李義松 丁揚霈

摘 要：關于行政程序違法的裁判類型，現(xiàn)行法律規(guī)定分為撤銷判決和確認違法兩種?！缎姓V訟法》修訂前，駁回訴訟請求判決是處理行政程序違法但實體正確的行政行為的最優(yōu)選擇；在《行政訴訟法》修訂后，對于駁回訴訟請求判決的適用條件予以了重新規(guī)定，確認違法判決成為針對程序違法行政行為的新型處理辦法。但著眼于行政行為的公定力和合法性理論的檢討，修改后的《行政訴訟法》對于程序違法判決在司法實踐中仍存在困境。

關 鍵 詞：行政程序違法；公定力；合法性

中圖分類號：D925.3 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）05-0075-07

收稿日期：2016-03-19

作者簡介：李義松（1963—），男，安徽無為人，河海大學環(huán)境法研究所所長，教授，博士生導師，研究方向為環(huán)境資源法、行政法；丁揚霈（1991—），男，江蘇丹陽人，河海大學憲法學與行政法學碩士研究生，研究方向為行政法。

一、問題的提出

在理論上，不同的行政訴訟判決形式對于行政行為的評價，與行政行為的合法性及公定力緊密相關。在功能上，行政訴訟的最終目的是要充分發(fā)揮其對于行政機關公權力的制約作用，促使行政機關依法行政，保障公民的合法權益。理論的發(fā)展對于立法的推動是否能夠?qū)崿F(xiàn)行政訴訟判決的功能意義是本文的一個基本邏輯架構。2014年全國人大常委會通過《行政訴訟法》（以下簡稱“新法”）修正案前后，關于行政訴訟法修正的討論層出不窮，但遺憾的是鮮有對行政程序違法的司法審查標準及其后果的討論。①本次修法中對于行政程序違法問題，是否提供了清晰的框架來解決長期存在的實體處理結果合法性和行政程序違法之間的關系、是否又造成了新的分歧和混亂、是否能夠有效地兼顧促進依法行政和維護公民合法權益是本文的出發(fā)點和歸宿。為了回應上述問題，筆者通過北大法寶數(shù)據(jù)庫查找并篩選出純粹因程序違法而引發(fā)的行政爭議相關數(shù)據(jù)。②基于此，下文將從程序違法行政判決修正的理論問題切入，轉(zhuǎn)而思考修正案對該問題處理方式存在的隱患。

二、行政行為的合法性和

公定力的再思考

行政行為的合法性和公定力理論一直是行政法學的核心概念。合法性理論早在19世紀就成為英國制定現(xiàn)代憲法的“法治”原理，發(fā)展至今，其基本內(nèi)容主要為：行政主體的職權由法設定和授予；行政行為的實施必須依照和遵守行政法律規(guī)范；違法的行政行為不具有法律效力且做出違法行政行為的行政主體應當承擔相應的法律責任；行政主體的行政行為必須受到監(jiān)督。[1]而公定力理論則來源于德國。目前，我國關于公定力理論的通說認為，公定力是指行政行為一經(jīng)作出且成立，不論其是否合法，都具有被推定為其合法的效力，這種效力要求所有機關、組織和個人予以尊重。如果需要推翻行政行為的公定力，必須經(jīng)過法定程序由法定機關作出。有學者還將公定力進一步區(qū)分為程序性公定力和實質(zhì)性公定力。[2]

對于行政程序違法，原《行政訴訟法》（以下簡稱“舊法”）規(guī)定下其判決類型主要有維持判決、駁回訴訟請求和撤銷判決，新法刪除了維持判決的裁判結果并新增了確認違法的裁判結果。這里主要探討在這四種情形之下合法性與公定力之間的關系。維持判決和駁回訴訟請求是對行政行為合乎法律規(guī)定的確定，其當然也不會影響到行政行為的公定力，但在撤銷判決和確認違法判決中則是對行政行為的合法性予以否認。對于行政行為的公定力，在撤銷判決生效以前，行政行為依然具有公定力，這也是在上訴或復議期間行政行為不停止執(zhí)行之原因所在。而在確認違法判決中，雖然其合法性被否認，但行政行為依然具有公定力。

本次修法中，有關行政判決類型中變化最大的莫過于駁回訴訟請求判決。在某種程度上，新法中的駁回訴訟請求判決的適用條件與舊法中的維持判決大體相同，但與舊法中的駁回訴訟請求判決適用條件卻大相徑庭。這一改變對法院處理程序違法的相關案件產(chǎn)生了較大影響。

⒈二者混同——修法前的維持判決和駁回訴訟請求。駁回訴訟請求這一判決形式并未規(guī)定于1989年頒布的《行政訴訟法》中。在2000年《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第五十六條確定了四種應當駁回訴訟請求的情形，即起訴被告不作為理由不能成立的；被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的；被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；其他應當判決駁回訴訟請求的情形。第五十六條兜底的條款設置，成為法院解決實體正確但程序違法爭議的“救命稻草”，但對駁回訴訟請求適用情形的界定是不確定的。因此，維持判決和駁回訴請判決在程序違法案件中經(jīng)常被混用。如在賈洪令訴建昌縣公安局行政處罰案（遼寧省葫蘆島市中級人民法院[2014]葫行終字第00007號）中，基層法院和中院對于建昌縣公安局未將調(diào)解過程記錄在卷，未經(jīng)批準延長辦案期限等程序違法事實均予以確認，但兩審法院法律適用卻不同：一審法院認為程序存在瑕疵，但處罰行為認定事實清楚，法律依據(jù)充分，判決維持。二審法院認為程序存在瑕疵，但未達到程序違法的審查標準，判決駁回訴訟請求。由此可見，同一地域的不同級法院對于駁回訴訟請求和維持判決的理解也存在差異。根據(jù)上述討論的案例來看，并不是個別法院針對程序違法問題適用維持判決。①從相關判決來看，在駁回訴訟請求和維持判決兩種類型中，法官對程序是否“違法”的理解大相徑庭。維持判決是以實體正確為根本將程序違法視為瑕疵而予以忽略，駁回訴請判決則是確認程序違法的事實，但出于實體正確而不予撤銷行政行為轉(zhuǎn)而適用駁回訴訟請求判決。

那么，維持判決和駁回訴訟請求判決的適用條件到底應當如何區(qū)分？厘清這一問題，將有助于我們在2014年新法下討論駁回訴訟請求判決要件的重構。舊法第七十五條關于維持判決的適用范圍表述為：“被訴行政行為事實清楚、證據(jù)確鑿、適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的?！痹摋l款表述中明確維持判決應針對符合法定程序的行政行為，也就是不違反法定程序。雖此處法定程序中“法”的外延被學者廣泛討論，[3]但“法”應包括法律和法規(guī)是基本共識。通過分析采用維持判決的案件可以發(fā)現(xiàn)，作出受爭議的行政行為未遵循的程序恰恰是由《行政處罰法》《土地管理法》等法律所規(guī)定的。法院在處理這類案件時往往將行政效率放在首位要素進行考量，為了維持實體處理結果而將違反法定程序的事實界定為程序存在瑕疵。法院的這一立場是對行政程序獨立價值的一種否定，一味地追求行政行為結果的“正確”而不注重行政行為的公定力。這一普遍的司法立場忽視了程序的重要性。程序作為“看得見的正義”，有利于相對人對行政行為的理解和支持。如果對維持判決中“符合法定程序”的要求視而不見，不予以嚴格解釋，將不利于發(fā)揮法院對行政機關行政行為的司法約束作用。

在舊法的規(guī)定下，對于行政行為程序違法的處理，除了使用維持判決外，還有駁回訴訟請求②和撤銷判決③。其中撤銷判決是法院基于程序違法事實，對舊法的嚴格適用。但從搜集的案例來看，撤銷判決基本是一審法院所為，二審法院則多改判為維持或者駁回訴訟請求。上文已說明對于程序違法案件處理適用維持判決的不“法”之處，法院拋棄維持判決將面臨實體正確和程序違法的難題，此時行政行為是否具備合法性，適用維持判決的司法立場是認定行政行為具備合法性，但一旦否定行政行為的合法性，最為直接的司法立場是撤銷行政行為。撤銷行政行為所引發(fā)的法律后果是對行政行為公定力的否定，引發(fā)的直接后果是被訴行政機關需要重新作出行政決定。行政機關重新作出決定，對于程序違法和實體正確的行政行為來說無疑大大降低了行政效率，尤其是在事實清楚、法律適用正確的案件中。如楊真云與河南省煤炭建設集團有限責任公司等工傷行政確認上訴案。職業(yè)病診斷證明書送達違反法定程序，未送達至用人單位，一審法院據(jù)此認定程序存在明顯瑕疵，判決撤銷，但二審法院卻認為保護申請人申請鑒定的權利不利于節(jié)約司法成本和減輕當事人訴累，故未適用撤銷判決否定行政行為的公定力。在此案中，行政機關根據(jù)所涉事實，要么作出工傷認定的事實，要么不作出工傷認定的事實，而案件事實經(jīng)查明已經(jīng)明確，因此，簡單地撤銷工傷認定決定并不會改變行政機關再次決定的結果。

基于維持判決的構成要件，即使運用“程序瑕疵”這一技術進行處理，也難以規(guī)避對構成要件突破的非難。然而，若經(jīng)法院審查實體正確但程序違法的，維持判決旨在肯定被訴行政行為的公定力，避免行政程序空轉(zhuǎn)。但駁回訴訟請求的法律根據(jù)亦有不妥之處，這就涉及對駁回訴訟請求條款的理解。胡建淼教授認為，駁回訴訟請求主要適用于行政行為存在違法的瑕疵，但直接否定其合法性和效力卻存在各種困難，導致維持判決、撤銷判決、確認違法判決等都無法適用。[4]筆者認為該觀點值得商榷。根據(jù)《若干解釋》第五十六條前三項適用情形來看，第一項是對訴訟主體資格的回應，是程序性裁判。而第二項和第三項則均是建立在行政行為合法性基礎之上的。顯然，對于行政行為程序違法，《若干解釋》并未提供裁判思路。為了解決這一困境，法院在《若干解釋》頒布后多援引第五十六條第四項的兜底條款適用駁回訴訟請求處理這一糾紛。駁回訴訟請求所引發(fā)的法律后果在實質(zhì)上并未改變行政行為的公定力，但又并非是基于其合法性而肯定公定力。從這一立場出發(fā)和維持判決的構成要件來看，似乎將程序違法的行政行為遁入兜底條款，但適用駁回訴訟請求判決是對該條款設置目的的背離。

若拋棄“駁回訴請”判決是建立在行政行為合法性之上的責難，相較于維持判決，駁回訴訟請求是一個不錯的選擇。然而，隨著《行政訴訟法》的修訂，駁回訴訟請求要件重構，駁回訴訟請求能否作為“實體正確但程序違法”行為的“避風港”仍需要重新檢討。

⒉非此即彼——撤銷判決和確認違法判決之選擇。自2013年《行政訴訟法》第一次修正案公布，歷經(jīng)兩次修改，對于駁回訴訟請求判決的規(guī)范表述沒有發(fā)生任何變化，其實質(zhì)內(nèi)容是沿用舊法中對于維持判決的文字表達增加了針對不作為之訴情形，即“原告要求被告履行職責理由不成立的”。筆者認為，對于程序違法但實體正確的行政行為是不應當適用駁回訴訟請求判決的。修正后的駁回訴訟請求這一判決形式是對行政行為合法性的充分肯定，顯然程序違法的行政行為已經(jīng)不能適用駁回訴訟請求判決形式。依據(jù)新法規(guī)定，程序違法的行政行為處理方式是撤銷判決和確認違法判決。確認違法判決雖然不是新的判決類型，但其舊有的功能是對撤銷判決行使不能的補充。而新法下，新增對程序違法的適用情形卻使確認違法判決具有了非凡的獨立意義。

舊法下的駁回訴訟請求可被視為在行政行為合法性和公定力之間的一個補救，然而新法下的確認違法判決卻在否定了行政行為合法性的同時，并未否定行政行為的公定力。從新法第七十四條的規(guī)范結構來看，立法者將適用確認違法判決分為兩類，以撤銷是否有意義為標準，其中第一款的但書規(guī)定明確所列舉的情形是可撤且有意義為標準，但基于利益平衡考量，所屬的兩種行政行為不撤銷。第二款的規(guī)定屬于撤銷無意義的類型。對于第一款規(guī)定的情形意味著法院可以通過撤銷判決否定公定力，但因行政行為本身瑕疵不足以被撤銷，因此使用確認違法判決，宣布其違法，但卻保留其公定力。至此，程序違法的行政行為能否適用確認違法判決仍有待追問。

綜上，無論是新法還是舊法，行政機關違反法定程序所作出的行政行為的討論，在實體法上需涉及其合法性判斷，而在程序法上卻需要基于合法性判斷，再向前一步，應發(fā)揮司法權對行政權的監(jiān)督作用，即法院有權依據(jù)相關案件事實對行政行為的公定力予以否定。在這個過程中，對合法性與公定力之間的界限探究顯得至關重要。

三、程序違法司法審查的再定位

⒈規(guī)范角度的立法變遷。有關程序違法的審查立場，立法機關三易其稿，而每一次修正無不是學界、司法機關、立法機關多重利益平衡的產(chǎn)物。筆者對于三次文本的梳理，主要考察其所采用的審查標準及判決模式。在第一次草案中，具體行政行為程序違法，但未對原告權利產(chǎn)生實際影響的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為；而當其程序違法并未對原告權利產(chǎn)生實際影響的，人民法院應當確認具體行政行為違法或無效。①由此可以看出，立法機關在對程序違法行為的處理上，將撤銷判決和確認違法判決的適用條件以是否對原告權利產(chǎn)生實際影響進行區(qū)分。值得注意的是，立法機關的文本表述為“可能對原告權利產(chǎn)生實際影響”，此處的“可能”可能是一種對法院裁量權的賦予和確認，還可能是指產(chǎn)生實際影響并不局限于審查當下，亦或是可能波及原告未來的實際權益。但無論是前者還是后者，一審草案的表述在一定程度上并未形成較為客觀的評價標準，也并未直接對行政行為進行評價。

相較于第一次草案，第二次草案拋棄了針對行政相對人權益的評價標準，轉(zhuǎn)而對行政行為給出了評價標準，以行政行為違法程度和能否補正進行評價。盡管提出違法程度和能否補正兩個要素，但兩者具有關聯(lián)性，且能否補正作為結果評價要素，使得審查標準更具客觀性。但第二次草案的審查標準將導致在程序違法的情況下的撤銷判決的廣泛適用。如黃雨與上蔡縣公安局等公安行政處罰糾紛案。公安機關未根據(jù)我國《治安管理處罰法》的相關規(guī)定對打架斗毆致輕微傷的行為進行調(diào)解，而是直接作出拘留5天的行政處罰。在該案中，如果對調(diào)解程序進行補正，當事人若接受調(diào)解，那么將會直接否定行政處罰的合法性。顯然，這類程序是否補正將不影響最終的處理結果。如果不能補正，法院會推翻其公定力，判決撤銷；如果能補正，那么將引起所涉爭議的行政處罰違法。此外，在理論上，如果行政程序已經(jīng)進行了補正，那么其行政行為的構成要件就合乎相應的法律規(guī)定，再次作出確認違法的判決顯然是沒有意義的。可見，第二次修正案的審查標準在司法技術層面易于操作，但其實踐效果將導致大多數(shù)程序違法行政行為被撤銷，也間接增加了行政成本。

修正案最終給出的處理方案是對前兩個草案的糅合，即規(guī)定當行政行為違反法定程序，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為，而行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產(chǎn)生實際影響的，則人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為。②由此可以看出，新法規(guī)定了法院以是否對原告權利產(chǎn)生實際影響和程序違法程度的雙標準，采取以撤銷判決為原則，以確認違法判決為例外的判決模式。如上文所述，第七十四條第一款文本表明，程序輕微違法，但對原告權利不產(chǎn)生實際影響的行政行為可作撤銷處理，但在該情況下，作確認違法判決。這一規(guī)定與兩次草案完全不同，撤銷判決雖然是被告敗訴的基礎判決，但并未規(guī)定確認判決是撤銷判決的折衷判決形式。這一立法的變動是否在一定意義上改變了法院司法審查邏輯及對撤銷判決和確認判決適用的指引值得探討。之前的兩份草案中，盡管對于程序違法所采用的區(qū)分標準不同，但其對于撤銷判決和確認違法判決并未作出主從界分。法院在處理具體案件的法律適用階段，完全不需要考慮撤銷判決和確認判決的次序，只需根據(jù)案件事實進行判斷即可。但這對于第一草案中所采用的標準而言仍是一個難題，因為即使事實明確，但行政行為是否影響原告的權利卻沒有形成客觀標準，在此情況下，撤銷判決和確認判決的選擇就在法官的“一念之間”，往往易后形成從所期待的判決效果而倒推選擇適用的法律及相應的事實法律評價結果。

與之相反，修正案下的確認判決和撤銷判決存有邏輯上的主次、先后關系，那么法院當然應遵循法律規(guī)定，一旦認定程序違法，首先應當考慮撤銷判決，而只有在同時符合以下兩個要件時才能被確認違法：一是程序輕微違法，二是對原告權利不產(chǎn)生實際影響。至此，修正案對于程序違法處理的審查標準業(yè)已確立，但是否舊法下的程序違法不同判決類型就會消弭，是否兼顧對行政行為合法性審查和相對人權益保護的審查標準就不存在問題也值得追問。

⒉實效角度的灰色地帶。法院在撤銷和確認違法判決之間需要解決兩個問題：一是在審查過程中，司法“輕微違法”和“原告權利不產(chǎn)生實際影響標準”的難控性；二是在判決效果中，回應公眾對于“行為違法但仍具法律效果”邏輯的難解以及實際權利的保障。

對于程序違法司法審查標準的主觀性問題，余凌云教授總結了程序違法司法審查標準的域外經(jīng)驗，將其概括為強制性與指導性、個案內(nèi)容評估說及因素考量說。余凌云教授認為上述的審查標準多有重疊，且難以克服法官對待最終結果的主觀判斷。反觀新法中所確立的[5]對于“輕微違法”和“原告權利不產(chǎn)生實際影響”兩個標準則均指向一個行政行為，具有內(nèi)在的聯(lián)系，輕微違法表征行政行為的外部特征，而對于原告權利的損益卻表現(xiàn)為行政行為的法律效果。但“輕微”和“原告權益”的判定標準均不清晰，二者是否互為判定標準仍無法解決。比如法院可能遵循下述審查邏輯：行政行為實體正確，并未影響行政法律關系下行政相對人的權益，因此，即使程序違法，亦是輕微而不影響整體行為的公定力。這一審查邏輯看似縝密，易于操作，但卻是對兩大標準的競合適用，無法在司法實踐中形成“輕微違法”的外觀輪廓。因此，在對待程序違法問題上，新法下的確認違法與舊法下的駁回訴訟請求一樣被廣泛適用，進而維持行政行為的公定力，避免行政程序回轉(zhuǎn)所引發(fā)的成本。但是，這一改變將回歸到本文第一部分所探討的問題，確認違法是否認行政行為違法性，但并未否定其公定力。對于在行政訴訟中處于弱勢群體的行政相對人而言，其是否能理解宣布為違法的行政行為卻依舊可以生效。在舊法下，確認違法所列舉的情形在新法下得以承繼，除去新法第四十六條第一款第一項所列舉的情形屬于可撤但不撤，其他情形都是不具備撤銷意義的行政行為，其被確認為違法自然有其正當考量。同時，舊法所列舉的確認違法情形均可因其合法性而被挑戰(zhàn)，但是，有關程序違法的確認違法判決卻因其對原告權利不產(chǎn)生實際影響而無法使相對人的權益得到保障。

綜上，筆者從修正案的文本出發(fā)和對過往司法實踐的總結得知，法院似乎并不能夠?qū)で蟮酵桩數(shù)慕鉀Q之策，尤其是確認違法判決所引發(fā)的相關問題，比如對原告權利并未產(chǎn)生實際影響，但如果對第三人的權利產(chǎn)生影響是否能夠適用確認違法判決等問題仍需留待新法的長時間實施予以檢驗。

本文并未對程序違法的行政訴訟司法審查提出任何解決之道，而是揭示了在舊法背景下駁回訴訟請求成為了行政機關程序違法的避難所這一情形。在舊法修訂后，駁回訴訟請求的適用條件應做嚴格限縮的解釋，確認違法判決是否可替代其成為解決行政機關程序違法案件的“兩全法”值得思考。在我國行政法治進程剛剛起步的當下，應放慢步伐，嚴格遵循法定程序，保障相對人的合法權益。盡管對于違反法定程序的行政行為并不一律否定公定力已成為共識，但行政機關也不能無視違反法定程序而隨意執(zhí)法。

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（責任編輯：王秀艷）