熊月圓

摘 要：跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議（TPP）之國有企業(yè)條款作為一項高端國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則，秉承了“競爭中立”原則的核心內(nèi)涵，同時又進行了國際化拓展。然而，TPP國企條款仍然無法根除“制度非中性”的本質(zhì)屬性。TPP國企條款的規(guī)制對象對我國具有挑戰(zhàn)性，可能在準入階段造成投資壁壘以及對我國已有海外投資構(gòu)成潛在威脅。為規(guī)避TPP國企規(guī)則的潛在風險，我國應(yīng)加強制度建設(shè)，以提升國有企業(yè)的國際競爭力。應(yīng)密切關(guān)注國際規(guī)則的新發(fā)展，積極參與國際談判，推動合理、互惠、開放的國際貿(mào)易投資規(guī)則的制定，增強我國在國際社會的話語權(quán)。

關(guān)鍵詞：競爭中立；TPP國企條款；潛在風險；應(yīng)對之策

中圖分類號：F830 文獻標識碼：A 文章編號：1674-2265（2016）09-0073-05

一、競爭中立與TPP國企條款

“競爭中立”是指“政府的商業(yè)活動不得因其公共部門所有權(quán)地位而享受私營部門競爭者所不能享受的競爭優(yōu)勢，目的是強調(diào)國有企業(yè)和私營企業(yè)之間的平等市場競爭地位”（張琳和東艷，2015）。該原則最早由澳大利亞政府于1996年作為一項國內(nèi)政策提出，較為全面闡述其內(nèi)涵的則是經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）發(fā)表的一篇題為《競爭中立與國有企業(yè)：挑戰(zhàn)與政策選擇》的報告。該報告認為與私營企業(yè)相比，國有企業(yè)享有政府補貼、金融機構(gòu)提供的優(yōu)惠融資與擔保、放松監(jiān)管等減少經(jīng)營成本的優(yōu)惠待遇、壟斷以及任職人員優(yōu)勢、政府鎖定股權(quán)、破產(chǎn)規(guī)則適用豁免以及擁有充分的信息等“不中立”的競爭優(yōu)勢（徐秀軍，2014）。而競爭中立則旨在打破國有企業(yè)的這些“不中立”的競爭優(yōu)勢，減少國有企業(yè)利用“國有”的性質(zhì)獲得政府給予的優(yōu)惠措施而在市場中采取不公平競爭的行為（卡波比安科和克里斯蒂安森，2011）。因此，依據(jù)競爭中立原則，為使國有企業(yè)與私營企業(yè)之間公平競爭，各國應(yīng)先對國有企業(yè)公私行為進行區(qū)分，并根據(jù)生產(chǎn)成本與銷售定價確定國有企業(yè)是否會掠奪定價或低價傾銷，進而采取限制補貼、信貸中立、規(guī)則中立、股息分紅、提高透明度等方式來削減國有企業(yè)的“不中立”競爭優(yōu)勢（OECD，2012）。2011年美國國務(wù)院副國務(wù)卿羅伯特·霍馬茨（Robert Hormats）提出“競爭中立”概念并將其拓展至競爭法外的其他領(lǐng)域。通過對上述有關(guān)競爭中立的定義進行分析（見表1），表述雖有不同，但究其本質(zhì)皆為限制國有企業(yè)基于身份特殊性而享有的“不中立”競爭優(yōu)勢，使之與私營企業(yè)在市場上公平競爭。自全球金融危機爆發(fā)以來，我國國有企業(yè)在海外市場并購活動頻繁，為規(guī)制我國國有企業(yè)的海外投資行為，美國在國際投資貿(mào)易領(lǐng)域通過雙邊談判或區(qū)域和國際組織等多邊談判等手段推行國有企業(yè)的競爭中立原則，集中體現(xiàn)在TPP國企規(guī)則上。

TPP是跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議（Trans-Pacific Partnership Agreement）的簡稱，由美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭等12個國家于2015年10月5日在奧克蘭正式簽署并公布。TPP協(xié)議制定了一系列高要求的世界貿(mào)易投資規(guī)則，其中針對國有企業(yè)的條款備受關(guān)注。從美國官方公布的TPP協(xié)議全文來看，TPP國有企業(yè)規(guī)則主要內(nèi)容包括適用范圍、商業(yè)決策原則、非歧視原則、非商業(yè)援助不損害他國利益原則、管轄權(quán)與管制公平原則以及透明度原則等六方面規(guī)則，具體內(nèi)容詳見表2。通過分析可以看出，TPP國有企業(yè)規(guī)則秉承了競爭中立原則的核心內(nèi)涵，但作為一項高端國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則，又在競爭中立原則的基礎(chǔ)上進行了國際化拓展，主要體現(xiàn)在以下三方面：

首先，在規(guī)制對象上，體現(xiàn)了“規(guī)制中立”。TPP國企條款明確將國有企業(yè)界定為從事商業(yè)活動的大型國有企業(yè)，這就排除了履行政府職能的公益類國有企業(yè)的適用。競爭中立原則主要適用于國有企業(yè)和私營企業(yè)可以同時進入或現(xiàn)有規(guī)則下可能同時進入的“經(jīng)濟市場”，不適用于履行公共職能或從事公益性活動的國有企業(yè)（胡改蓉，2014）。TPP國企條款將規(guī)制對象僅限于商業(yè)類國有企業(yè)或國有企業(yè)的商業(yè)性活動，而不是“一刀切”地籠統(tǒng)規(guī)制所有的國有企業(yè)。美國在TPP談判過程中為使本國利益最大化而曾主張將國企條款規(guī)制對象界定為中央政府一級的國有企業(yè)，而不適用于地方一級國有企業(yè)，這明顯具有不合理性。由于美國國有企業(yè)主要集中于州政府層面而較少為中央一級國有企業(yè)，因此美國主張的投機之處在于，欲以國家層面上的國有企業(yè)為規(guī)制對象，而使其在州這一層級上設(shè)立的國有企業(yè)免受TPP國企規(guī)則的沖擊。然而，其他成員國如馬來西亞、越南、新加坡等國家的國有企業(yè)主要為中央級國企，而且越是重要行業(yè)或領(lǐng)域，中央級別的國有企業(yè)越集中。因此，美國曾提出的主張對各個會員國的損益或沖擊是完全不同的。而TPP以國有企業(yè)的行為性質(zhì)而非隸屬關(guān)系作為判定是否適用國有企業(yè)條款的依據(jù)，較好地克服了這種不合理性。此外，TPP國企條款限定了其規(guī)制的國有企業(yè)規(guī)模——大型國有企業(yè)，突破了從企業(yè)所有權(quán)或與政府緊密程度方面定義的傳統(tǒng)，這也使得TPP國企條款的適用對象更具目標性。在國際貿(mào)易投資領(lǐng)域，大型國有企業(yè)因具備雄厚實力與政府方面的支持，往往具有優(yōu)勢地位，甚至會扭曲競爭。

其次，在管轄權(quán)方面，體現(xiàn)了“管轄中立”。TPP國企條款明確規(guī)定，締約方各國對在其境內(nèi)從事商業(yè)活動的外國國有企業(yè)享有管轄權(quán)，這就意味著賦予了締約方各國國內(nèi)法對外國國有企業(yè)商業(yè)行為的管轄權(quán)，實質(zhì)上限制了國有企業(yè)的絕對管轄豁免權(quán)，確立了相對豁免權(quán)的適用。所謂絕對豁免，是指一國政府及其財產(chǎn)在任何條件下不受任何外國法院的管轄；相對豁免則是指政府在履行公共服務(wù)職責時適用豁免權(quán)而在從事商業(yè)活動時不適用豁免權(quán)，應(yīng)受外國法院管轄（韓立余，2016）。國有企業(yè)絕對豁免的法理邏輯是以國有企業(yè)的所有者身份為判定依據(jù)，因國有企業(yè)的所有者為國家或政府，所以國有企業(yè)等同于國家或政府，理所應(yīng)當?shù)叵硎芙^對豁免權(quán)。然而，這種管轄權(quán)模式與“競爭中立”原則背道而馳?！案偁幹辛ⅰ痹瓌t旨在抑制國有企業(yè)享有的不當競爭優(yōu)勢，其判斷標準在于國有企業(yè)是否因公共部門的性質(zhì)而獲得高于其他私有企業(yè)競爭者的“凈競爭優(yōu)勢（net competitive advantage）”。在絕對豁免權(quán)模式下，管轄權(quán)豁免是國有企業(yè)享有而私營企業(yè)無法企及的“凈競爭優(yōu)勢”，造成了二者之間不平等的競爭地位。然而，TPP國企管轄權(quán)條款對國有企業(yè)的類型進行區(qū)分，明確規(guī)定締約方國內(nèi)法對外國商業(yè)類而非所有國有企業(yè)具有管轄權(quán)，本質(zhì)上確立了相對豁免權(quán)對國有企業(yè)的適用，僅給予履行政府職能的國有企業(yè)適用豁免權(quán)，而使非履行政府職能的國有企業(yè)與私有企業(yè)處于公平競爭的同一起跑線，契合了“競爭中立”理念。

再次，在非商業(yè)援助方面，體現(xiàn)了“競爭中立”。根據(jù)“競爭中立”原則，若從事商業(yè)活動的國有企業(yè)享有政府補貼、信貸支持、稅收優(yōu)惠等私營企業(yè)無法獲得的競爭優(yōu)勢，則視為競爭中立狀態(tài)的偏離（OECD，2012）。TPP國企條款遵循了“競爭中立”這一原則，規(guī)定締約方不得對從事商業(yè)活動的本國國有企業(yè)提供非商業(yè)援助，使其享有凌駕于其他締約方國有企業(yè)的競爭優(yōu)勢，從而偏離競爭中立狀態(tài)。然而，在國際貿(mào)易投資領(lǐng)域，這種競爭中立偏離狀態(tài)判定較為困難，操作性不強。TPP國企條款基于“競爭中立”但又不局限于其既有規(guī)則，加入了對締約國有無利益損害這一判定條件，使得國有企業(yè)違反規(guī)則的行為可參照WTO有關(guān)反傾銷和反補貼的認定規(guī)則進行判定，從而更具有可操作性。

然而，值得我們關(guān)注的是，TPP國企規(guī)則雖以“競爭中立”原則為核心內(nèi)涵，體現(xiàn)了國際競爭政策的時代趨勢，但究其本質(zhì)，是美歐等發(fā)達國家重新建構(gòu)國際秩序、限制以我國為代表的新興發(fā)展中國家的又一利器，仍無法根除“制度非中性”的本質(zhì)屬性。所謂“制度非中性”是指同一制度對不同的人或人群的損益是不同的，而那些已從既定制度或可能從未來某種制度中獲得利益的個人或集團，無疑會竭力去維護或爭取之（張宇燕，1994），對于國家而言亦是如此。因國有企業(yè)占國民經(jīng)濟比重以及承擔的社會責任和歷史負擔不同，所以不同國家實現(xiàn)競爭中立需要支付的制度成本亦不同。從理論上講，國有企業(yè)占比小的國家要比占比大的國家支付的成本小。美歐等發(fā)達國家國有經(jīng)濟在整個國民經(jīng)濟中占比低，TPP國企競爭中立條款反映了這些國家的利益訴求；而新興發(fā)展中國家國有企業(yè)所占比重高，所起作用大。顯而易見，新興發(fā)展中國家推行競爭中立的制度成本要遠大于美歐等發(fā)達國家。因此，以“競爭中立”為核心的TPP國企條款對不同國家的影響具有非對稱性。此外，在國企透明化義務(wù)問題上缺乏度的限定。透明化義務(wù)雖是實現(xiàn)國有企業(yè)競爭中立的最重要措施，但必須區(qū)分的是，競爭中立的目的在于消除不正當競爭優(yōu)勢，而非禁止政府的商業(yè)化活動，國有企業(yè)承擔的透明化義務(wù)必然涉及一個比例問題（毛志遠，2014）。所以，國有企業(yè)承擔的透明化義務(wù)應(yīng)有一定限度，以不泄漏國有企業(yè)商業(yè)機密為前提。

二、TPP國企條款對我國國有企業(yè)對外貿(mào)易投資的潛在風險

TPP國企條款以競爭中立原則為核心思想，主張限制甚至取消針對國有企業(yè)諸如財政補貼、融資便利、稅收優(yōu)惠、政府采購偏好等優(yōu)惠措施。對我國而言，從中央到地方，從正式制度層面到非正式制度層面，國有企業(yè)目前事實上都享受著信貸、稅收、補貼等各方面的政策紅利。我國100大跨國公司中，占據(jù)主導地位的仍是國有控股企業(yè)。截至2015年底，在非金融類對外直接投資中，國有企業(yè)占比雖有下降但仍是我國對外投資的主體。根據(jù)美國《財富》雜志發(fā)布的2016年世界500強企業(yè)報告，我國上榜企業(yè)達110家，其中大型國有企業(yè)占絕對優(yōu)勢。由此可見，我國享受政策紅利的國有企業(yè)是海外貿(mào)易投資的主體，在我國對外貿(mào)易投資中起著顯著作用。然而，這種現(xiàn)象似乎與TPP國企規(guī)則格格不入，也為“競爭中立”原則所不能容忍。目前我國還不是TPP成員國，亦不用受TPP協(xié)議約束，但TPP國企條款折射出來的“競爭中立”的國際競爭政策應(yīng)值得關(guān)切。我國作為對外投資與出口貿(mào)易大國，從長遠來看理應(yīng)關(guān)注TPP國企條款帶來的潛在風險，主要體現(xiàn)在以下幾方面：

一是在規(guī)制對象上。從我國海外貿(mào)易投資現(xiàn)狀來看，我國從事國際貿(mào)易與對外投資的經(jīng)濟實體一般為擔當各行業(yè)龍頭的大型國有企業(yè)，并且往往在財政補貼、稅收、信貸等方面享有政策優(yōu)惠，難以達到TPP國企規(guī)則之下的競爭中立要求。由此，TPP國企條款規(guī)制對象——從事商業(yè)活動的大型國有企業(yè)，對我國國有企業(yè)在海外投資項目上的主體地位與經(jīng)營行為造成一定程度的威脅，對我國在傳統(tǒng)貿(mào)易國別市場上的經(jīng)營活動形成阻礙，同時又增加了我國開拓新興市場的難度。

二是在投資準入階段。總體上來看，TPP國企條款在準入階段加大了我國國有企業(yè)走出國門的成本與難度，表現(xiàn)在：其一，TPP國企條款將對國有企業(yè)境外投資的審查提前至行為發(fā)生之前；其二，TPP條款把對國有企業(yè)的限制性要求例如信息披露透明等僅以國有企業(yè)的隸屬身份為判定標準而與市場行為割裂。以上兩方面因素在投資準入階段對國有企業(yè)構(gòu)成了壁壘。對國有企業(yè)來說，如果對其競爭利益的限制超出了所獲利益的額度——例如美國提案中出現(xiàn)相當于泄露公司機密的額外透明化通知義務(wù)——則預(yù)示著國有企業(yè)在投資準入階段將遭遇壁壘（毛志遠，2014）。

三是在已有海外投資方面。根據(jù)TPP國企條款非商業(yè)援助不損害他國利益原則，締約方不得通過對另一締約方境內(nèi)的國有企業(yè)投資提供非商業(yè)援助，損害其他締約方的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。由此，鑒于目前我國國有企業(yè)普遍存在享受國家財政補貼、信貸支持、稅收優(yōu)惠等非商業(yè)援助的事實，若我國國有企業(yè)在東道國的投資企業(yè)生產(chǎn)量絕對或相對增加，則投資東道國傾向于得出我國國有企業(yè)因享有不正當競爭優(yōu)勢而損害其國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的結(jié)論。此外，締約各方同意其法院對外國國有企業(yè)在本國領(lǐng)土內(nèi)實施商業(yè)活動享有訴訟管轄權(quán)。因此，投資東道國有權(quán)根據(jù)TPP國企條款對我國國有企業(yè)提起訴訟，這增加了我國國有企業(yè)已有海外投資的不確定性風險。

三、我國應(yīng)對TPP國企條款之策

機遇與挑戰(zhàn)并存。辯證地看，TPP國企條款是一柄雙刃劍，給我國國有企業(yè)帶來挑戰(zhàn)的同時，也給其帶來了機遇。實際上，以“競爭中立”原則為核心的TPP國企規(guī)則不僅是對處于競爭劣勢的私營企業(yè)的一種保護，也是促進國有企業(yè)改革、增進國有企業(yè)活力的一劑良方（唐宜紅和姚曦，2013）。TPP國企規(guī)則無疑對我國國有企業(yè)市場化改革形成一種“倒逼”之勢。為規(guī)避TPP國企規(guī)則帶來的潛在風險，更好地參與國際競爭與合作，我國今后應(yīng)著眼于以下制度建設(shè)，以提升國有企業(yè)的國際競爭力，增強我國在國際社會的話語權(quán)。

（一）推行國有企業(yè)分類改革，深化政企職能分離

實現(xiàn)國有企業(yè)競爭中立的首要基礎(chǔ)是對國有企業(yè)進行分類改革。分類改革是探索國有企業(yè)如何走向市場的有效路徑（馮雷和湯婧，2015）。OECD組織根據(jù)國有企業(yè)提供的產(chǎn)品性質(zhì)及其所處行業(yè)的區(qū)別，把國有企業(yè)分為商業(yè)類國有企業(yè)和公益類國有企業(yè)。一般把市場化程度較高、對國民經(jīng)濟運行安全影響小、非自然壟斷性的行業(yè)（例如房地產(chǎn)業(yè)、制造業(yè)、商業(yè)服務(wù)業(yè)等）內(nèi)的國有企業(yè)歸類為商業(yè)性國有企業(yè)，而把市場化程度較低、關(guān)系國民經(jīng)濟命脈與國家安全、自然壟斷行業(yè)的國有企業(yè)歸類為公益性國有企業(yè)。商業(yè)性國有企業(yè)旨在賺取利潤，而公益性國有企業(yè)旨在為公民提供基礎(chǔ)產(chǎn)品和公共服務(wù)。由此，商業(yè)性國有企業(yè)和公益性國有企業(yè)二者目的與責任的不同，也就決定了其享有的國家政策的不同。對于商業(yè)性國有企業(yè)，國家應(yīng)減少國有資金的投入，降低國有化程度，使政府與國有企業(yè)的職能得到嚴格分離，從而確保商業(yè)性國有企業(yè)與私營企業(yè)在市場中處于平等的競爭地位。對于公益性國有企業(yè)，應(yīng)加大國有資金的投入，并給予其特殊的政策支持，從而確保國有資本在關(guān)系國民經(jīng)濟命脈與國家安全的重要經(jīng)濟領(lǐng)域占據(jù)主導地位，保證公益類國有企業(yè)有效履行公共服務(wù)職能。對我國而言，國有企業(yè)分類改革問題真正進入國企監(jiān)管者的視野是在十八屆三中全會之后。2015年8月24日，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導意見》正式將分類推進國有企業(yè)改革作為國有企業(yè)改革的方向之一，該文件將國有企業(yè)分為商業(yè)類和公益類，并明確了這兩類國有企業(yè)的運作方式和經(jīng)營目標。而且，上海、廣東新一輪的國企改革方案中都將分類監(jiān)管作為國有企業(yè)的改革方向，成為首批試水國有企業(yè)分類改革的省市之一。我國推進國有企業(yè)分類改革，實現(xiàn)國有企業(yè)和私營企業(yè)在商業(yè)領(lǐng)域的公平競爭，契合了競爭中立的價值理念，有利于我國盡快與國際規(guī)則接軌，減少海外投資貿(mào)易摩擦。

（二）規(guī)范政府補貼模式，防止交叉補貼

一直以來，我國政府給予國有企業(yè)補貼的原因在于國有企業(yè)的特殊身份，而未具體區(qū)分國有企業(yè)的行為性質(zhì)。當國有企業(yè)既承擔提供公共服務(wù)的社會義務(wù)，又從事營利性的商業(yè)活動時，我國這種補貼模式就會導致交叉補貼的問題。所謂交叉補貼，是指政府對于承擔了社會義務(wù)的國有企業(yè)的補貼超過了其履行社會義務(wù)所需的成本，以至于該補貼延伸到了國企的商業(yè)活動中。交叉補貼是為TPP國企條款規(guī)制的一個重要方面，也是“競爭中立”規(guī)則的防范對象。防止交叉補貼要求既負社會義務(wù)又為商業(yè)活動的國有企業(yè)不得因政府對其社會義務(wù)承擔行為的補貼而獲得過度的競爭優(yōu)勢。防止交叉補貼的一種有效方式是實行合理的成本核算，區(qū)分國有企業(yè)提供公共服務(wù)的成本和從事商業(yè)活動的成本。然而，由于我國國有企業(yè)的財務(wù)信息不透明或會計核算未對這兩種成本加以區(qū)分，難以判斷其是否獲得了交叉補貼。對此，我們不妨借鑒歐盟的做法，要求既負社會義務(wù)又為商業(yè)活動的國有企業(yè)建立分別賬戶制度，將承擔社會義務(wù)的成本獨立化。例如，公共交通的運營商就應(yīng)就其提供公共交通的社會義務(wù)與其他經(jīng)營活動分別設(shè)立賬戶，獨自核算。此外，西方學者認為，公益性國有企業(yè)可享受政府補貼而商業(yè)性國有企業(yè)在任何條件下絕對不能享受政府補貼（顧功耘，2014）。因此，在我國推進國有企業(yè)分類改革的背景下，我國應(yīng)學習西方成熟的國有企業(yè)改革經(jīng)驗，制定合理的產(chǎn)業(yè)補貼政策，明確產(chǎn)業(yè)補貼的具體類型、條件、標準等，確保國有企業(yè)不因政府的補貼而獲得不公平的競爭優(yōu)勢，創(chuàng)造一個公平競爭的市場環(huán)境。

（三）強化信息披露，提升國企透明度

市場主體所負有的透明化義務(wù)，是競爭中立政策的關(guān)鍵手段，也是TPP國企規(guī)則的內(nèi)在要求。因運行過程的不透明和財務(wù)信息披露的不充分，我國國有企業(yè)長期以來備受西方國家爭議。因此，競爭中立語境下的國企透明化義務(wù)，將對我國國有企業(yè)在國家重大工程、政府采購、低利率信貸、稅收優(yōu)惠以及國有企業(yè)管理等方面提出新的挑戰(zhàn)。為契合競爭中立的國際競爭政策趨勢，應(yīng)著手解決以下問題：第一，解決國有企業(yè)的貸款優(yōu)惠問題，實行市場化利率；第二，解決政府采購偏好問題，推進采購程序的透明化；第三，解決國有企業(yè)在投資與貿(mào)易活動中的優(yōu)勢地位、信息披露、報告以及審查制度的問題，實現(xiàn)國有企業(yè)與私營企業(yè)的公平競爭。一方面，政府既要公開對國有企業(yè)在信貸、稅收、政府采購等方面的政策支持，又要對國企施加嚴格的信息披露義務(wù)，充分披露國有企業(yè)經(jīng)營成本、利潤、財務(wù)等運行中的重要信息，當然涉及商業(yè)秘密和個人隱私的信息除外；另一方面，國有企業(yè)要強化自愿披露信息的意識，進而形成企業(yè)自律與政府監(jiān)管相結(jié)合的信息披露機制，提升國有企業(yè)的透明度。

雖然TPP的最終實施面臨諸多變數(shù)，但這并不意味著我們可以無視國際規(guī)則給我國國有企業(yè)“走出去”帶來的潛在風險。因此，我國一方面應(yīng)加強國內(nèi)制度建設(shè)，另一方面應(yīng)密切關(guān)注、研究國際規(guī)則的新進展，同時積極參與國際談判，推動制定合理、互惠、開放的區(qū)域或多邊貿(mào)易投資規(guī)則，確保未來我國經(jīng)濟發(fā)展的全球空間和海外投資安全。