尹寧 潘星容

摘 要：隨著社會(huì)的快速發(fā)展，賄賂犯罪的形式日漸增多，“性賄賂”現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。我國(guó)《刑法》中對(duì)“性賄賂”缺乏明確規(guī)定，使“性賄賂”行為得不到應(yīng)有的懲處。本文通過(guò)概念辨析和法理分析對(duì)“性賄賂”進(jìn)行了重新定義，并從犯罪的基本特征和犯罪構(gòu)成兩方面論證了“性賄賂”入罪的可行性和應(yīng)然性；結(jié)合法理和司法實(shí)踐，引出關(guān)于非物質(zhì)利益賄賂犯罪問(wèn)題，對(duì)“性賄賂”的定罪量刑提出了建議。

關(guān) 鍵 詞：犯罪；性賄賂；定罪量刑

中圖分類號(hào)：D922.282 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2016）05-0122-08

收稿日期：2016-02-11

作者簡(jiǎn)介：尹寧（1972—），男，廣東雷州人，西南政法大學(xué)博士研究生，廣東省高級(jí)人民法院法官，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)；潘星容（1979—），女，廣東潮州人，廣東金融學(xué)院講師，博士，研究方向?yàn)榉▽W(xué)、思想政治。

基金項(xiàng)目：本文系廣東省教育科研“十二五”規(guī)劃2013年度研究項(xiàng)目“‘中國(guó)夢(mèng)背景下大學(xué)生政治信仰培育研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：2013JK066。

基于“性賄賂”自身的隱蔽性以及涉及個(gè)人隱私和社會(huì)公共道德，“性賄賂”問(wèn)題在我國(guó)立法領(lǐng)域一直表現(xiàn)得慢步不前；但在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，關(guān)于“性賄賂”的爭(zhēng)議則從未間斷過(guò)，且表現(xiàn)在多方面，如“性賄賂”的定義、是否構(gòu)成犯罪、如何定罪量刑等等。

一、“性賄賂”概念的界定

（一）“性賄賂”的歷史淵源

我國(guó)古代典籍中的《唐律》《清律》均有“性賄賂”的概念，而相關(guān)的律文最早可溯至舜。[1]史上最典型的“性賄賂”案例則非“叔魚(yú)判案”莫屬，同時(shí)此案中還作出了對(duì)“性賄賂”懲罰的法律規(guī)定——“同死”。[2]此處的規(guī)定則有點(diǎn)按共犯處理的味道。誠(chéng)然，該量刑也必然存在著歷史性不足。

英美法系國(guó)家的英國(guó)法規(guī)定，賄賂罪里的“賄賂”不僅是金錢、財(cái)務(wù)，而且還包括非物質(zhì)利益。可見(jiàn)，在英美法系的一些國(guó)家中，“非財(cái)產(chǎn)性利益”作為賄賂犯罪的內(nèi)容寫入了刑法典。英國(guó)就用賄賂罪的相關(guān)條款來(lái)調(diào)整“性賄賂”犯罪行為。大陸法系的日本法院則判定“異性間的性行為也可以成為賄賂的標(biāo)的物”。[3]日本刑法典規(guī)定，能夠成為賄賂的利益不限于金錢及其他財(cái)產(chǎn)性的利益，只要是能夠滿足人的需求或欲望的利益，不管是什么樣的東西，都可以。由此也可以看出，日本刑法將“賄賂”一詞作廣義的規(guī)定，既有物質(zhì)、金錢，也有非物質(zhì)利益，包括性利益。

（二）“性賄賂”定義之爭(zhēng)

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“‘性賄賂是指行賄人為謀取不正當(dāng)利益，用金錢雇傭女色與相關(guān)的國(guó)家工作人員進(jìn)行權(quán)色交易的行為”。[4]該定義將“性賄賂”行為中提供的性服務(wù)定性為“用金錢雇傭女色”，而忽略了行賄人直接為受賄人提供性服務(wù)的行為，而將“性賄賂”的標(biāo)的單一認(rèn)為是“女色”，犯了定義上不周全的錯(cuò)誤?！皺?quán)色交易”的說(shuō)法主觀上直接認(rèn)定“性賄賂”的受賄人是“掌權(quán)之人”，即國(guó)家工作人員，而未加以論證，有將“性賄賂”囊括至一般賄賂犯罪之嫌。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，‘性賄賂，顧名思義，行賄人自愿或被迫提供給受賄人性服務(wù)以滿足受賄人的欲望，從而換取受賄人以其權(quán)力實(shí)現(xiàn)行賄人謀求的利益或權(quán)利。這里的定義將“性賄賂”作了不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張，在“性賄賂”行為中，權(quán)色交易主要是基于行賄人和受賄人雙方的合意至上，其侵犯的客體是相關(guān)工作人員職務(wù)上的廉潔性，行賄人被迫提供給受賄人性服務(wù)則有可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻或侮辱婦女罪。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“性賄賂”指通過(guò)向國(guó)家工作人員提供色情服務(wù)，以謀取不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)和政治利益。這種說(shuō)法傾向于單一地從性行賄人的角度表述“性賄賂”，“性賄賂”行為天然具有對(duì)合性，必然包括性行賄和性受賄兩個(gè)方面，單一地從性行賄方面對(duì)“性賄賂”加以定義，必然有所欠缺。同時(shí)，該說(shuō)法有縮小“性賄賂”概念之嫌。隨著社會(huì)的發(fā)展，“性賄賂”所涉及的利益早已不局限于經(jīng)濟(jì)和政治方面。再者，如此定義“性賄賂”，從某種程度上來(lái)說(shuō)會(huì)給司法實(shí)踐帶來(lái)一定的困難。更有學(xué)者認(rèn)為，“性賄賂作為賄賂的一種特殊情況是對(duì)性行賄、性受賄、介紹性賄賂三種行為的學(xué)理統(tǒng)稱”。[5]筆者認(rèn)為此種說(shuō)法較為冗余，介紹性賄賂是性行賄和性受賄之間的關(guān)聯(lián)行為，本質(zhì)上不屬于“性賄賂”的內(nèi)容，況且，介紹性賄賂在司法實(shí)踐中并不多見(jiàn)，其現(xiàn)實(shí)意義不大。

（三）與“性賄賂”相關(guān)的幾個(gè)概念

在對(duì)“性賄賂”進(jìn)行重新定義前，需要對(duì)幾組相近的概念作出明確的區(qū)別。

一是單位受賄罪與“單位性受賄”。“單位受賄罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體索取或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重的行為”。[6]而對(duì)于“單位性受賄”，由于只有法律上的自然人才有真正意義上的性需求，并具有實(shí)現(xiàn)性行為的能力，因此，“性賄賂”行為中只有自然人才能成為受賄人，進(jìn)而沒(méi)有“單位性受賄”的概念。二是正當(dāng)利益與不正當(dāng)利益。正當(dāng)利益是在法律上無(wú)可爭(zhēng)議必然屬于性行賄人（或他人）而未必已經(jīng)獲取的利益；非正當(dāng)利益則是性行賄人（或他人）期望獲得的，不必然或必然不屬于性行賄人（或他人）的利益。在“性賄賂”犯罪中，性行賄人所謀求的應(yīng)當(dāng)是不正當(dāng)利益。只有當(dāng)性行賄人為了謀求不正當(dāng)利益而進(jìn)行性行賄，才可能出現(xiàn)性行賄人“獲利”的情況；而當(dāng)性行賄人為了謀求正當(dāng)利益而進(jìn)行性行賄，性行賄人不可能“獲利”時(shí)，亦不構(gòu)成性行賄。因此，在定義“性賄賂”時(shí)，行賄人所期望獲得的應(yīng)當(dāng)為不正當(dāng)利益。

值得注意的是，當(dāng)性行賄人因期望獲取正當(dāng)利益而進(jìn)行性行賄，而性受賄人所兌現(xiàn)性行賄人的是非法利益，且性行賄人亦欣然接受時(shí)，由于性行賄人對(duì)性受賄人的兌現(xiàn)呈默許態(tài)度，雙方達(dá)成合意，即對(duì)之前期望獲取正當(dāng)利益的意愿進(jìn)行了否定，故亦屬“獲利”的情況，同樣構(gòu)成性行賄。

（四）重新定義“性賄賂”

因“性賄賂”形式上異于一般意義上的賄賂犯罪，因而在概念上“性賄賂”的表述也應(yīng)不同于一般的賄賂罪?？茖W(xué)定義“性賄賂”概念是進(jìn)一步研究“性賄賂”犯罪的前提，也為解決關(guān)于“性賄賂”的相關(guān)爭(zhēng)議提供了理論依據(jù)。

筆者認(rèn)為，“性賄賂”應(yīng)該包括性行賄和性受賄兩個(gè)方面。由于“性賄賂”行為對(duì)象的不可收買性，“性賄賂”的對(duì)象不應(yīng)局限于一般意義上的國(guó)家工作人員，故“性賄賂”應(yīng)該有狹義和廣義之分。狹義上的“性賄賂”是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便向行賄人索取性服務(wù)或接受行賄人（行賄人安排的第三人）提供的性服務(wù)，從而為行賄人（包括他人）謀取不正當(dāng)利益的行為；廣義上的“性賄賂”是指一切依照法律從事公務(wù)的人員利用職務(wù)之便向行賄人索取性服務(wù)或者接受行賄人（行賄人安排的第三人）提供的性服務(wù)，為行賄人（包括他人）謀取不正當(dāng)利益的行為。

二、“性賄賂”行為的入罪

在學(xué)界，是否應(yīng)將“性賄賂”行為入罪存在兩種截然相反的意見(jiàn)。反對(duì)者無(wú)不認(rèn)為當(dāng)前刑法將賄賂犯罪的標(biāo)的限定為財(cái)物，而性不屬于財(cái)物；性屬于個(gè)人隱私，屬于道德范疇，應(yīng)由道德來(lái)調(diào)整；“性賄賂”的標(biāo)的為“女色”，難以量化，甚至有可能導(dǎo)致由于將“女色”商品化給女性帶來(lái)人格尊嚴(yán)損害的后果等等。

（一）對(duì)反對(duì)將“性賄賂”行為入罪觀點(diǎn)的辯駁

關(guān)于“當(dāng)前刑法將賄賂犯罪的標(biāo)的限定為財(cái)物，而性不屬于財(cái)物”。首先，將“性賄賂”理所當(dāng)然并歸至賄賂犯罪的范疇，認(rèn)為“性賄賂”從屬于賄賂犯罪的觀點(diǎn)并不可取。在明確“性賄賂”本質(zhì)前，以此理由反對(duì)將“性賄賂”入罪略顯先入為主；其次，“性賄賂”中的性服務(wù)本質(zhì)上屬于賄賂的范疇，不論賄賂的具體內(nèi)容如何變化，只要是行賄人提供以受賄人所望的，就是賄賂；再次，這種觀點(diǎn)過(guò)于拘泥于現(xiàn)行法律的規(guī)定。從立法學(xué)角度講，法律當(dāng)順應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，不斷完善并與時(shí)俱進(jìn)，以適用于社會(huì)并服務(wù)社會(huì)，以現(xiàn)行法律規(guī)定限制法律的發(fā)展，未免顯得有些教條。

道德范疇并不能將“性賄賂”問(wèn)題涵括，應(yīng)適當(dāng)引入法律對(duì)“性賄賂”進(jìn)行調(diào)整。第一，前文提到，“性賄賂”侵犯的是受賄人職務(wù)的廉潔性，而受賄人的職務(wù)往往涉及社會(huì)公共利益。換句話說(shuō)，當(dāng)“性賄賂”涉及侵犯社會(huì)公共利益的時(shí)候，就不是道德所能調(diào)整的了。第二，從現(xiàn)實(shí)司法案例看來(lái)，成克杰、胡長(zhǎng)清等人的案件也揭示了“性賄賂”危害之大，僅靠道德來(lái)調(diào)整恐怕心有余而力不足?！靶再V賂”的標(biāo)的并非絕對(duì)為“女色”，“性賄賂”行為的主體是職務(wù)具有不可收買性的工作人員，即一切依照法律從事公務(wù)的人員，其中，并不僅僅限于男性，也包括女性。同時(shí)，對(duì)女性人格尊嚴(yán)造成損害的是“性賄賂”行為的本身，其將女性物化、商品化，而將“性賄賂”行為入罪則有利于保護(hù)婦女權(quán)益。將“性賄賂”行為入罪，一方面可以對(duì)欲試“性賄賂”的婦女起到震懾作用，使其免觸法網(wǎng)；另一方面也可以對(duì)那些企圖利用婦女進(jìn)行“性賄賂”的人也起到震懾作用。當(dāng)然，將“性賄賂”行為入罪本身就是尊重和保護(hù)婦女權(quán)益。

（二）“性賄賂”行為入罪的依據(jù)

⒈“性賄賂”入罪的現(xiàn)實(shí)緊迫性。由于立法領(lǐng)域?qū)τ凇靶再V賂”規(guī)定不足，也導(dǎo)致“性賄賂”作為賄賂犯罪的新形式呈現(xiàn)出泛濫之勢(shì)。近年的司法判例也印證了這一點(diǎn)。“據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，被查處的貪官95%都有情婦，腐敗的領(lǐng)導(dǎo)干部60%以上與包‘二奶有關(guān)；據(jù)中國(guó)社會(huì)調(diào)查所（SSIC）的調(diào)查數(shù)據(jù)，69.9%的公眾認(rèn)為權(quán)色交易現(xiàn)象嚴(yán)重，84.7%的公眾認(rèn)為應(yīng)該增加‘性賄賂罪”。[7]可見(jiàn)，權(quán)力腐敗凸顯為權(quán)色交易，“性賄賂”入罪迫在眉睫。

⒉“性賄賂”入罪的歷史淵源和法律淵源。從歷史淵源的層面上看，在我國(guó)歷史上，如上文提到的《唐律》是最早將“性賄賂”行為納入法律調(diào)整的律文?！肚迓伞分幸矊?duì)“性賄賂”的量刑作出了較為明確的規(guī)定。1979年頒布的中華人民共和國(guó)第一部刑法并沒(méi)有將賄賂的標(biāo)的明確規(guī)定為財(cái)物，1996年國(guó)家工商總局制定的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：“商業(yè)賄賂是指經(jīng)營(yíng)者為銷售或者購(gòu)買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為”，[8]其中“其他手段”可以理解為包括“性賄賂”，這不能不說(shuō)是我國(guó)“性賄賂”行為入罪的良好開(kāi)端。

此外，世界各國(guó)也先后將“性賄賂”歸入法律調(diào)整范圍，這為我國(guó)“性賄賂”入罪提供了立法先例?！睹绹?guó)法典·刑事法卷》第二百零一條規(guī)定：公務(wù)員等收受任何有價(jià)值的東西的，構(gòu)成受賄罪。這里的“公務(wù)員等”說(shuō)明受賄對(duì)象并不局限于國(guó)家公職人員，而“任何有價(jià)值的東西”一般理解為利益、好處等。《法國(guó)新刑法典》第四百三十二條把賄賂規(guī)定為贈(zèng)禮、饋贈(zèng)或其它任何好處。《德國(guó)刑法典》第三百三十一條規(guī)定：“公務(wù)員或從事特別公務(wù)的人員，以現(xiàn)在或?qū)?lái)職務(wù)上的行為為對(duì)價(jià)而要求、期約或收受他人利益者，均為受賄罪”。這里的“利益”也可以理解為包括性服務(wù)。[9]2003年12月10日，中國(guó)政府簽署了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，說(shuō)明我國(guó)法律體系對(duì)該公約的認(rèn)可。因此，將“性賄賂”入罪符合世界立法趨勢(shì)和潮流，有助于遏制我國(guó)境內(nèi)的“性賄賂”現(xiàn)象。

⒊從犯罪的基本特征看“性賄賂”入罪。根據(jù)我國(guó)《刑法》第十三條的規(guī)定，具有以下三個(gè)基本特征的入罪：（一）犯罪是危害社會(huì)的行為，即具有一定的社會(huì)危害性；（二）犯罪是觸犯刑律的行為，即具有刑事違法性；（三）犯罪是應(yīng)受刑罰處罰的行為，即具有應(yīng)受懲罰性。[10]

“衡量犯罪的真正標(biāo)尺，即犯罪對(duì)社會(huì)的危害性”?！靶再V賂”行為是否具有社會(huì)危害性對(duì)“性賄賂”入罪有著決定性意義。我們?cè)诳吹健靶再V賂”這一單一事件的危害的同時(shí)更應(yīng)該看到“性賄賂”背后對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的巨大的危害。近年來(lái)的司法實(shí)踐也不乏印證這一說(shuō)法的案例。原全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)成克杰性受賄致使性行賄人李平獲巨額利益；原江西奧特汽車租賃有限公司總裁周雪華以金錢雇傭第三人性行賄原江西省副省長(zhǎng)胡長(zhǎng)清獲千萬(wàn)利益；原深圳羅湖公安局局長(zhǎng)安惠君接受男性警員性賄賂，進(jìn)而提拔性行賄人，等等。這一切無(wú)不說(shuō)明 “性賄賂”對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治領(lǐng)域危害之大。而且，“性賄賂”之風(fēng)不利于在全社會(huì)樹(shù)立正確的道德觀和價(jià)值觀，不利于發(fā)展社會(huì)主義文化。

“性賄賂”具有天然的刑事違法性。從我國(guó)現(xiàn)行刑法來(lái)看，“性賄賂”雖然尚無(wú)明文規(guī)定，但這不影響對(duì)“性賄賂”的刑事違法性進(jìn)行科學(xué)分析。其一，如前文所述《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：“商業(yè)賄賂是指經(jīng)營(yíng)者為銷售或者購(gòu)買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為”[11]“其他手段”可以理解為包括“性賄賂”；同時(shí)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購(gòu)買商品?！钡诙l規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購(gòu)買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”[12]同樣，“其他手段”可理解為包括“性賄賂”。這說(shuō)明在我國(guó)的法律法規(guī)中存在對(duì)“性賄賂”進(jìn)行調(diào)整的先例，追究該行為人的刑事責(zé)任也說(shuō)明“性賄賂”具有刑事違法性。其二，“性賄賂”與賄賂犯罪本質(zhì)上具有一致性。賄賂之為賄賂，是行賄人提供以受賄人所愿望的，這一行為從根本上起到收買作用，從而侵犯了受賄人職務(wù)的廉潔性。在這一點(diǎn)上，“性賄賂”與一般的賄賂犯罪并無(wú)本質(zhì)上的區(qū)別。再者，賄賂犯罪所規(guī)定的標(biāo)的為財(cái)物，即物質(zhì)利益，而“性賄賂”雖然形為非物質(zhì)利益卻往往與物質(zhì)利益聯(lián)系著，所以說(shuō)，“性賄賂”與賄賂犯罪一樣，具備刑事違法性。

“性賄賂”具有應(yīng)受懲罰性。這是由“性賄賂”的社會(huì)危害性和刑事違法性所決定的?！靶再V賂”行為對(duì)社會(huì)上被保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成了一定的損害，故“性賄賂”必然應(yīng)受懲罰。又由于“性賄賂”對(duì)社會(huì)造成的危害巨大，同時(shí)具有刑事違法性，所以，“性賄賂”要承擔(dān)刑事處罰的法律后果。

⒋“性賄賂”入罪符合犯罪構(gòu)成。根據(jù)我國(guó)刑法，任何一種犯罪的成立都必須具備犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面等四個(gè)方面的構(gòu)成要件。[13]

“性賄賂”的犯罪客體是相關(guān)工作人員職務(wù)的廉潔性。首先，“性賄賂”行為僭越了道德的底線，使道德對(duì)其的調(diào)整失控；其次，該行為損害了相關(guān)工作人員職務(wù)的廉潔性；再次，“性賄賂”行為有損社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)。

犯罪客觀方面。包括“性賄賂”的危害行為、危害結(jié)果以及危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。“性賄賂”的危害行為主要表現(xiàn)為：⑴相關(guān)工作人員接受請(qǐng)托人（請(qǐng)托人指使的第三人）提供的性服務(wù)，進(jìn)而利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益；⑵相關(guān)工作人員向請(qǐng)托人索?。ㄒ笳?qǐng)托人指使第三人提供）性服務(wù)，進(jìn)而利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益；⑶斡旋性受賄。此受賄可以理解為相關(guān)工作人員利用本人職位或者地位獲取的便利條件，通過(guò)其他相關(guān)工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人（包括他人）謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受請(qǐng)托人（請(qǐng)托人指使的第三人）提供的性服務(wù)的行為。此外，還包括以請(qǐng)托人（請(qǐng)托人指使的第三人）提供的性服務(wù)轉(zhuǎn)讓他人（一般為性受賄人的債權(quán)人）折算財(cái)產(chǎn)從而抵消債務(wù)等形式。由“性賄賂”行為所導(dǎo)致的滋生腐敗、破壞社會(huì)公平等危害后果與“性賄賂”行為本身有著直接的因果關(guān)系。

犯罪主體。“性賄賂”犯罪包括性行賄和性受賄兩個(gè)方面，因而“性賄賂”的犯罪主體應(yīng)分開(kāi)討論。對(duì)性行賄者而言，犯罪主體既可以是自然人，也可以是法人。無(wú)論是自然人主體，抑或是法人主體，都是一般主體，即任何年滿16周歲的具有刑事責(zé)任能力的自然人和任何法人都能成為“性賄賂”犯罪的主體；對(duì)性受賄者而言，犯罪主體是一切依照法律從事公務(wù)的人員，其所任職務(wù)一般具有不可收買性。

犯罪主觀方面是直接故意。即行為人明知利用職務(wù)上的便利索取他人性服務(wù)或者接受他人性服務(wù)并為他人謀取利益的行為會(huì)損害其職務(wù)上的不可收買性，仍希望并追求該結(jié)果的發(fā)生。

綜上所述，“性賄賂”納入刑法的調(diào)整范圍具有配合社會(huì)發(fā)展需要的重大意義。在法理方面，“性賄賂”的入罪也是可行和必須的，且勢(shì)在必行。

三、“性賄賂”的定罪與量刑

關(guān)于“性賄賂”犯罪如何定罪，目前主要有以下幾種立法意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)將“性賄賂”作為獨(dú)立的罪名寫入刑法；第二種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)將“性賄賂”作為增設(shè)條款，如國(guó)家工作人員接受或索取請(qǐng)托人（請(qǐng)托人安排的第三人）提供的性服務(wù)，為請(qǐng)托人（包括他人）謀取不正當(dāng)利益的，按賄賂犯罪論處，或者作為賄賂犯罪中一個(gè)從重或加重的情節(jié)來(lái)處罰；第三種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)將“性賄賂”引起的其他行為或危害后果，按相關(guān)罪名定罪；第四種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)擴(kuò)大解釋賄賂的內(nèi)容，將包括性服務(wù)等非物質(zhì)利益囊括至賄賂的內(nèi)容中。而量刑方面的困惑則在于我國(guó)刑法對(duì)受賄罪的懲治標(biāo)準(zhǔn)是建立在受賄數(shù)額之上的，“性賄賂”犯罪中行賄人提供的性服務(wù)無(wú)法折算成既定數(shù)額的財(cái)物。

（一）“性賄賂”定罪立法意見(jiàn)的弊端

對(duì)于第一種意見(jiàn)將“性賄賂”確立為獨(dú)立的罪名，該罪名僅針對(duì)“性賄賂”行為本身，忽略了兼財(cái)色在內(nèi)的賄賂混合行為。就上文提到的司法判例及統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)看，現(xiàn)實(shí)中很少存在單純性的“性賄賂”犯罪，而是一般連帶財(cái)物的賄賂犯罪。由此可見(jiàn)，將“性賄賂”作為獨(dú)立的罪名寫入刑法，司法實(shí)用性不強(qiáng)。再者，就“性賄賂”的本質(zhì)而言，性行賄人之所以向性受賄人提供性服務(wù)，在于其追求自身利益的最大化?？梢?jiàn)，“性賄賂”作為財(cái)產(chǎn)賄賂的一種附庸，與利益不可分割。假若將“性賄賂”單獨(dú)立罪，無(wú)形中使“性賄賂”脫離了利益，也就失去了其原本的意義。

第二種意見(jiàn)，“國(guó)家工作人員接受或索取請(qǐng)托人（請(qǐng)托人安排的第三人）提供的性服務(wù)，為請(qǐng)托人（包括他人）謀取不正當(dāng)利益的，按賄賂犯罪論處”。根據(jù)我國(guó)《刑法》第三百八十五條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！盵14]當(dāng)遇到單純性“性賄賂”或者受賄數(shù)額太小而不足以構(gòu)成受賄罪時(shí)，將“性賄賂”按賄賂犯罪中的受賄罪論處則顯得不夠合理，同樣是將“性賄賂”作為增設(shè)條款，“作為賄賂犯罪中一個(gè)從重或加重的情節(jié)來(lái)處罰”的說(shuō)法在此時(shí)也無(wú)罪可從重或加重，這顯然與刑法懲前毖后的方針相悖。

第三種意見(jiàn)，“將‘性賄賂引起的其他行為或危害后果按相關(guān)罪名定罪”，對(duì)于打擊“性賄賂”犯罪沒(méi)有直接的針對(duì)性。再者，假如“性賄賂”行為并沒(méi)有達(dá)到相關(guān)罪名的危害程度，則無(wú)法打擊，這無(wú)形中給打擊“性賄賂”犯罪在法律上留下了灰色地帶。

對(duì)于在立法中擴(kuò)大賄賂外延的第四種意見(jiàn)，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授高銘暄認(rèn)為，“‘賄賂兩字，本來(lái)都是‘貝字旁，‘貝在古代是貨幣的意思”。[15]《說(shuō)文解字》這樣解釋“賄賂”：“賄，財(cái)也；賂，遺也；賄賂，以財(cái)物相謝也?！盵16]在詞語(yǔ)學(xué)的角度，賄賂與財(cái)物有著天然的聯(lián)系。同樣，筆者認(rèn)為在刑法的解釋上，擴(kuò)大賄賂的外延不能僭越文字詞語(yǔ)的本意。

（二）“性賄賂”定罪的出路

筆者認(rèn)為，在“性賄賂”的定罪問(wèn)題上可以通過(guò)增設(shè)非物質(zhì)利益賄賂罪予以解決，如非物質(zhì)利益行賄罪。這樣，既避免了單設(shè)“性賄賂”罪名所帶來(lái)的打擊不全面，又不會(huì)造成定罪與文意上的矛盾。同時(shí)，增設(shè)非物質(zhì)利益賄賂罪也是與國(guó)際立法接軌。但應(yīng)注意增設(shè)的新罪的主體問(wèn)題。

⒈非物質(zhì)利益的定義及范圍。在民法領(lǐng)域，非物質(zhì)利益亦稱精神利益，如人格利益、自由價(jià)值、身份利益等。此處的非物質(zhì)利益雖與其不盡相同，但民法領(lǐng)域?qū)Ψ俏镔|(zhì)利益的定義卻起到了借鑒作用，如這些利益都是無(wú)形的，難以用一定數(shù)額的財(cái)物計(jì)量。筆者認(rèn)為，非物質(zhì)利益賄賂罪中的非物質(zhì)利益應(yīng)定義為一切用于滿足自然人精神或現(xiàn)實(shí)層面需求的無(wú)形且難以數(shù)額化計(jì)量的利益。

從司法實(shí)踐案例來(lái)看，非物質(zhì)利益主要包括情色、信息、機(jī)會(huì)、精神和代替行為等。其中，表現(xiàn)為情色賄賂的非物質(zhì)利益賄賂犯罪即“性賄賂”犯罪。

⒉非物質(zhì)利益賄賂的罪名設(shè)置。一般的賄賂犯罪具有天然對(duì)合性，故必然包括行賄和受賄兩個(gè)方面。非物質(zhì)利益賄賂與一般的賄賂犯罪本質(zhì)相同，都是行賄人向受賄人提供其意愿得到的利益或受賄人向行賄人索取其意愿得到的利益，行賄人提供的利益對(duì)受賄人起到了收買作用，這一行為侵犯了受賄人職務(wù)的廉潔性。所以，非物質(zhì)利益賄賂也包括行賄和受賄兩個(gè)方面。在罪名的設(shè)置上，針對(duì)不同角色的行為人分別設(shè)置非物質(zhì)利益行賄罪和非物質(zhì)利益受賄罪符合賄賂犯罪的本質(zhì)，也有助于更為全面地打擊非物質(zhì)利益賄賂犯罪。

⒊非物質(zhì)利益賄賂犯罪的主體。作為非物質(zhì)利益的一種形式，性服務(wù)并不代表非物質(zhì)利益的全部，而“性賄賂”也并不等于非物質(zhì)利益賄賂，“性賄賂”與非物質(zhì)利益賄賂之間應(yīng)是從屬關(guān)系，故非物質(zhì)利益賄賂的主體范圍并不直接適用于“性賄賂”。同樣，非物質(zhì)利益賄賂犯罪應(yīng)包括行賄和受賄兩個(gè)方面，非物質(zhì)利益賄賂的犯罪主體也應(yīng)分開(kāi)討論。對(duì)非物質(zhì)利益行賄罪而言，犯罪主體可以是自然人，也可以是法人，爭(zhēng)議不大。下面著重討論非物質(zhì)利益受賄罪的犯罪主體。

非物質(zhì)利益賄賂犯罪本質(zhì)上與一般的賄賂犯罪無(wú)異，同樣是侵犯了相關(guān)工作人員職務(wù)的廉潔性，因此，確定非物質(zhì)利益受賄罪的犯罪主體可借鑒一般的受賄罪。我國(guó)《刑法》第三百八十五條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！盵17]明確規(guī)定受賄罪的主體是國(guó)家工作人員。第九十三條對(duì)國(guó)家工作人員的范圍進(jìn)行了界定，但其中“其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論”的內(nèi)容卻給受賄罪主體的認(rèn)定帶來(lái)了困難。依法從事公務(wù)是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，西南政法大學(xué)博士呂天奇認(rèn)為：“公務(wù)就是指社會(huì)公共管理事務(wù)，是具有行政管理性質(zhì)的社會(huì)公共事務(wù)；公務(wù)與事務(wù)的本質(zhì)差別在于，公務(wù)是具有行政管理性質(zhì)的社會(huì)公共事務(wù)，而事務(wù)不具有行政管理性質(zhì)”。[18]這對(duì)司法實(shí)踐中受賄主體的認(rèn)定具有重大指導(dǎo)意義。

筆者認(rèn)為，非物質(zhì)利益受賄罪的主體認(rèn)定大可參考受賄罪，將犯罪主體認(rèn)定為國(guó)家工作人員。同時(shí)，依據(jù)我國(guó)《刑法》第九十三條“其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論”[19]的內(nèi)容對(duì)國(guó)家工作人員的范圍可以合理擴(kuò)大解釋。

（三）“性賄賂”犯罪的量刑

“性賄賂”犯罪的量刑是研究“性賄賂”犯罪的重要部分。目前，“性賄賂”犯罪量刑面臨的困境是，我國(guó)刑法對(duì)賄賂犯罪的懲罰體系是建立在涉案數(shù)額基礎(chǔ)之上的，而“性賄賂”中所涉及的性服務(wù)則屬于難以將其數(shù)額化計(jì)算的利益。這就造成了“性賄賂”犯罪難以量刑的尷尬。

但應(yīng)看到，“性賄賂”侵犯的是相關(guān)工作人員所在職務(wù)的廉潔性，故不應(yīng)拘泥于將“性賄賂”中行賄人提供的性服務(wù)作為量刑的主要標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)“性賄賂”行為致使國(guó)家或他人的利益遭受損失的大小、性行賄人獲得的不正當(dāng)利益的大小、事件對(duì)社會(huì)造成的危害程度和影響大小等進(jìn)行綜合考慮以作出科學(xué)的量刑。

一般來(lái)說(shuō)，在“性賄賂”犯罪中，性行賄人通過(guò)“性賄賂”獲得的不正當(dāng)利益與“性賄賂”行為致使國(guó)家或他人利益遭受的損失接近，“性賄賂”犯罪的量刑應(yīng)著重于性行賄人的獲利以及國(guó)家或他人的損失。當(dāng)性行賄人所獲的不正當(dāng)利益對(duì)比國(guó)家或他人利益遭受的損失相對(duì)懸殊時(shí)，考察的重點(diǎn)應(yīng)向數(shù)額較大一方傾斜。此外，還應(yīng)著重考慮“性賄賂”的次數(shù)以及事件對(duì)社會(huì)造成的危害程度和影響大小等因素，這些都應(yīng)是量刑的重要情節(jié)。總之，對(duì)“性賄賂”犯罪的量刑應(yīng)著重于性行賄人所獲得的不正當(dāng)利益以及國(guó)家或他人利益遭受的損失，并結(jié)合案情的不同，考慮不同的量刑情節(jié)，進(jìn)行量刑。

綜上所述，隨著社會(huì)的發(fā)展，“性賄賂”犯罪的形式、手段變得十分復(fù)雜，各種與“性賄賂”有關(guān)的大案要案嚴(yán)重?fù)p害了廣大人民群眾的利益。因此，打擊“性賄賂”犯罪已經(jīng)刻不容緩。但要改變目前法律在此領(lǐng)域規(guī)范不足的局面，首先在理論上應(yīng)敢于突破陳規(guī)、破舊立新，把非物質(zhì)利益賄賂犯罪寫入刑法；其次在司法實(shí)踐上勇于探索。這樣，定能遏制“性賄賂”犯罪泛濫的勢(shì)頭。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）