陳秀萍　朱孔杰

摘 要：行政機關(guān)負責人出庭應訴制度體系的建構(gòu)與完善是我國行政訴訟制度發(fā)展進程中的一個“里程碑”，其既能更好地保障司法公正與司法權(quán)威，又可以進一步推動依法行政和政府法治建設(shè)。目前，正副職負責人出庭應訴應當符合出庭應訴的“實質(zhì)性要求”，負責人出庭應訴行為具有權(quán)利和義務(wù)雙重屬性，負責人出庭應訴具有應訴主體的特殊性、應訴行為的實質(zhì)性和應訴制度的系統(tǒng)性等體系的構(gòu)建，在實踐中已取得了良好的效果，但同時也暴露出一些問題，亟待相關(guān)部門出臺措施予以解決。

關(guān) 鍵 詞：行政機關(guān)負責人；出庭應訴制度；依法行政

中圖分類號：D925.3 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）09-0085-07

收稿日期：2016-05-19

作者簡介：陳秀萍（1970—），女，江蘇鹽城人，河海大學法學院副教授，法學博士，碩士生導師，研究方向為法學理論、憲法與行政法；朱孔杰（1990—），男，山東臨沂人，河海大學法學院憲法學與行政法學碩士研究生，研究方向為行政法。

一、構(gòu)建與完善行政機關(guān)負責人出庭應訴制度的必要性及意義

行政機關(guān)負責人出庭應訴制度在我國并非新鮮話題，①但是以法律的形式對這個具有中國特色的行政訴訟制度予以確認還是值得關(guān)注的。

（一）構(gòu)建與完善行政機關(guān)負責人出庭應訴制度的必要性

修正后的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）以法律的形式對行政機關(guān)負責人出庭應訴制度予以了確認。②隨后《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法若干問題解釋》）對其又作了補充性規(guī)定。③但是，由法律和司法解釋所構(gòu)建的制度體系不完善，因此，很多地方正在或已經(jīng)出臺了更為詳細和具體的實施辦法，①由此行政機關(guān)負責人出庭應訴制度進入了法律確認之后的地方探索階段。然而筆者認為，目前各地方的探索尚處于混亂且相互沖突狀態(tài)。負責人出庭應訴制度應屬于司法制度范疇，因而受“法律保留”原則的制約和規(guī)范，并且下位法在對其作出具體規(guī)定時不能違反上位法。

為了解決目前地方實踐中的混亂、沖突以及違反上位法等問題，避免立法的制度設(shè)計被地方性規(guī)定“架空”，有必要構(gòu)建和完善可以普遍適用于全國的制度體系。鑒于此，從《行政訴訟法》及其司法解釋的視角對行政機關(guān)負責人出庭應訴制度的不足進行剖析，并對各地方的實踐探索進行比較研究，最后從制度的全國適用性角度提出完善該制度的最優(yōu)方案是非常必要的。

（二）構(gòu)建與完善行政機關(guān)負責人出庭應訴制度的意義

行政機關(guān)負責人出庭應訴制度體系的建構(gòu)與完善是我國行政訴訟制度發(fā)展進程中的一個“里程碑”，其既能更好地保障司法公正與司法權(quán)威，又可以進一步推動依法行政和政府法治建設(shè)。

⒈保障司法公正和司法權(quán)威。行政機關(guān)負責人出庭應訴制度體系的建構(gòu)與完善可以保障司法公正。程序公正與實體公正是司法公正的兩個維度：[1]其一，司法過程需要有正當?shù)姆沙绦颍敵绦虻脑O(shè)置和運作必將產(chǎn)生程序公正。該體系的建構(gòu)與完善正是行政訴訟正當程序的必然要求。其二，法律程序不僅具有其內(nèi)在的程序價值，還具有工具價值。程序價值保障實體價值，程序公正保障實體公正。行政機關(guān)負責人出庭應訴制度體系的建構(gòu)與完善可以保障司法權(quán)威：其一，司法公正和司法效率是影響司法權(quán)威的重要因素，[2]該體系的建構(gòu)與完善可以通過保障司法公正、提高司法效率來保障司法權(quán)威。其二，通過負責人出庭應訴可以進一步明確其在訴訟中的身份、地位及其和法院間的關(guān)系。在行政訴訟過程中行政機關(guān)的“行政特權(quán)”被“凍結(jié)”，必須配合法院的審理活動，這在無形之中也保障了司法權(quán)威。

⒉有利于推動依法行政和政府法治建設(shè)。行政機關(guān)負責人出庭應訴制度體系的建構(gòu)與完善有利于推動行政機關(guān)依法行政。依法行政要求政府的一切行政行為應“依法而為”，“法無授權(quán)不可為”。雖然大部分行政機關(guān)負責人依法行政意識較強，但也不排除行政機關(guān)內(nèi)部仍存在具有官僚作風的官員。通過該制度體系的建構(gòu)與完善，可以迫使行政機關(guān)負責人出庭應訴，并在應訴過程中受到法治教育，這必將推動行政機關(guān)依法行政。行政機關(guān)負責人出庭應訴制度體系的建構(gòu)與完善有利于推動政府法治建設(shè)：其一，依法行政是構(gòu)建法治國家和法治政府的基本要求，因而該制度體系的建構(gòu)與完善有利于通過依法行政推動政府法治的進步。其二，“法治政府主要指國家行政權(quán)行使的法治化”。[3]通過行政機關(guān)負責人出庭應訴，可以讓“領(lǐng)導”發(fā)現(xiàn)行政權(quán)運作過程中所暴露出來的“非法治化”現(xiàn)象，并加以反思和改正。因此，行政機關(guān)負責人出庭應訴制度的建構(gòu)與完善有利于推動政府法治建設(shè)。

二、行政機關(guān)負責人出庭應訴及相關(guān)理論

（一）相關(guān)概念及行為性質(zhì)界定

⒈行政機關(guān)負責人。在法律修正前，實踐中對“行政機關(guān)負責人”范圍的界定并不一致：“其一為溫州鹿城區(qū)等地方的做法，主要規(guī)定行政機關(guān)法定代表人即一把手出庭應訴的做法；其二為南京等地推進的行政機關(guān)法定代表人及其副職人員出庭應訴的辦法。”[4]上述兩種做法分別被學者們稱為“行政首長出庭應訴制度”和“行政機關(guān)負責人出庭應訴制度”。根據(jù)2015年4月20日最高人民法院審議通過的《行政訴訟法若干問題解釋》第五條之規(guī)定，本文的“行政機關(guān)負責人”是指行政機關(guān)的正職和副職負責人。

⒉出庭應訴。從字面上看，“出庭應訴”是“出庭”和“應訴”兩個行為的結(jié)合。但任何制度的設(shè)計都有其目的和價值，因而不能只單純從字面來看。行政機關(guān)負責人出庭應訴應當符合出庭應訴的“實質(zhì)性要求”，并達到出庭應訴應有的效果?！俺鐾V”并非是“出庭”和“應訴”的簡單相加，而是一種緊密的有機統(tǒng)一?！俺鐾ァ笔且蟆叭艘健保簇撠熑藨?shù)酵?；“應訴”則進一步要求“事要做”，強調(diào)要達到出庭應訴理應達到的效果。筆者將這種符合制度設(shè)計目的和價值的“出庭應訴”稱之為“實質(zhì)性出庭應訴”。

⒊行政機關(guān)負責人出庭應訴行為的性質(zhì)。行政機關(guān)負責人出庭應訴行為具有權(quán)利和義務(wù)雙重屬性。在行政訴訟中，原告、被告和法院三方之間的關(guān)系可以分為兩大類：一是原告、被告與法院之間的關(guān)系；二是原告與被告之間的關(guān)系。①對行政機關(guān)負責人出庭應訴行為性質(zhì)的界定，應當視其所處的具體關(guān)系來判斷。首先，在原告、被告與法院之間的訴訟法律關(guān)系中，被告行政機關(guān)負責人的應訴行為具有權(quán)利之屬性，對應的義務(wù)主體為法院。由于當事人在行政訴訟中的法律地位是平等的，②被告應享有與原告起訴權(quán)相對應的應訴權(quán)。應訴權(quán)是法律賦予其維護合法權(quán)益的力量，③也是法律賦予其去行動的資格。④其可以通過出庭應訴獲得利益，⑤并可以讓其與原告有說明行政行為依據(jù)或其他溝通交流的機會。其次，在原告與被告之間的訴訟法律關(guān)系中，原告的起訴行為具有權(quán)利之屬性，而被告行政機關(guān)負責人的應訴行為具有義務(wù)之屬性。起訴權(quán)與應訴義務(wù)相對應。權(quán)利意味著一定程度的“自由”，但立法在這里使用了具有強制性意義的“應當”一詞，并未給予其“自由”。對于出庭應訴，行政機關(guān)負責人不能放棄也不能在沒有正當理由的情況下拒絕，這完全符合義務(wù)的“受動性”之特征。如其違反該義務(wù)將承擔不利法律后果。⑥

（二）行政機關(guān)負責人出庭應訴的特征

行政機關(guān)負責人出庭應訴具有以下特征：一是應訴主體的特殊性。行政機關(guān)負責人出庭應訴具有應訴主體的特殊性，即應訴主體為行政機關(guān)正副職負責人。當然，負責人出庭應訴的可以委托訴訟代理人，不能出庭時應當委托行政機關(guān)相應的工作人員。究其根源，就是由行政機關(guān)和行政訴訟的特殊性所決定的。二是應訴行為的實質(zhì)性。行政機關(guān)負責人出庭應訴具有應訴行為的實質(zhì)性，這是該制度建構(gòu)的本質(zhì)所在和必然要求。行政應訴人員只有積極主動行使其訴訟權(quán)利并履行其訴訟義務(wù)，才能保障行政爭議及時公正地得到化解。三是應訴制度的系統(tǒng)性。行政機關(guān)負責人出庭應訴具有應訴制度的系統(tǒng)性。該制度體系主要由實質(zhì)性應訴系統(tǒng)、監(jiān)督系統(tǒng)和法律責任系統(tǒng)組成。應訴制度的系統(tǒng)性是其制度價值得以真正實現(xiàn)的重要保障。①

三、我國行政機關(guān)負責人出庭應訴制度現(xiàn)狀與存在的問題

目前，我國已初步形成了行政機關(guān)負責人出庭應訴制度體系，且該體系的構(gòu)建在實踐中已取得了良好效果，但同時也暴露出一些問題。

（一）我國行政機關(guān)負責人出庭應訴制度現(xiàn)狀

目前，我國已初步形成了由法律、司法解釋以及地方性法規(guī)所構(gòu)建的行政機關(guān)負責人出庭應訴制度體系。以《行政訴訟法》的修正為界點，其發(fā)展歷程可以分制度法律化前后兩個階段。法律化前階段主要為各地方的實踐探索，其為制度的法律化提供了寶貴的實踐經(jīng)驗和強有力的理論支撐。修正后的《行政訴訟法》對制度進行了立法明確，我國行政機關(guān)負責人出庭應訴制度發(fā)展進入到“新階段”。隨后，最高人民法院審議通過的《行政訴訟法若干問題解釋》又對其作了補充性規(guī)定。與此同時，各地方也開始制定具體的實施辦法。至此，我國行政機關(guān)負責人出庭應訴制度體系已初步形成。實踐中，行政機關(guān)負責人出庭應訴制度的立法確認也已取得了良好的效果。正是因為在之前的地方實踐中取得了較好效果，行政機關(guān)負責人出庭應訴制度才被立法機關(guān)上升為法律。最高人民法院黨組副書記江必新曾指出：“在黨委的領(lǐng)導、政府的支持以及各方的努力下，這項工作目前取得了階段性的成績，在有的地方行政機關(guān)負責人出庭應訴率已經(jīng)達到100%。”[5]但目前該制度在實踐中已暴露出一些問題。如案件數(shù)量的大幅增加對該制度造成了一定沖擊。立案登記制度剛開始實施的2015年5月，湖南省各級法院新收一審行政案件比去年同期凈增加809件，同比增幅達127.4%。[6]案件數(shù)量的急劇增加與負責人時間有限性間的矛盾日漸凸顯。

（二）我國行政機關(guān)負責人出庭應訴制度存在的問題

⒈負責人出庭應訴案件范圍界定缺失。修正后的《行政訴訟法》在其第三條中規(guī)定，被訴行政機關(guān)負責人應當出庭應訴。立法在這里采用了“應當”一詞，這就明確了負責人出庭應訴的作為義務(wù)。出庭應訴是原則性要求，不出庭只是原則的例外。那么負責人應當對哪些案件出庭應訴？從現(xiàn)行《行政訴訟法》相關(guān)規(guī)定來看，行政機關(guān)為被告的所有行政案件都負有出庭應訴義務(wù)。要求行政機關(guān)負責人對所有的行政案件都出庭應訴具有不合理性與不現(xiàn)實性。首先，行政機關(guān)負責人公務(wù)繁忙，時間有限，其不可能對所有的案件都出庭應訴。隨著立案登記制度的實施，行政案件數(shù)量大幅增加，這必將加劇案件數(shù)量的龐大性與負責人時間有限性之間的矛盾。其次，從價值的角度來看，并非負責人對每起案件出庭應訴所產(chǎn)生的價值都會高于同一時刻對其他行政事務(wù)處理所產(chǎn)生的價值，因而有必要對出庭應訴案件的范圍進行合理限定。

⒉正副職負責人之間分工劃分缺失。《行政訴訟法若干問題解釋》第五條對行政機關(guān)負責人的范圍進行了界定，即在行政機關(guān)負責人出庭應訴制度中，負責人不僅包括正職，還包括副職。因此，不能簡單地將“行政機關(guān)負責人”等同于“行政機關(guān)首長”?！捌鎸⒇撠熑顺鐾ダ斫鉃樾姓C關(guān)首長出庭不利于節(jié)約訴訟成本?！盵7]既然負責人包括正副職，立法就應當對行政機關(guān)正副職負責人之間的應訴義務(wù)進行明確分工。如果不對其進行明確，很有可能會出現(xiàn)正副職負責人之間相互推諉，或可能出現(xiàn)只有副職出庭應訴的情況。因為畢竟正職負責人是更高級別的領(lǐng)導，如其不想出庭，可利用職權(quán)讓副職出庭。另外，對正副職負責人之間進行合理分工也有助于應訴效率的提高，因為分工明確更能體現(xiàn)應訴的專業(yè)化。

⒊負責人不能出庭應訴的理由缺失。修正后的《行政訴訟法》明確了被訴行政機關(guān)負責人出庭應訴的法定義務(wù)。同時立法考慮到負責人身份的特殊性以及其他可能出現(xiàn)的一些不能抗拒的理由，又進一步規(guī)定了例外，即被訴行政機關(guān)負責人不能出庭的，應當委托行政機關(guān)相應的工作人員出庭。此種立法模式值得肯定，但立法在此則遺漏了不能出庭的正當情形和理由的界定。不對其進行合理界定，將有可能導致該制度的立法目的不能實現(xiàn)或者不能完全實現(xiàn)。因為，如果負責人不想出庭就可以輕而易舉達到不出庭應訴的目的，如負責人可以“公務(wù)繁忙”為由來逃避其出庭應訴義務(wù)。因此，為了不讓該例外情形成為負責人不出庭應訴的“擋箭牌”，應對不能出庭應訴的正當情形和理由進行明確。

四、完善我國行政機關(guān)負責人出庭應訴制度的建議

通過對域外行政訴訟制度較發(fā)達國家的考察，均未發(fā)現(xiàn)對行政機關(guān)負責人應出庭應訴的強制性規(guī)定和相關(guān)理論研究。[8]所以，對這個具有本土特色的制度體系予以完善的研究還需從我國的實際出發(fā)。

（一）明確行政機關(guān)負責人出庭應訴案件的范圍

行政機關(guān)負責人出庭應訴是原則性要求，不出庭只是例外，但很多地方性規(guī)定對出庭應訴案件范圍作出了明確限定。如2015年7月24日印發(fā)的《哈爾濱市行政訴訟案件應訴辦法》第十五條之規(guī)定；①2015年8月31日印發(fā)的《廣西壯族自治區(qū)行政機關(guān)負責人出庭應訴工作規(guī)則》第四條之規(guī)定。②諸如此類對出庭應訴案件范圍進行縮小解釋的地方性規(guī)定，都是與其上位法相沖突的，理應無效，但這并不影響對其實踐探索經(jīng)驗的借鑒。地方實踐中主要存在“列舉”和“兜底”兩種模式。由于單純“列舉”具有一定的弊端，因而建議采用“列舉+兜底”模式。

⒈“列舉”主要是對某些情形的具體羅列說明，大多涉及“影響重大”“案情復雜”等事項。有的地方規(guī)定“本年度的第一起第一審行政訴訟案件”或③“年內(nèi)一審首案”④應當出庭。對此類案件出庭應訴雖有一定的“表率”作用，但這種不區(qū)分案件具體情況的做法是不可取的。還有的地方規(guī)定，如果同一行政機關(guān)本年度存在多起同類型案件需要應訴時，負責人只需要出庭應訴一起以上即可。①該做法值得借鑒，因其不僅考慮到了行政機關(guān)負責人公務(wù)繁忙，而且考慮到了同類案件的代表性。

⒉關(guān)于“兜底”，一般規(guī)定“行政機關(guān)負責人或行政機關(guān)認為應當出庭應訴的案件”或②“人民法院認為、建議或通知出庭的案件”③行政機關(guān)負責人應出庭應訴。這主要涉及由誰根據(jù)實際情況去靈活決定行政機關(guān)負責人應出庭應訴案件的問題。筆者認為，對于該問題，由人民法院來決定較妥當。因為人民法院是法律適用的專家，其可以根據(jù)案件的具體情況來靈活掌握。如果由行政機關(guān)或行政機關(guān)負責人自己來決定，負責人可能會借此決定權(quán)來逃避出庭應訴義務(wù)。

（二）明確正副職負責人之間的分工

實踐中，大多數(shù)地方并未對行政機關(guān)正副職負責人之間的分工進行明確。在對進行分工劃分的地方進行考察后發(fā)現(xiàn)，主要存在如下兩種處理方式：其一，通過明確正職負責人出庭應訴案件范圍厘清正副職負責人之間各自應出庭案件的范圍。如南京市于2015年07月20日生效的《市政府關(guān)于加強行政機關(guān)負責人行政訴訟出庭應訴工作的意見》規(guī)定：社會影響較大的、案情復雜的、代表市政府出庭應訴的、法院等指定正職負責人出庭應訴的、一審行政機關(guān)敗訴二審的案件等應當由正職負責人出庭，而其他案件可由副職負責人或同級非領(lǐng)導職務(wù)人員出庭應訴。其二，以正職負責人出庭為原則，副職負責人出庭為例外。如自2015年4月30日開始施行的《武漢市行政機關(guān)負責人出庭應訴暫行規(guī)定》第六條規(guī)定：“下列開庭審理的行政訴訟案件，應訴機關(guān)正職負責人應當出庭應訴：（一）應訴機關(guān)年度第一件行政訴訟案件......前款規(guī)定的應當由行政機關(guān)正職負責人出庭應訴的案件，行政機關(guān)正職負責人確有正當理由不能出庭的，可以委托本單位副職負責人出庭應訴。”

上述兩種方式都是可取的，但無論采用哪種方式，關(guān)鍵在于要“明確”正副職負責人之間的分工，不能“模糊”。當然，當行政機關(guān)正職或副職負責人因正當理由不能出庭應訴時，應當由相應的副職或正職負責人出庭，而不能直接委托行政機關(guān)相應的工作人員出庭。只有當行政機關(guān)正職和副職負責人都因正當理由不能出庭應訴時，才可以委托相應的工作人員出庭應訴。

（三）明確負責人不能出庭應訴的理由

關(guān)于負責人不能出庭應訴的理由，很多地方性規(guī)定也未予明確，大多采取了以下幾種模式：有的地方雖未對不能出庭應訴的理由予以界定，但確立了不能出庭應訴理由由法院審查的方式，即對什么是正當理由并不予直接說明，而是把理由正當性的審查權(quán)賦予了人民法院，由法院自由裁量。如2015年4月10日發(fā)布的《安徽省行政機關(guān)負責人出庭應訴若干規(guī)定（代擬稿）》就采用了此種方式。①有的地方則采取了“模糊定義”的方式。如有的地方采用了“單一模式”。即不對案件進行區(qū)分而統(tǒng)一規(guī)定為一個模式，將不能出庭應訴的理由界定為“正當理由”。②有的地方則采用了“復合模式”，對不同案件予以區(qū)別對待。對于普通案件只要“不能出庭”就可以不出庭，對于某些特殊案件則要求有“正當理由”或“特殊情況”。③

其實，無論將不能出庭應訴的理由界定為“正當理由”還是“特殊情況”，都未達到明確其具體含義的目的。對于負責人不能出庭應訴的理由，章志遠教授認為：“很顯然，行政訴訟法對此預留了充分的解釋適用空間……”。[9]筆者認為，對于該問題可以采取立法明確和司法機關(guān)審查相結(jié)合的方式，以達到互補的效果：首先由有關(guān)機關(guān)根據(jù)制度的立法目的以書面形式進行明確。然后由法院負責審查。負責人不能出庭應訴的應當向受案法院提交書面說明，然后由法院依據(jù)相關(guān)規(guī)定進行“一理由一審查”。

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（責任編輯：王秀艷）