動(dòng)的權(quán)利。手機(jī)定位使得被矯正者基本生活時(shí)刻處于監(jiān)控狀態(tài)，公權(quán)力的范圍已經(jīng)打破私權(quán)的局限，滲入公民隱私權(quán)之中。

（三）定期匯報(bào)問題

我國(guó)對(duì)社區(qū)矯正的執(zhí)行內(nèi)容，規(guī)定了報(bào)告義務(wù)、外出審批及進(jìn)入特定場(chǎng)審批等管理方面的規(guī)范制度。同時(shí)，定期匯報(bào)成為基層司法機(jī)關(guān)考核行為人的重要方式，如果行為人在規(guī)定的時(shí)間段、地點(diǎn)沒有及時(shí)報(bào)道、報(bào)告，那么將面臨取消緩刑、假釋的危險(xiǎn)，甚至收監(jiān)執(zhí)行。因此，定期匯報(bào)的機(jī)制被視為社區(qū)矯正得以有效執(zhí)行的重要內(nèi)容。

定期匯報(bào)機(jī)制雖然實(shí)現(xiàn)了對(duì)被矯治的管控作用，但是應(yīng)當(dāng)看到定期匯報(bào)機(jī)制存在的不足：首先，匯報(bào)內(nèi)容流于形式，匯報(bào)內(nèi)容單一，多為思想?yún)R報(bào)等內(nèi)容。其次，定期匯報(bào)機(jī)制缺乏異地配合執(zhí)行機(jī)制，增加了行為人成本。行為人如果在社區(qū)矯正期間外出打工，其還必須定時(shí)回到原社區(qū)作出思想?yún)R報(bào)，沒有考慮到有利于行為人的執(zhí)行措施。

二、社區(qū)矯正建設(shè)中的問題分析

制度的設(shè)計(jì)離不開基本的社會(huì)物質(zhì)條件，這便是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層社會(huì)之間的關(guān)系論。社區(qū)矯正制度的建設(shè)、運(yùn)行要想得以順利進(jìn)行，離不開前期人力、物力的大量投入，如果基本的物質(zhì)保障沒有達(dá)到滿足，那么制度的設(shè)計(jì)只能擱淺或者流產(chǎn)。這也是許多學(xué)者認(rèn)為社會(huì)矯正制度“虛設(shè)化”的根本原因之處。除了基本的物質(zhì)保障之外，矯正制度問題的淵源還有以下幾個(gè)方面：

（一）忽視社區(qū)矯正之“矯治”實(shí)質(zhì)

社區(qū)矯正產(chǎn)生于刑事新派理論的教育刑思想，即“矯正的目的是對(duì)犯人進(jìn)行再教育，重新培訓(xùn)和行為治療，使之再社會(huì)化?！雹抟虼?，社區(qū)矯正之本在于矯治而非強(qiáng)化管理。而現(xiàn)階段無論立法的制定還是司法的執(zhí)行，均偏向于對(duì)犯罪人的管理而非改善。如不考慮行為人人格特殊性，不重視社會(huì)調(diào)查制度，盲目的實(shí)施社區(qū)矯正，這些都是忽視矯治之實(shí)的體現(xiàn)。忽視矯治的后果，往往會(huì)讓社區(qū)矯正的刑罰化加強(qiáng)，從而該變了該制度制定之初衷。

（二）忽視市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代戶籍管理制度國(guó)情基本改變的現(xiàn)實(shí)

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代最大的特征即生產(chǎn)力的自由流動(dòng)，換言之，打破戶籍地域管理的局限性實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力資源的相互流通?！拔覈?guó)現(xiàn)行城鄉(xiāng)二元戶籍制度是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，它越來越不能適應(yīng)新形勢(shì)的需要，存在問題日益凸顯。對(duì)其進(jìn)行改革，是實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治平等保護(hù)公民權(quán)利，順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的必然選擇?！雹邔?duì)于社區(qū)矯正對(duì)象采取定期匯報(bào)制度，實(shí)際上是原有的計(jì)劃管理思想的遺留，沒有結(jié)合當(dāng)下市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代帶來的生產(chǎn)力自由流動(dòng)的特殊性，由此制定出的矯正方案欠缺可行性。

（三）自上而下的干預(yù)式矯正⑧忽視公眾參與

社區(qū)矯正制度最大的特色是非監(jiān)禁刑方式的執(zhí)行，將犯罪人放在外界社會(huì)中，通過社會(huì)的感化來推動(dòng)行為人融入并回歸社會(huì)之中。但是現(xiàn)階段的社區(qū)矯正，并沒有社區(qū)的參與，最大的參與主體即為公權(quán)機(jī)構(gòu)?！耙苑ü贋橹鲗?dǎo)的判后矯治，都是以干預(yù)的方式進(jìn)行的，缺乏被矯治對(duì)象的積極參與，也缺乏社會(huì)力量的參與。且干預(yù)的方式以回訪考察為主，遇到具體問題時(shí)，也缺乏多樣性和有針對(duì)性的解決方式?！雹徇@種方式之下，忽視了社會(huì)公眾的參與，也降低了社會(huì)對(duì)犯罪人容納的可能性。

三、社區(qū)矯正建設(shè)中應(yīng)作出的抉擇

（一）完善社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度

社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度并非我國(guó)本土與生俱有的，它是舶來之品。社會(huì)調(diào)查報(bào)告最早緣起于美國(guó)的緩刑制度，有緩刑之父的美譽(yù)。社會(huì)調(diào)查報(bào)告在美國(guó)被稱為量刑前調(diào)查報(bào)告或?qū)徢罢{(diào)查報(bào)告，是根據(jù)法官要求而由緩刑官準(zhǔn)備并向法庭提交的包含有關(guān)犯罪、犯罪人和量刑建議等內(nèi)容的書面報(bào)告。對(duì)于社會(huì)調(diào)查報(bào)告的啟動(dòng)、調(diào)查主體、調(diào)查內(nèi)容及效力，西方相關(guān)國(guó)家做出了明確規(guī)定。

第一，明確社會(huì)調(diào)查相關(guān)內(nèi)容的證據(jù)屬性，維護(hù)社會(huì)調(diào)查相關(guān)內(nèi)容的刑事訴訟法律地位。社區(qū)矯正制度得以實(shí)行的第一步，即為社會(huì)調(diào)查制度。因此必須在法律中明確社會(huì)調(diào)查內(nèi)容的證據(jù)屬性，才能助推社區(qū)矯正執(zhí)行的針對(duì)性、有效性。避免盲目的執(zhí)行，帶來司法資源浪費(fèi)的后果。明確證據(jù)屬性，可以采取混合證據(jù)模式。即對(duì)于傳統(tǒng)證據(jù)類型能夠包容的事實(shí)，通過傳統(tǒng)證據(jù)類型體現(xiàn)；對(duì)于不能列入傳統(tǒng)證據(jù)類型的事實(shí)，建立新的品格證據(jù)，作為新型的證據(jù)種類列入其中。

第二，明確調(diào)查主體，以控辯雙方作為調(diào)查的適格主體。社會(huì)調(diào)查能否由靜態(tài)制度規(guī)范化為動(dòng)態(tài)操作規(guī)范，最重要一環(huán)在于執(zhí)行主體。明確執(zhí)行主體，是社會(huì)調(diào)查制度得以實(shí)現(xiàn)需要解決的問題。因此，應(yīng)當(dāng)明確社會(huì)調(diào)查主體，控方以偵查機(jī)關(guān)為主，負(fù)責(zé)搜集證據(jù)，委托專門機(jī)構(gòu)調(diào)查、鑒定證據(jù)；同時(shí)，辯方也可以搜集相關(guān)的人格證據(jù)，以定罪或量刑。

（二）由絕對(duì)管控轉(zhuǎn)向相對(duì)管控

從我國(guó)現(xiàn)階段國(guó)情看，社區(qū)矯正制度尚不能完全遁尋西方經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)樗谖覈?guó)兼具社會(huì)管控與矯治的雙重職能。因此，相對(duì)管控模式是當(dāng)下社區(qū)矯正應(yīng)當(dāng)選擇的方向。即在對(duì)行為人進(jìn)行適當(dāng)監(jiān)控的前提下，允許行為人外出打工、學(xué)習(xí)。通過異地社區(qū)矯正機(jī)制的配合，實(shí)現(xiàn)絕對(duì)管控向相對(duì)管控的社區(qū)矯正模式轉(zhuǎn)變。

（三）由流于形式轉(zhuǎn)向技能培訓(xùn)

從執(zhí)行內(nèi)容上看，將定期匯報(bào)轉(zhuǎn)向重點(diǎn)技能培訓(xùn)。積極引導(dǎo)社會(huì)力量，如公司、企業(yè)、社團(tuán)、個(gè)體等公眾的參與，吸納社會(huì)有力資源幫扶矯正者融入社會(huì)。單純的政府式社區(qū)矯正，無法完成矯治犯罪人的宏偉目標(biāo)，借助于社會(huì)力量，公權(quán)機(jī)關(guān)作為宏觀把控機(jī)關(guān)參與，不僅可以節(jié)約司法資源，同時(shí)也可以促進(jìn)社區(qū)矯正更好的執(zhí)行與目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。（作者單位：西南政法大學(xué)）

基金項(xiàng)目：司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目《突破與創(chuàng)新：深度推進(jìn)社區(qū)矯正的重大抉擇》（13Sfb2016）階段性成果。

注解：

①翁騰環(huán)：《世界保安處分比較學(xué)》，商務(wù)印書館2013年版，第11頁。

②人格調(diào)查制度是以刑罰個(gè)別化原則為理論基礎(chǔ)的，也是世界各國(guó)通行的一種制度。在各國(guó)少年法上，一般都明文規(guī)定要進(jìn)行“犯人的人格調(diào)查”，作為適用刑罰的基礎(chǔ)。例如日本1948年《少年法》第9條規(guī)定：家庭法院調(diào)查少年事件時(shí)，“務(wù)須就少年、保護(hù)人或關(guān)系人之現(xiàn)狀、經(jīng)歷、素質(zhì)、環(huán)境等，運(yùn)用醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)、社會(huì)學(xué)及其他專門知識(shí)，努力為之?！?/p>

③《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第258條，對(duì)被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，依法實(shí)行社區(qū)矯正，由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行。

④[奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社2006年版，第17頁。

⑤楊飛雪：“刑事案件社會(huì)調(diào)查制度研究”，載《人民司法》（應(yīng)用），2009年第3期。

⑥陳興良：《刑法的人性基礎(chǔ)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第368頁。

⑦郭蕊：“我國(guó)戶籍制度改革的價(jià)值取向及其路徑選擇”，《公民與法（法學(xué)版）》2013年第11期。

⑧有學(xué)人將我國(guó)現(xiàn)階段的矯正稱之為“政府的矯正”：社區(qū)作為一個(gè)新生事物，在中國(guó)濫觴于20世紀(jì)90年代初的街道和居委會(huì)社區(qū)建設(shè)工作。當(dāng)下演進(jìn)的社區(qū)矯正之社區(qū)，更適宜將其稱為“政府的社區(qū)”，相應(yīng)的社區(qū)矯正則為“政府的矯正”。之所以如此定位是出于兩方面考慮的結(jié)果，一方面從社區(qū)及矯正機(jī)構(gòu)的設(shè)置而言，社區(qū)由政府依據(jù)行政區(qū)劃建立，它承載著社區(qū)的地域職能，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)是政府下設(shè)的基層司法所，它寄托著社區(qū)的矯正價(jià)值；另一方面就矯正制度的運(yùn)作而論，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)根據(jù)需要配備執(zhí)法人員開展社區(qū)矯正工作，社會(huì)工作者、志愿者則是在社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)組織下協(xié)助開展社區(qū)矯正工作，而基層組織、社會(huì)團(tuán)體及服刑人員所在的單位、學(xué)校只是依法參與。（胡印富：“社區(qū)矯正的三大根基”，《湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）》，2014年第4期。）

⑨楊飛雪：《未成年人司法制度探索研究》，法律出版社2013年版，第229頁。