王賽　劉淑均

摘要：網(wǎng)絡改變了經(jīng)濟活動和商業(yè)行為模式，也使得傳統(tǒng)的商標法適用受到新的挑戰(zhàn)。我國尚未對商標的合理使用做出系統(tǒng)而詳盡的法律規(guī)定，但各行政機關(guān)和人民法院已經(jīng)在實踐中運用它解決相關(guān)糾紛，網(wǎng)絡環(huán)境下又產(chǎn)生了新的商標權(quán)利限制問題。允許合理使用他人商標是對商標權(quán)利加以限制的重要制度內(nèi)容，其目的在于平衡社會公眾與權(quán)利人之間的利益。在傳統(tǒng)領域認定商標合理使用并非易事，而當商品和服務進入互聯(lián)網(wǎng)時代，商標使用的情形更加多樣和復雜，對商標合理使用的認定也更加困難。通過分析我國的立法現(xiàn)狀與世界各國的實踐經(jīng)驗可以看出：進一步闡明商標合理使用的概念并細化其判斷標準，進而將其制度化，具有現(xiàn)實性與必然性，可為我國盡快完善商標合理使用制度提供參考。

關(guān)鍵詞：合理使用；商標；互聯(lián)網(wǎng)；制度

中圖分類號：D923.43文獻標識碼：A文章編號：1673-8268（2016）01-0059-07

注冊商標權(quán)是一種專有性的民事權(quán)利，是商標注冊人依法支配其注冊商標并禁止他人侵害的權(quán)利。在傳統(tǒng)商業(yè)領域，使用他人商標的情形并不鮮見，由此引發(fā)的商標使用侵權(quán)糾紛不斷。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，新型營銷手段對商標的使用更復雜，由此引發(fā)的商標侵權(quán)沖突更加激烈。近年來，國際社會逐漸認識到，在大力倡導商標權(quán)保護的同時，為維護良好的市場競爭秩序，有必要對商標權(quán)加以合理的限制。商標合理使用是商標權(quán)限制的重要內(nèi)容之一，是平衡商標權(quán)人與社會公眾利益的有效手段。美國法官Holmes曾說過：“商標權(quán)在于阻止他人將其商品當作權(quán)利人的商品出售，如果商標使用只是為了告知真相而并不是要欺騙公眾，我們看不出為何要加以禁止，商標不是禁忌。”[1]193-194大多數(shù)發(fā)達國家都通過立法，對商標權(quán)合理使用作出了明確的規(guī)定。隨著我國商品經(jīng)濟與互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，關(guān)于商標合理使用問題日漸增多并得到凸顯，各行政機關(guān)、人民法院在處理該問題時陷入了法律依據(jù)不足的困境，如沃爾沃案①、“TOTO”案②。本文旨在對商標合理使用類型做進一步歸納和整理，明確商標合理使用的構(gòu)成要件，以求有益于我國商標合理使用制度的完善。

一、構(gòu)建商標合理使用制度的理論基礎

存在于固定領域的詞匯數(shù)量有限，商業(yè)活動中將通用名稱作為商標的實例不勝枚舉。為保護他人合理使用這些通用詞匯，對商標權(quán)進行合理限制乃必需之事。而法律對社會公平正義的要求使得我們必須同時考慮商標權(quán)人的利益、他人的合法權(quán)益以及社會公共利益。所以，基于合理理由而限制商標權(quán)人的部分權(quán)利與保障商標權(quán)人的專有權(quán)利并不矛盾。

（一）符合商業(yè)性言論自由的精神

商業(yè)性言論存在諸多爭議[2]，即使在商業(yè)性言論的發(fā)源地美國也是經(jīng)歷了不保護到肯定保護的過程[3]。如果不對商標權(quán)的行使范圍作一定的限制，那么他人在商業(yè)宣傳、市場推廣等商業(yè)活動中使用該商標言詞時將面臨著被控侵權(quán)的危險，致使他人的言論自由面臨著侵害，同時也將會侵害消費者的信息接收權(quán)，勢必增加消費者的搜尋成本。

（二）符合“利益平衡理論”的要求和知識產(chǎn)品的本質(zhì)屬性“利益平衡”作為一種價值理念，不僅要求當事人之間、權(quán)利義務主體之間的利益達到平衡，還要求個人與社會之間的利益達到平衡，從本質(zhì)上說是人權(quán)思想與公共利益原則的綜合體。利益平衡法則是解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的關(guān)鍵[4]，反映到商標的合理使用制度層面，就是要對商標權(quán)人的權(quán)利行使采取合理的限制，以保證社會大眾合理使用他人商標。同時，商標作為一種智力成果，是權(quán)利人在前人研究成果的基礎上加以創(chuàng)造性勞動的結(jié)果，是對人類智力勞動成果的繼承和發(fā)展，具有社會的公共產(chǎn)品屬性。

（三）符合公平競爭原則與權(quán)利限制制度的要求對公平競爭的界定往往采取排除法，即如果某行為不屬于不正當競爭行為，就符合公平競爭的要求 [5]。按照《巴黎公約》和我國《反不正當競爭法》的一般條款和特別條款的規(guī)定，“違反誠實的習慣做法的競爭行為”和“仿冒行為、虛假宣傳行為、商業(yè)詆毀行為以及侵犯商業(yè)秘密行為”構(gòu)成不正當競爭的行為參見《巴黎公約》第10條中的第2條《反不正當競爭法》中的第2條、第5條和第10條。 。商標權(quán)人若憑借其商標專用權(quán)對相關(guān)市場的信息進行控制，消費者將無法從其他經(jīng)營者處獲得相關(guān)信息，僅能被動地獲取商標權(quán)人所提供的商品或服務，這是一種不正當?shù)母偁幮袨椤，F(xiàn)代私法催生了權(quán)利限制制度，它與公平競爭原則的規(guī)范意旨是一脈相承的，在知識經(jīng)濟時代逐漸確立起來。為了保護社會公共利益，一些有可能被濫用的民事權(quán)利會受到合理限制，商標權(quán)作為民事權(quán)利的一種也不例外。二、傳統(tǒng)商標合理使用制度及其在網(wǎng)絡環(huán)境下的發(fā)展（一） “商標合理使用”的內(nèi)涵

有關(guān)商標合理使用的概念，在立法界與學界有各種說法?！捌胀ㄊ褂谩闭f認為：凡以普通使用之方法，表示自己姓名、商號或其商品之名稱、形狀、品質(zhì)、功用、產(chǎn)地或其他有關(guān)商品本身之說明，附記于商品之上者，不受他人商標專用權(quán)之效力拘束。但惡意使用其姓名或者商號時，不在此限[6]。“善意且合理使用”說認為：以善意且合理使用之方法，亦即普通使用之方法表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質(zhì)、功用、產(chǎn)地或其他有關(guān)商品本身之說明，附記于商品之上，以使消費者對商品本身有更多之認識，而非作為商標使用之謂[7]。“商標權(quán)的例外”說認為：在顧及商標所有人及第三方合法利益的情況下，允許對敘述性詞匯進行合理使用。合理使用尤其包括在符合工商業(yè)的誠實慣例的情況下善意地使用自己的名稱或者地址、善意地說明商品或者服務的特征或者屬性，尤其是說明商品或者服務的質(zhì)量、用途、地理來源、種類、價值及提供日期[1]334?！皬V狹義合理使用”說認為：商標合理使用有廣義和狹義之分。廣義的商標合理使用，是指他人未經(jīng)商標所有人許可，基于正當目的使用權(quán)利人的商標，而不必支付對價的合法的事實行為。狹義的商標合理使用，僅指商業(yè)性的合理使用，它是指在綜合考慮商標權(quán)人和其他經(jīng)營者公共利益前提下，允許其他經(jīng)營者在生產(chǎn)、經(jīng)營活動中善意、正當?shù)厥褂闷渥陨虡耍@種使用不構(gòu)成對商標權(quán)的侵犯[8]。

“普通使用”說與“善意且合理使用”說在本質(zhì)上是一致的?！吧埔馇液侠硎褂谩闭f雖較“普通使用”說更為清楚、明了，然而其外延有限，不能囊括所有的商標合理使用情形?！吧虡藱?quán)的例外”說基于《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱“TRIPS協(xié)議”）的規(guī)定，雖然具有一定的法律依據(jù)和合理性，然而其過于籠統(tǒng)，恐怕在適用的過程中多生疑義。因此，也有加以揚棄的必要?！皬V狹義合理使用”說不能明確商標合理使用概念的內(nèi)涵與外延，并不是一個科學的法律概念。筆者認為，可以將商標合理使用的概念界定為他人未經(jīng)商標權(quán)人的允許，善意且合理地使用與商標權(quán)人的商標相同或者近似的符號，未侵害商標權(quán)人的合法利益的行為。

（二）網(wǎng)絡環(huán)境下商標合理使用類型的新發(fā)展1.傳統(tǒng)分類概述

對合理使用類型的構(gòu)建，多數(shù)國家采取列舉式，也有少數(shù)國家采取概括式。列舉式雖能給司法實踐明確指引，給法官判案以明確依據(jù)，但難以將網(wǎng)絡環(huán)境下新興的合理使用情形納入其中，易造成制度上的封閉和滯后。概括式雖較為開放，但規(guī)定過于籠統(tǒng)，可能導致同一種情形的案例獲得不同及不公的判決。筆者認為，我國應立足國情，采用列舉式和概括式相結(jié)合的模式，既給法官一定的自由裁量空間，又可提供統(tǒng)一的理論和原則。根據(jù)使用目的不同，商標合理使用分為商業(yè)性合理使用和非商業(yè)性合理使用。所謂使用目的，即看是否以營利為目的，若以營利為目的，即為商業(yè)性合理使用。商業(yè)性合理使用是指在綜合考慮商標權(quán)人和其他經(jīng)營者公共利益的前提下，允許其他經(jīng)營者在生產(chǎn)、經(jīng)營活動中善意、正當?shù)厥褂闷渥陨虡?，這種使用不構(gòu)成對商標權(quán)的侵犯[9]。根據(jù)使用方式，又可將商業(yè)性合理使用劃分為敘述性合理使用和指示性合理使用。

（1）敘述性合理使用。該類行為是指使用一個領域內(nèi)共通的稱謂、單個名稱、產(chǎn)地等標志，目的是描述自己的商品或服務，對他人商標專用權(quán)不構(gòu)成侵犯。權(quán)利人通過長期使用某領域內(nèi)共通稱謂、型號、圖形，或者對商品功效、主要成分、質(zhì)量、用途等特點進行直接描述的標識使其具有可識別性并獲得“第二含義”“第二含義”理論源于美國，現(xiàn)已經(jīng)被世界多國接受，體現(xiàn)在各國商標法和相關(guān)國際條約中。如《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第二部分第二節(jié)第15條：“即使有的標記本來不能區(qū)分有關(guān)的商品或服務，成員亦可依據(jù)其經(jīng)過使用而獲得的識別性確認其可否注冊。” 后，法律允許將其注冊為商標。實踐中，“兩面針”、“草珊瑚”商標獲得注冊即敘述性商標依第二含義取得顯著性適例。但商標權(quán)人也不能基于商標專有權(quán)而禁止非權(quán)利人使用該商標的“第一含義”，即該標識在公共領域中的基本意義。例如，雖然“白市驛”是注冊商標的要素，但是在產(chǎn)品包裝上使用“白市驛風味”，并在產(chǎn)品上標注了自己的個性化商標，只是為了說明該產(chǎn)品的屬性具有白市驛風味，不會侵犯“白市驛”注冊商標專用權(quán)[10]。敘述性合理使用主要表現(xiàn)在為向公眾準確提供自己商品或服務的基本信息，因此，根據(jù)被使用相關(guān)標識的性質(zhì)不同，可采列舉式，將已存的及可存的敘述性商標合理使用類型羅列，具體包括通用名稱、地理標志、描述性名稱、地名、姓氏等方面的合理使用。

（2）指示性合理使用。1992年，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院在“New Kid On The Block” v. News America Publishing，Inc. 一案中確立了指示性合理使用，德國商標法第23條第3款、歐共體商標一號指令都有相關(guān)規(guī)定。指示性合理使用是指使用者為了恰當?shù)卣f明自己的商品或服務的特點、用途等，而提及或指示商標權(quán)人的商品或服務，在不造成混淆的情況下，善意地使用他人商標。消費者對每個產(chǎn)品的真實信息都有知情權(quán)，如果使用他人商標只是為了告知真相，而不是將他人商品作為使用人自己的商品出售，那么就不應該加以禁止。在著名的BMW v.Deenik案參見BMW v. Deenik. Case C-63/97 1999 1 CMLR 1099。中，Deenik為向公眾說明自己所從事的維修、維護工作，而使用了BMW商標。要準確描述自己商品或服務的性質(zhì)，告知消費者該產(chǎn)品或服務的真實信息就會不可避免地使用權(quán)利人之商標。若允許BMW的商標權(quán)人無限制地禁止該使用行為，那么像Deenik這樣的服務提供者，將喪失很多公平競爭的機會。因此，歐盟法院認為該使用行為，誠實地向公眾說明了自己所提供服務的性質(zhì)，是合法的，BMW的商標權(quán)人無權(quán)禁止。

非商業(yè)性合理使用不以盈利為目的，根據(jù)使用方式的不同，主要包括滑稽模仿、新聞報道及評論、字典中的使用等。實踐中，關(guān)于非商業(yè)性合理使用的案件較少發(fā)生，筆者在此重點介紹一下滑稽表演合理使用情形。

（3）滑稽表演合理使用。滑稽表演是指對原商標以臨摹方式加以演繹，以求獲得詼諧、滑稽的效果，讓公眾對被滑稽表演產(chǎn)品或服務的文化象征產(chǎn)生新的理解。一旦出于獲取輿論關(guān)注甚至是惡意炒作的意圖去使用他人商標，沒有或者鮮有滑稽表演的意圖和行為，就有可能侵犯他人商標專有權(quán)。同時，滑稽表演不得丑化、損害被模仿商標的形象，嚴格禁止對他人商標進行貶低的滑稽表演。原告可口可樂公司常在其產(chǎn)品上使用紅色的設計圖案，并配有一些白色條文寫成的文字“Enjoy Coca-Cola”。被告某公司在自己經(jīng)銷的氣體飲料上幾乎原樣復制了可口可樂公司的圖案，只將白色條文寫成的文字改成了“Enjoy Cocaine”，并主張這是滑稽模仿。法院判決被告侵犯了原告的商標權(quán)。因為被告的圖案和原告的圖案相似，文字上只有三個字母不同，更重要的是把“可口可樂”商標和毒品聯(lián)系，會使其聲譽受到損害。在這種條件下，商標權(quán)人有權(quán)禁止他人使用。

2.網(wǎng)絡環(huán)境下商標合理使用類型的新表現(xiàn)

（1）互聯(lián)網(wǎng)平臺商業(yè)活動中的合理使用。網(wǎng)絡營銷者在自己的網(wǎng)店或其他網(wǎng)站上為標明商品或服務的用途，善意地使用他人商標的情形，應認定為合理使用。鑒于網(wǎng)絡的虛擬性、多樣性與不穩(wěn)定性，相關(guān)公眾對網(wǎng)絡持有較高的警惕，發(fā)生混淆誤認的可能性相比于傳統(tǒng)交易更低。因此一般應推定為相關(guān)公眾不會就其與商標權(quán)人的關(guān)系發(fā)生混淆誤認，除非商標權(quán)人能夠舉出反證。例如，上海展進貿(mào)易有限公司在淘寶網(wǎng)上開設名為“匯通油漆商城”的店鋪銷售包括“立邦”漆在內(nèi)的多種品牌油漆。展進公司在網(wǎng)店首頁的滾動圖片、寶貝推薦、代理品牌等多處使用了“立邦”商標。立邦公司作為該商標的權(quán)利人認為網(wǎng)店存在商標侵權(quán)行為，遂將展進公司和淘寶公司一并告上法院。該案經(jīng)過兩審，上海市第一中級人民法院作出終審判決：展進公司為指示其所銷售商品的信息而使用上訴人立邦公司的注冊商標，未造成相關(guān)公眾的混淆，且在商標使用過程中，也不存在對商標的貶損，或是商標顯著性或知名度的降低，不存在造成商標權(quán)人其他商標利益的損害，故立邦公司指控展進公司構(gòu)成商標侵權(quán)的主張不能成立。而淘寶公司作為網(wǎng)絡服務提供者，在展進公司不構(gòu)成商標侵權(quán)的前提下，也不應被認為構(gòu)成商標侵權(quán)。但以下足以使人產(chǎn)生混淆的行為則構(gòu)成商標侵權(quán)：將他人商標的圖樣變成自己網(wǎng)頁的圖標；將他人的注冊商標作為自己網(wǎng)頁的一部分；將他人商標作為自己的商標或網(wǎng)站名稱；在自己的網(wǎng)頁上直接使用他人的商標銷售假冒產(chǎn)品。

（2）域名、關(guān)鍵詞與搜索排行中的合理使用。由于域名、關(guān)鍵詞或搜索排行具備負責指引網(wǎng)絡用戶尋找到網(wǎng)絡銷售商網(wǎng)站的功能，而這種功能具有不可替代性。禁止這類標示他人商標的使用行為將導致普通的二手經(jīng)銷商相對于商標權(quán)人及其被許可人處于極大的競爭劣勢，使得商標權(quán)人的壟斷權(quán)向銷售環(huán)節(jié)不當擴張。因此，這種情況下銷售帶有某商標商品的人對該商標的使用具有合理性與必要性。我國最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“認定使用域名構(gòu)成侵權(quán)需要滿足的條件包括：被告對該域名或其主要部分不享有權(quán)益，也無注冊、使用該域名的正當理由；被告對該域名的注冊、使用具有惡意；原告有合法權(quán)益；構(gòu)成混淆性近似?！睂嵺`中，在域名注冊人為正品銷售商的情況下，一般都難以滿足“無正當理由”、“注冊、使用具有惡意”兩個要件。因此，在域名或關(guān)鍵詞中標示他人商標用于指引網(wǎng)絡用戶搜尋功能不構(gòu)成商標侵權(quán)，除非商標權(quán)人能夠舉出相反證據(jù)證明。此外，出于吸引消費者關(guān)注的意圖而將商標權(quán)人的商標標識以網(wǎng)絡域名、彈跳式廣告及關(guān)鍵字等方式進行使用的行為，雖然屬于商業(yè)活動中使用，但并未直接標識其本人的商品和服務，不構(gòu)成商標法意義上的使用商標行為。其目的不是指示商品和服務的來源，不會使消費者產(chǎn)生混淆誤認的結(jié)果。但這種營銷方式本質(zhì)上是搭便車的行為，即使可能不構(gòu)成商標侵權(quán)，但也涉嫌不正當競爭。

（3）網(wǎng)站或網(wǎng)頁中的非商業(yè)性合理使用。按是否以盈利為目的，商標使用分為商業(yè)性使用與非商業(yè)性使用，而未經(jīng)許可使用他人商標侵權(quán)的情形主要發(fā)生在商業(yè)性使用的情形下。除非惡意丑化所使用商標標識的形象，損害權(quán)利人的商譽，否則非商業(yè)性使用很難構(gòu)成對商標權(quán)人權(quán)利的侵害。因此，一些網(wǎng)站或網(wǎng)頁使用他人商標的行為屬于商標的合理使用。此外，在網(wǎng)站上使用他人商標是正常評論或者科學研究的需要，例如借助某一商標對某一事件進行報道或客觀評論，這種使用通常不會對商標權(quán)人造成任何損失，使用人也不會因為對他人商標的使用而被認為有搭便車的嫌疑，屬于商標的合理使用。

（三）小結(jié)

網(wǎng)絡使得資源和產(chǎn)品的流通更加便捷和迅速，生產(chǎn)經(jīng)營者也更加容易走向世界，實現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營的全球化，進一步提升品牌的價值。商標合理使用的形式在互聯(lián)網(wǎng)的大環(huán)境中有了新的表現(xiàn)，這就要求立法者及時填補法律的空缺。在互聯(lián)網(wǎng)科技飛速發(fā)展的時代背景下，商標的合理使用問題愈發(fā)超出我國現(xiàn)行商標法及其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)制范圍?？v觀國際社會，商品經(jīng)濟和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展程度較高的國家無一不具備系列專門針對網(wǎng)絡環(huán)境下商標權(quán)利保護和限制的法律文件，TRIPS協(xié)議也在要求各國作出相關(guān)努力。商標合理使用制度對豐富商品經(jīng)濟形式，增添市場活力有舉足輕重的作用，但是目前我國的相關(guān)規(guī)定內(nèi)容過于簡單，法律法規(guī)效力等級低、適用范圍窄，有待將來修訂商標法和其他相關(guān)法律法規(guī)時進一步完善。三、網(wǎng)絡環(huán)境下商標合理使用制度的完善（一）網(wǎng)絡環(huán)境下商標合理使用制度的立法分析1.國外立法評析

發(fā)達國家的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)應用和網(wǎng)絡交易的發(fā)展起步較早，相關(guān)問題更早被發(fā)現(xiàn)，這些國家對此開展了積極研究，很多可行的解救辦法都已通過法律的形式確定下來。美國互聯(lián)網(wǎng)的應用領域和規(guī)模都領先于其他國家，其快速發(fā)展與較為完善的法律密切相關(guān)，如《蘭哈姆法》、《聯(lián)邦商標反淡化法》、《統(tǒng)一計算機信息交易法》、《反域名搶注消費者保護法》等。作為判例法國家，美國從最早的Societe案和Hostetter案到后來的Hennes訴eBay案等[11]諸多案件，都對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標合理使用理論研究和司法實踐提供了參考。世界其他互聯(lián)網(wǎng)發(fā)達的國家也有相關(guān)法律法規(guī)對商標權(quán)限予以合理規(guī)制，如德國《為信息和電信服務確定基本規(guī)范的聯(lián)邦法》、歐盟《與電子商務有關(guān)的法律問題的指令建議草案》、新加坡《電子交易法》、日本《關(guān)于特定電信服務提供者的損害賠償責任限制及向服務提供者請求提供傳輸信息的法律》等。

網(wǎng)絡自身具有全球性，在網(wǎng)上發(fā)生的商標糾紛不可避免地帶有國際性的特點。糾紛往往涉及多個國家或地區(qū)的利益，而各國商標法律體系的不一致又加劇了這種沖突。在這方面，世界知識產(chǎn)權(quán)組織一直積極致力于對互聯(lián)網(wǎng)上的商標適用有關(guān)問題進行協(xié)調(diào)。目前涉及商標權(quán)利限制可依據(jù)的國際條約和規(guī)則主要包括：《巴黎公約》、《馬德里協(xié)定》、TRIPS協(xié)議以及《統(tǒng)一域名爭議解決程序》。TRIPS協(xié)議第17條規(guī)定了商標專有權(quán)的限制，要求各成員國在充分考慮和平衡商標權(quán)人、他人和社會公共利益的前提下，可以通過立法等規(guī)定以對商標專有權(quán)做出合理限制，比如合理使用表述性詞匯等。這是國際知識產(chǎn)權(quán)多邊條約第一次對商標權(quán)例外作出明確規(guī)定，對世界各國都有指導作用。

國際上相關(guān)研究起步較早，加上相關(guān)判例的指導，形成了比較成熟的網(wǎng)絡交易商標合理使用理論和立法體系，這對完善我國的商標合理使用制度不無借鑒意義。但是當前世界互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展，網(wǎng)絡背景下商標合理使用的研究和立法都不是一蹴而就的事情。新情況不斷出現(xiàn)，有些法律條文不能完全適應發(fā)展的形勢，世界各國在如何加強網(wǎng)絡環(huán)境中商標權(quán)利合理限制的問題上并沒有找到統(tǒng)一并且有效的方法。

2.國內(nèi)立法評析

為適應入世的需要，于2002年9月15日開始施行的《商標法實施條例》第49條對商標合理使用作出了原則性規(guī)定。但是，該條內(nèi)容僅對敘述性合理使用作出相應規(guī)定，對其他類型合理使用未有涉及。在個案中，上級法院對下級法院在適用《商標法實施條例》中規(guī)定的原則做出過一些答復，較為典型的如北京市高級人民法院于2006年3月發(fā)布的《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）。該《解答》具有較強的操作性，但法律位階較低、效力范圍有限，缺乏普遍規(guī)范意義。我國已于2013年8月30日完成《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）的第三次修訂，并于2014年5月1日起施行，商標合理使用被專條而明確地規(guī)定在其中。值得肯定的是，將商標的合理使用寫入基本法層面的《商標法》，較《解答》來說是一大進步。但新《商標法》仍有局限而不盡完善，如適用范圍過窄，僅對 “敘述性合理使用”中的部分情形加以列舉，未對指示性合理使用等其他情形作出規(guī)定[12]；對合理使用的商標性質(zhì)，《商標法》僅規(guī)定商品注冊商標，而對服務商標和非注冊商標未作規(guī)定。雖然商標侵權(quán)糾紛案件主要集中在注冊商標上，但是為了制度的完善和立法的周延，我們不能因此就忽略服務商標和非注冊商標的重要性，況且TRIPS協(xié)議第17條并沒有將該兩類商標排除在外。因此，我國應結(jié)合實際對此加以完善。

我國的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展較快，但管理相對落后，同時由于國內(nèi)商標法律制度的不完善，使得網(wǎng)絡環(huán)境下的商標權(quán)利限制問題更顯突出?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下的商標使用行為集中表現(xiàn)為第三人將商標權(quán)人的商標標識以網(wǎng)絡域名、彈出式廣告及關(guān)鍵字等方式進行使用并以此吸引消費者的營銷方式。這種使用涉及對他人商標和商譽的利用，但利用的目的并不是用來標注商品和服務，只是為了吸引消費者關(guān)注。該行為既不在商標權(quán)效力范圍之內(nèi)，也與傳統(tǒng)的商標使用方式明顯不同，由此導致的商標侵權(quán)糾紛引發(fā)了實務界與理論界的激烈討論?；ヂ?lián)網(wǎng)時代背景下，該商標使用行為的認定對于商標立法和商標保護司法實踐來說都是新問題，該方面問題的研究應在傳統(tǒng)理論的基礎上充分結(jié)合時代背景展開。目前我國相關(guān)立法有《商標法》、《商標法實施條例》、《民法通則》、《反不正當競爭法》、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以及《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名管理辦法》。這些法律文件可以涵蓋我們所面臨的傳統(tǒng)商標權(quán)利問題，但幾乎沒有真正涉及到互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商標合理使用問題。因此，我們有必要在認識到網(wǎng)絡環(huán)境下保護商標權(quán)重要性的基礎之上對我國的法律制度做出相應的調(diào)整，使其能夠為新環(huán)境下商標合理使用制度保駕護航[13]。

（二）明確網(wǎng)絡環(huán)境下商標合理使用的構(gòu)成要件在傳統(tǒng)商業(yè)領域，商標使用多是顯性的，即以明示的方式附在商品或服務上，以及相應的宣傳材料和廣告媒體上，商標的使用都可以被消費者看到，因此商標使用并不需要做過多的說明或需要特別的理解。但在互聯(lián)網(wǎng)時代，商標使用經(jīng)常是隱性的，并沒有被依附在商品或服務上使用，而是以網(wǎng)絡域名的方式使用或者是被搜索引擎使用在關(guān)鍵字廣告上，這種商標使用行為既不在商標權(quán)效力范圍之內(nèi)，也與傳統(tǒng)的商標使用方式明顯不同，該商標使用行為是否涉及商標侵權(quán)，無論對商標立法還是對商標保護的司法實踐都是一個新問題。商標糾紛案件往往十分復雜，必須對商標合理使用的構(gòu)成要件有明確的認知才能更好地利用它解決糾紛。筆者總結(jié)了統(tǒng)一、具體的判斷標準，用以區(qū)分具體案件中的使用行為是合理使用還是商標侵權(quán)。商標合理使用是否構(gòu)成，應從以下三方面去判斷。

1.主觀上出于善意

對于何為善意，各國的規(guī)定各有不同，例如美國《蘭哈姆法》的標準是“善意、合理”；TRIPS協(xié)議認為是“顧及了商標所有人及第三方的合法權(quán)益”；德國的規(guī)定是“不與善良風俗相沖突”等。一般認為，“善意”主要是以是否知悉真情為判斷依據(jù)，因此，非商標權(quán)人主觀上的善意是指不知道該商標已經(jīng)被注冊或雖然知道該商標已被注冊但未以惡意的方式使用。具體到司法實踐中如何判斷使用人是否具有善意，還需要將善意的標準進行具體化、類型化，以避免法律實務中理解上的偏差。筆者在此總結(jié)了三個具體的判斷標準，以期對實務判斷有所幫助。需要指出的是，這三個標準并非互斥的關(guān)系，視具體情況可使用一個標準或同時使用多個標準。第一，是否刻意突出顯示與注冊商標相似或相同的標識。例如，雖然非商標權(quán)人的公司所在地是青島，但若在商品包裝上一味強調(diào)自己是“來自青島的啤酒”，將“來自”和“的”用極小的字體顯示，而將“青島”、“啤酒”突出顯示，可以認定其具有不正當競爭的意圖，從而不構(gòu)成合理使用。第二，是否反復多次使用與注冊商標相似或相同的標識。例如，盡管非商標權(quán)人是一家位于茅臺鎮(zhèn)的廠家，但如果在自己的產(chǎn)品上反復多次標注產(chǎn)地是茅臺的字樣，該非商標權(quán)人很可能具有攀附他人商譽的惡意。第三，是否同時標有自己的商標。如果在使用與注冊商標相同或相似的文字來描述自己產(chǎn)品的同時，又顯著地標注了自己的商標，一般認為該使用是善意的。如果僅有他人的商標，而未標示自己商標的話，通常很難排除使用人誤導消費者的嫌疑。

2.僅為說明自己的商品或服務

使用人只是為了合理描述或說明自己商品或服務的某些特征而善意地使用相同或相似的標識，也不會因此讓消費者產(chǎn)生混淆的結(jié)果，則屬于合理使用，而不構(gòu)成侵權(quán)。實踐中，使用者在使用時往往還加注了一些如“主要成分”、“功能”等說明性詞匯，目的是降低消費者混淆的可能性。

3.對消費者選擇未產(chǎn)生誤導

“混淆可能性”是判斷使用行為侵權(quán)與否的重要標準，若使用者對商標權(quán)人商標的使用造成消費者對商品或服務的判斷做出錯誤的選擇，便侵犯了他人的商標專有權(quán)?；煜粌H包括對產(chǎn)品來源的混淆，還應包括對產(chǎn)品生產(chǎn)商與商標所有人之間關(guān)系的混淆 [14]?；ヂ?lián)網(wǎng)營銷方式日新月異，隨著網(wǎng)絡域名、彈出式廣告以及關(guān)鍵字等互聯(lián)網(wǎng)特色的營銷方式的出現(xiàn)，僅憑“混淆可能性”對商標權(quán)人提供保護顯然力不從心，于是初始興趣混淆應運而生。初始興趣混淆是指第三人使用與注冊商標相同或近似的商標誤導消費者在實際購買前發(fā)生的混淆行為。其目的在于激發(fā)消費者的購買興趣。與傳統(tǒng)商標使用的混淆誤認不同，初始興趣混淆是消費者在做出消費決策之前，由于第三人擅自利用商標權(quán)人的商標，將消費者的注意力吸引到自己銷售的商品和服務上，增加消費者向自己購買商品和服務的機會，但因為該第三人銷售的商品和服務與商標權(quán)人的商品和服務并不相同或類似，所以消費者雖然在最初的消費決策做出前被誤導了，但在最終決定購買商品和服務時卻不存在誤購。

（三）確定商標合理使用制度的適用范圍

根據(jù)我國《商標法》的規(guī)定，“商標合理使用制度”中的“商標”應當包括法定的服務商標、商品商標、證明商標和集體商標這四種。關(guān)于非注冊商標是否被納入適用合理使用范圍，筆者持肯定態(tài)度。市場瞬息萬變，很多企業(yè)、特別是很多中小企業(yè)對生產(chǎn)不穩(wěn)定尚未定型的商品、季節(jié)性產(chǎn)品以及區(qū)域性產(chǎn)品使用具有靈活、便利、成本低等特點的非注冊商標，也有的先使用未注冊商標，等待銷售穩(wěn)定后再申請注冊。商標被核準注冊需要經(jīng)過一定的時間并耗費一定的財力，如果否定非注冊商標的價值與地位，不準予注冊并給予法律的保護，會限制其在商品經(jīng)濟中作用的發(fā)揮。國際上，TRIPS協(xié)議17條并未將未注冊商標排除在合理使用范圍之外。從我國《商標法》與《反不正當競爭法》的發(fā)展看，對于未注冊馳名商標、知名商品的保護，一直處于不斷加強的趨勢。所以，不論商標是否注冊，都應納入合理使用范圍。

（四）充分發(fā)揮其他法律法規(guī)的補充作用

與所有法律一樣，我國《商標法實施條例》與《商標法》都具有其滯后性和局限性。在實踐中，應充分利用其他法律法規(guī)的補充作用，促進商標權(quán)的健康發(fā)展。比如，《反不正當競爭法》就從社會整體利益的角度出發(fā)，保護著公平競爭的市場秩序以及誠實信用的商業(yè)慣例，從另一個角度彌補了商標法律等專門法的不足。

綜上，法律制度必須同人類思想和技術(shù)的發(fā)展相適應，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標使用新形式的出現(xiàn)引發(fā)了我們對于目前商標法律制度的思考，但法律的完善過程決非一朝一夕。本文進行的初步探索，希望能夠引起更多人對于此問題的關(guān)注。

參考文獻：

[1]黃暉.馳名商標和著名商標的法律保護[M].北京：法律出版社，2011.

[2]賴祥蔚.商業(yè)言論與憲法的言論自由保障[J].臺灣政治學刊，2009（5）：9.

[3]黃倩怡.論美國商標法上商標侵權(quán)侵害之合理使用——以商業(yè)性言論為主[D].嘉義：中正大學，2007：16.

[4]李淵.商標合理使用認定[D].北京：中國政法大學，2012：7.

[5]張玉敏.維護公平競爭是商標法的根本宗旨——以商標法修改為視角[J].法學論壇，2008（6）：30.

[6]鄭中人.智慧財產(chǎn)權(quán)法導讀[M].臺北：五南圖書出版公司，2004：57.

[7]曾陳明汝.商標法原理[M].北京：中國人民大學出版社，2003：29.

[8]黃郁良.網(wǎng)絡時代下的商標指示性合理使用探析[J].中華商標，2015（1）：15.

[9]郭海娜.網(wǎng)絡環(huán)境下商業(yè)標識的商業(yè)性合理使用[D].上海：華東政法大學，2012：37.

[10]程曉東.“白市驛風味”五字是否侵犯了“白市驛”注冊商標專用權(quán)[EB/OL].[2014-10-07].http：//www.doc88.com/p-8059033692853.html.

[11]王太平.網(wǎng)絡商標侵權(quán)的判斷標準：相似性與混淆可能性之關(guān)系[J].法學研究，2014（1）：23.

[12]劉燕.論互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標侵權(quán)認定的標準及原則[J].蘭州大學學報（社會科學版），2015（1）：28.

[13]王蓮峰.商業(yè)標識立法保護的新發(fā)展[J].重慶郵電大學學報（社會科學版），2014（6）：23-29.

[14]倪曉雯.注冊商標合理使用制度研究[D].上海：華東政法大學，2011：19.

（編輯：劉仲秋）