周曉霞

內(nèi)容摘要：司法官是社會(huì)分工日益精細(xì)化的產(chǎn)物，肩負(fù)著定紛止?fàn)帯⒕S護(hù)社會(huì)正義的重大責(zé)任。中國(guó)現(xiàn)代意義上的司法肇始于清末新政時(shí)期。本文嘗試透過外交、學(xué)制、教育、官制、司法改革等視角，揭示現(xiàn)代司法官制度在我國(guó)初次生成的實(shí)際狀況，并對(duì)清末民國(guó)建立司法官制度的動(dòng)因進(jìn)行整體考察。

關(guān)鍵詞：清末民國(guó) 司法官 動(dòng)因

我國(guó)政制，在清末以前，歷代專制王朝，沒有像近代西方那樣從政府統(tǒng)治權(quán)當(dāng)中區(qū)分出“司法權(quán)”，并設(shè)置專責(zé)機(jī)構(gòu)的想法，更無西方控訴原則下的檢察制度。[1]第一次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)（1840年-1842年）、第二次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)（1856年-1860年）、甲午中日戰(zhàn)爭(zhēng)（1894年-1895年）以及一系列喪權(quán)辱國(guó)條約的簽訂，迫使清朝政府和有識(shí)之士反思當(dāng)時(shí)中國(guó)的窘境并決定向西方學(xué)習(xí)。中國(guó)現(xiàn)代意義上的司法肇始于清末新政時(shí)期。1906年清廷設(shè)立大理院，中國(guó)新式司法官群體由此產(chǎn)生。“司法之實(shí)際，不在外表，而在內(nèi)容；且其運(yùn)用，胥系于司法官之手，司法官之精神，即為司法之精神，故論司法之良窳者，必自司法官始?！盵2]本文嘗試透過外交、學(xué)制、教育、官制、司法改革等視角，揭示現(xiàn)代司法官制度在我國(guó)初次生成的實(shí)際狀況，并對(duì)清末民國(guó)建立司法官制度的動(dòng)因進(jìn)行整體考察。

一、直接動(dòng)因：廢除領(lǐng)事裁判權(quán)

領(lǐng)事裁判權(quán)是指一國(guó)通過其駐外領(lǐng)事對(duì)處于駐在國(guó)的本國(guó)國(guó)民行使司法管轄權(quán)并依據(jù)其本國(guó)法律加以審判的制度。第一次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，清廷與英國(guó)于1842年8月簽訂了中國(guó)近代史上第一個(gè)不平等條約《南京條約》。《南京條約》共13款，其中一項(xiàng)主要內(nèi)容為以口頭協(xié)議決定中英民間“訴訟之事”，“英商歸英國(guó)自理”，綱領(lǐng)性規(guī)定了英國(guó)在華領(lǐng)事裁判權(quán)。1843年10月，英國(guó)在香港與中國(guó)換約，簽訂《中英五口通商章程》，其中第13款規(guī)定：“凡英商稟告華民者，必赴領(lǐng)事初投稟，候領(lǐng)事先行勘察，勉力勸息，使不成訟。如有華民赴英國(guó)官署控告英人者，領(lǐng)事均應(yīng)聽訴，一律勸息……遇有訴訟，不能勸息，又不能將就，即移請(qǐng)華官，公同查明其事；既系詳情，即應(yīng)秉公辦理。英人如何科罪，由英國(guó)議定章程法律，令領(lǐng)事照搬，華民犯罪，應(yīng)治以中國(guó)之法律?！弊源擞?guó)在華正式確立領(lǐng)事裁判權(quán)。而后，西方列強(qiáng)紛紛效尤，至1918年在華享有領(lǐng)事裁判權(quán)的國(guó)家擴(kuò)大至20有余。[3]

領(lǐng)事裁判權(quán)是一種治外法權(quán)，是帝國(guó)主義在殖民地國(guó)家享有的一種非法特權(quán)。主要內(nèi)容是凡在中國(guó)享有領(lǐng)事裁判權(quán)的國(guó)家，其在中國(guó)的僑民不受中國(guó)法律管轄，不論其發(fā)生任何違背中國(guó)法律的違法犯罪行為，或成為民事訴訟或刑事訴訟的當(dāng)事人時(shí)，中國(guó)司法機(jī)關(guān)無權(quán)管轄，只能由該國(guó)領(lǐng)事或該國(guó)設(shè)在中國(guó)的司法機(jī)構(gòu)據(jù)其本國(guó)法律裁判。據(jù)此，西方列強(qiáng)在各自領(lǐng)事區(qū)內(nèi)或租界內(nèi)成立行政管理機(jī)構(gòu)，建立領(lǐng)事法院或領(lǐng)事法庭，派駐警察和軍隊(duì)，以充分行使對(duì)本國(guó)居民的司法管轄權(quán)。該項(xiàng)非法特權(quán)是對(duì)一個(gè)主權(quán)國(guó)家屬地優(yōu)越權(quán)的侵犯，更是對(duì)一國(guó)獨(dú)立司法主權(quán)的剝奪，公然違背國(guó)家主權(quán)和國(guó)家之間權(quán)利義務(wù)對(duì)等的國(guó)際法基本準(zhǔn)則。

清末民國(guó)建立司法官制度的直接動(dòng)因是廢除西方列強(qiáng)在華領(lǐng)事裁判權(quán)?！叭粻枙r(shí)所以急于改革者，亦曰取法東西列強(qiáng)，藉以收回領(lǐng)事裁判權(quán)也。……外人不受中國(guó)之刑章，而華人反就外國(guó)之裁判。清季士大夫習(xí)知國(guó)際法者，每咎彼時(shí)議約諸臣不明外情，致使法權(quán)坐失。光緒庚子以后，各國(guó)重立和約，我國(guó)齦齦爭(zhēng)令撤銷，而各使藉口中國(guó)法制未善，靳不之許。迨爭(zhēng)之既亟，始聲明異日如審判改良，允將領(lǐng)事裁判權(quán)廢棄?！盵4]1902年，中英簽訂《中英續(xù)議通商行船條約》，其中第15款規(guī)定：“中國(guó)政府深欲整頓本國(guó)律例，以期與各西國(guó)律例改同一律，英國(guó)允愿盡力協(xié)助，以成此舉。一俟査悉中國(guó)律例情形，及其審斷辦法，并一切相關(guān)事宜，皆臻妥善，英國(guó)即允棄其治外法權(quán)?！彪S后，清廷與美、日簽訂的條約中也有類似規(guī)定。當(dāng)然，“要收回領(lǐng)事裁判權(quán)，非把我們司法制度改良不可，非把司法人才培養(yǎng)不可，非把民刑商各法典修正公布實(shí)行不可?！盵5]換言之，收回領(lǐng)事裁判權(quán)不僅是清末民國(guó)時(shí)期立法者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的重要任務(wù)，也是近代社會(huì)賦予清末民國(guó)司法官的特殊使命。晚清政府及民國(guó)歷屆政府為此不遺余力進(jìn)行司法官職業(yè)化建設(shè)，積極推進(jìn)司法官考試、培訓(xùn)、考核、獎(jiǎng)勵(lì)、懲處、身份保障、物質(zhì)保障、職業(yè)倫理乃至司法禮儀等制度建設(shè)。

二、間接動(dòng)因：學(xué)制改革及法律教育興起

清朝末年的官制改革使得從接受正規(guī)學(xué)堂或?qū)W校教育的畢業(yè)生中選擇官員成為可能。1901年清廷推行學(xué)校教育，而后各省遍設(shè)高等學(xué)堂、兩級(jí)師范學(xué)堂及中小學(xué)。1902年清政府廢止八股文，頒布壬寅學(xué)制。1904年清政府實(shí)行癸卯學(xué)制，標(biāo)志著學(xué)制改革走向規(guī)范化與制度化。癸卯學(xué)制，又稱《奏定學(xué)堂章程》，由清管學(xué)大臣張之洞、張百熙、榮祿擬訂，是中國(guó)近代由國(guó)家頒布的第一個(gè)在全國(guó)范圍內(nèi)實(shí)施推行的系統(tǒng)學(xué)制；規(guī)定任何學(xué)堂“均以忠孝為本，以中國(guó)經(jīng)史之學(xué)為基，俾學(xué)生心術(shù)壹?xì)w于純正，而后以西學(xué)瀹其知識(shí)，練其藝能，務(wù)期他日成才，各適實(shí)用”為宗旨；其內(nèi)容涉及普通教育、師范教育、實(shí)業(yè)教育及學(xué)務(wù)管理等，規(guī)定了各級(jí)各類學(xué)校的目標(biāo)、年限、入學(xué)條件、課程設(shè)置及相互銜接關(guān)系，分小學(xué)（包括初等小學(xué)堂及高等小學(xué)堂）9年、中學(xué)5年、高等學(xué)堂（或大學(xué)預(yù)科）及大學(xué)6年-7年。癸卯學(xué)制施行至1911年辛亥革命止。1905年清朝政府正式廢除科舉制度，取消進(jìn)士、舉人等名目，全面改為學(xué)堂出身，并授予實(shí)職。

隨著新政對(duì)法政人才需求的迅速擴(kuò)大，修律大臣伍廷芳于1905年奏請(qǐng)各省專設(shè)仕學(xué)速成科，其目的是解決科舉考試廢除后舉貢生員的出路問題。此后，各省紛紛興辦法政學(xué)堂。如東三省總督徐世昌為解決籌設(shè)審檢廳中人才缺乏問題，到任之初即飭令籌辦法律講習(xí)所，“專收本省候補(bǔ)及來奉投效人員，自同通州縣以下”，所授課程為大清律例、法學(xué)通論、憲法、民法、刑法等，學(xué)習(xí)時(shí)間為1年，考試畢業(yè)后，經(jīng)徐世昌等人查驗(yàn)傳見，認(rèn)為“畢業(yè)各員均尚諳曉法理，堪備使用，先后擇優(yōu)派赴各審判檢察廳實(shí)地練習(xí)”。[6]

1906年京師法律學(xué)堂成立，屬法部（修訂法律館）管轄，學(xué)堂分設(shè)正科與速成科，學(xué)堂宗旨是：“以造就已仕人員，研精中外法律，各具政治智識(shí)，足資應(yīng)用”。1907年初學(xué)部籌設(shè)京師法政學(xué)堂，“以造就完全法政通才為宗旨”，分預(yù)科、正科、別科，附設(shè)講習(xí)科。預(yù)科學(xué)制兩年，畢業(yè)后升入正科；正科分為政治、法律兩門，均為3年畢業(yè)；別科“專為各部院候補(bǔ)候選人員及舉貢生監(jiān)年歲較長(zhǎng)者，在堂肆習(xí)，不必由預(yù)科升人，俾可速成以應(yīng)急需”；講習(xí)科是“以備吏部新分及裁缺人員入學(xué)肄業(yè)”，1年半畢業(yè)。[7]至1909年，全國(guó)“共設(shè)法政學(xué)堂47所，學(xué)生12282人，分別占學(xué)堂總數(shù)的37%和學(xué)生總數(shù)的52%”，[8]為1910年的司法官考試提供了大量生源。1911年辛亥革命爆發(fā)時(shí)，自由、民主、平等、法制的觀念已深入人心。

清末學(xué)制改革及法律教育的興起，為近代中國(guó)培育了一大批了解西方法學(xué)理念、精通法律知識(shí)并能夠處理各類社會(huì)糾紛的優(yōu)秀法學(xué)人才。同時(shí)，大量法政人員加入司法官隊(duì)伍，提升了中國(guó)近代司法官群體的專業(yè)化和職業(yè)化水平。

三、根本動(dòng)因：清末官制及司法變革

清末官制及司法體制變革之前，中國(guó)古代政府雖然也有職能分工，但就司法而言，屬司法與行政合一體制，更無司法獨(dú)立的觀念?！爸袊?guó)古代縣官聽理其轄區(qū)內(nèi)所有的案件，既有民事也有刑事。它不僅主持庭審和作出判決，還主持調(diào)查并且訊問和偵察罪犯。用現(xiàn)代的眼光來看，它的職責(zé)包括法官、檢察官、警長(zhǎng)、驗(yàn)尸官的職務(wù)。”[9]

1905年7月，清政府為挽救危局，被迫無奈接受資產(chǎn)階級(jí)改良派“預(yù)備立憲”主張，特派鎮(zhèn)國(guó)公載澤、戶部侍郎戴鴻慈、兵部侍郎徐世昌、湖南巡撫端方、商部右丞紹英五大臣分赴東西洋各國(guó)考察政治。載澤在《考察政治日記》中尤為詳細(xì)記載了司法獨(dú)立原則：“裁判各官，由司法大臣奏任，終身其事，非兩議院彈劾，不得黜退。故能獨(dú)立，不受政府節(jié)制，亦不為其無形隱力所動(dòng)搖。而各裁判亦皆秉正不回，為國(guó)人所信服。惟其獨(dú)立不受制于政府，故能保衛(wèi)民庶，不使為大臣、勛貴、官吏所強(qiáng)迫、抑制。如以一官令一民為某事，民不從，官只能控諸公堂。裁判官乃察其所令合例與否。如不合例，官雖尊，無如民何。夫發(fā)令者為誰(shuí)合，裁判官不察也；其所察者，在令之合例否耳。裁判官有遵守法律、保護(hù)個(gè)人之責(zé)，如有一人不合例被拘，裁判官可發(fā)令釋放。倘無罪被拘，致有損失，裁判官可令拘之者賠償。裁判官于議院所定之法律條例，皆須奉行。至于政府大臣或各局署官員所請(qǐng)，屬有違例者，可置之不顧。此司法權(quán)之所以能獨(dú)立也?！盵10]出洋考察五大臣回國(guó)后在《奏請(qǐng)改定全國(guó)官制以為立憲預(yù)備摺》中明確指出：“政教愈修明，法律愈繁密，條文隱晦，非專門學(xué)者不能深知其意。行政官既已瘁心民事，豈能專精律文，故兩職之不能相兼，非惟理所宜然，抑亦勢(shì)所當(dāng)爾。”[11]清末修律大臣沈家本也指出：“法律為專門之學(xué)，非俗吏所能通曉，必有專門之人?！盵12]

1906年，清政府宣布預(yù)備仿行憲政，進(jìn)行包括中央和地方兩個(gè)層面的丙午官制改革。慶親王奕劻等奏定的《厘定中央各衙門官制繕單進(jìn)呈折》稱：“首分權(quán)以定限，立法、行政、司法三者，立法當(dāng)屬議院……行政之事，則專屬之內(nèi)閣各部大臣……合之皆為政府……。司法之權(quán)，則屬之法部，以大理院任審判，而法部監(jiān)督之，均與政府相對(duì)峙，而不為所節(jié)。”[13]同年頒行的《大理院審判編制法》正式確立了檢察制度。1907年，奕劻等人上奏地方官制改革方案：“分設(shè)審判各廳，以為司法獨(dú)立之基礎(chǔ)”，“增易佐治各員，以為地方自治之基礎(chǔ)”。具體落實(shí)到地方司法體制改革，改各省按察司為提法司，原按察使改稱提法使，掌管地方司法行政事務(wù)；各省分設(shè)高等、地方、初級(jí)審判廳，負(fù)責(zé)地方各級(jí)司法審判事務(wù)。[14]同年頒行《各級(jí)審判廳試辦章程》。1908年，清廷頒布中國(guó)歷史上第一部憲法性文件《欽定憲法大綱》，明確規(guī)定司法權(quán)的行使主體是審判衙門，確立的司法原則為“遵欽定法律行之，不以詔令隨時(shí)更改”。

1909年，晚清政府頒布《法院編制法》。該法16章共164條，各章分別為審判衙門通則、初級(jí)審判廳、地方審判廳、高等審判廳、大理院、司法年度及分配事務(wù)、法庭之開閉及秩序、審判衙門之用語(yǔ)、判斷之評(píng)議及決議、庭丁、檢察廳、推事及檢察官之任用、書記官及翻譯官、承發(fā)吏、法律上之輔助、司法行政之職務(wù)及監(jiān)督權(quán)、附則。[15]沈家本出任大理院正卿，大理院人員主要來自原大理寺、法部及各衙門、留洋歸國(guó)者。就機(jī)構(gòu)設(shè)置而言，司法權(quán)應(yīng)包括法院的審判權(quán)，并輔之以檢察廳的檢察權(quán)。檢察總廳的職掌有二：一是調(diào)查罪證，搜求證據(jù)，保護(hù)原告權(quán)利，與律師保護(hù)被告權(quán)利、為被告辯護(hù)相對(duì)立。這一職掌與審判密切相關(guān)。二是監(jiān)督審判。由于外國(guó)的檢察廳“大都附設(shè)于裁判衙門”，所以，大理院的官制清單把檢察廳作為大理院下面的一個(gè)部門。[16]1908年奉天高等審判廳、高等檢察廳建立。至1911年，全國(guó)18個(gè)省建立高等審判廳及高等檢察廳。一些較大的商埠、城市也相繼成立了地方審判廳和地方檢察廳。這些司法機(jī)構(gòu)的建立，迫切需要生成與之相匹配的法律共同體成員，特別是那些能夠從事獨(dú)立審判工作的法官。

清末官制及司法變革的重大意義在于：一為專設(shè)法部和大理院，厘清司法行政和司法權(quán)能的邊界，這是中國(guó)近代政治及司法體制變革的重要環(huán)節(jié)。二為司法獨(dú)立精神的初步確立。[17]如《欽定憲法大綱》確立了限制皇權(quán)以求司法獨(dú)立的“遵欽定法律行之，不以詔令隨時(shí)更改”的原則?！斗ㄔ壕幹品ā访鞔_規(guī)定行政部門和監(jiān)督長(zhǎng)官不得干涉法官職權(quán)，法部及有監(jiān)督權(quán)之法官和檢察官不得限制法官“審判上所執(zhí)事務(wù)及審判官之審判權(quán)”。三為清末官制及司法變革催生了具有近現(xiàn)代法治意義的司法官群體。清末大理院成立后，司法官多來自原先刑部，也有調(diào)自其他衙門者，很多擁有較高學(xué)銜與功名，新式法政人員則很少。至1909年，各地審檢廳有所設(shè)立，但數(shù)量很少，全國(guó)新式司法官群體規(guī)模為數(shù)百人，他們多是原本就內(nèi)存于體制的候補(bǔ)候選佐雜人員經(jīng)速成“學(xué)習(xí)”改造而來的“熟諳新舊法律及于審判事理確有經(jīng)驗(yàn)者”，[18]這也使得確立和完善司法官制度成為當(dāng)務(wù)之急。

注釋：

[1]王泰升：《清末及民國(guó)時(shí)代中國(guó)與西式法院的初次接觸》，載《中研院法學(xué)期刊》2007年第1期。

[2]《英國(guó)司法制度之特長(zhǎng)》，載《法律評(píng)論》1926年總第161期。

[3]1844年《中美望廈條約》第21條規(guī)定：”中美人民間的刑事案件，依被告主義辦理?！暗?4條規(guī)定，中美民事混合案件由“兩國(guó)官員查明，公議察奪”。第25條規(guī)定：“美國(guó)人之間的案件由美領(lǐng)事辦理，美國(guó)人與別國(guó)人之間涉訟，由有關(guān)國(guó)家官員自行辦理，中國(guó)官員不得過問?！?844年中法條約、1847年中國(guó)與瑞典、挪威條約以及1858年中俄?xiàng)l約均有類似規(guī)定。1858年中英《天津條約》，除規(guī)定被告主義原則外，還規(guī)定了“兩國(guó)交涉事件，彼此均須會(huì)同公平審斷”的“會(huì)審制度”。1876年中英《煙臺(tái)條約》又規(guī)定了原告人的本國(guó)官員可以“赴承審官員處觀審”，有不同意見“可以逐細(xì)辯論”的觀審制度。除上述條約以外，許多西方國(guó)家援引最惠國(guó)條款，也取得了在華領(lǐng)事裁判權(quán)。曾經(jīng)在中國(guó)享有領(lǐng)事裁判權(quán)的國(guó)家有20余國(guó)，即英、法、美、俄、德、日、奧匈、意、比、西、葡、丹、挪、荷、秘、墨、智、瑞典、瑞士、巴西等。

[4][清]趙爾巽等編：《清史稿·刑法志·志三》，中華書局1976年版，第4216-第4217頁(yè)。

[5][清]龔湘：《我國(guó)收回領(lǐng)事裁判權(quán)問題與暹羅管理外人訴訟之現(xiàn)狀》，載《東方雜志》1919年第16卷第11號(hào)。

[6][清]《東三省總督徐世昌奏法律講習(xí)所期滿畢業(yè)折》，載《政治官報(bào)》第449號(hào)。

[7][清]《學(xué)部奏籌設(shè)京師法政學(xué)堂酌擬章程折（附幸程）》，載《東方雜志》1919年第4卷第11號(hào)。

[8]冀祥德：《中國(guó)法學(xué)教育現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢(shì)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2008年，第34-第35頁(yè)。

[9]瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第443頁(yè)。

[10][清]載澤：《考察政治日記》，載鐘書河主編：《走向世界叢書》，岳麓書社1986年版第599頁(yè)。

[11]故宮博物院明清檔案部：《清末籌備立憲檔案史料》，中華書局1979年版，第379頁(yè)。

[12][清]沈家本：《設(shè)律博士議“寄移文存”（卷一）》，中華書局1985年版，第2060頁(yè)。

[13]故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料（上）》，中華書局1979年版，第464頁(yè)。

[14]參見《總司核定官制大臣奕劻等奏續(xù)訂各直省官制情形折（附清單）》，載故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料（上）》，中華書局1979年版，第503-第510頁(yè)。

[15]參見李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第282頁(yè)-第283頁(yè)。

[16]參見楊小敏：《晚清司法權(quán)概念考——以憲法學(xué)為視角》，載《政法論壇》第32卷第5期2014年09月。

[17]司法獨(dú)立原則在清末雖因缺乏相關(guān)配套措施而未能有效實(shí)施，但卻為其后各屆民國(guó)政府保障“司法獨(dú)立”提供了一種思路。南京臨時(shí)政府頒行的《臨時(shí)約法》首次以憲法形式確認(rèn)“法官獨(dú)立審判，不受上級(jí)官?gòu)d之干涉?！?923年《中華民國(guó)憲法》規(guī)定“法官獨(dú)立審判，無論何人，不得干涉之?！?936年《中華民國(guó)憲法草案》第80條原則性地規(guī)定“法官依法獨(dú)立審判”。1947年《中華民國(guó)憲法》規(guī)定“法官須超出黨派以外，依據(jù)法律獨(dú)立審判，不受任何干涉。”

[18]參見李在全：《制度變革與身份轉(zhuǎn)型——清末新式司法官群體的組合、結(jié)構(gòu)及問題》，載《近代史研究》2015年第5期。