倪朱亮

摘要：現(xiàn)行法律規(guī)定網(wǎng)絡平臺侵權(quán)投訴（即通知）的形式審查，在機制目的設置上，旨在降低平臺實質(zhì)審查帶來的高成本。然而，過于簡單的形式審查要件之規(guī)定對平臺的穩(wěn)定性與人力審核成本反而提出了更高的要求。為維護平臺信息數(shù)據(jù)的穩(wěn)定性，平臺難免會選擇實質(zhì)審查來減少形式審查所產(chǎn)生的信息波動。這又與網(wǎng)絡平臺侵權(quán)投訴形式審查的宗旨相悖。平臺針對不同的權(quán)利類型的投訴進行審核，其中最為核心的就是對“構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料”的把握。這個過程是個主觀大于客觀的自我內(nèi)心確信。在以高度蓋然性為標準的大前提下，網(wǎng)絡平臺要做的是權(quán)利歸屬的恰當性判斷。

關(guān)鍵詞：投訴；高度蓋然性；初步證明；邊界

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：1673-8268（2016）01-0044-07

現(xiàn)行法律規(guī)定涉及網(wǎng)絡平臺侵權(quán)投訴（即通知）時，只要投訴人提供有效的權(quán)利資質(zhì)證明與符合形式要件的有效通知，平臺即應當處理。在機制目的設置上，該投訴機制旨在降低平臺實質(zhì)審查帶來的高成本。然而，過于簡單的形式審查要件之規(guī)定對平臺的穩(wěn)定性與人力審核成本反而提出了更高的要求。對于滿足形式要件的惡意投訴，盡管被投訴人有事后救濟之保障，但從維權(quán)成本與結(jié)局而言，這有時是無法接受的。同時，為維護平臺信息數(shù)據(jù)的穩(wěn)定性，平臺難免會選擇實質(zhì)審查來減少形式審查所產(chǎn)生的信息波動與平臺運營的穩(wěn)定性。這又與網(wǎng)絡平臺侵權(quán)投訴形式審查的宗旨相悖。因此，在面對網(wǎng)絡平臺實際性的操作需求與法律制度設計存在不對稱時，制度性的反思與探討便成了自然：平臺針對不同的權(quán)利類型投訴時，審核的內(nèi)容與邊界該如何判定，以便盡可能實現(xiàn)合法維權(quán)與平臺平穩(wěn)運營之間的平衡；是否需要針對惡意、虛假投訴苛以相應責任。

一、機制功能與現(xiàn)實需求

根據(jù)我國《侵權(quán)責任法》第36條、《侵權(quán)責任法司法解釋》第61條、《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第14、15條等規(guī)定，只要投訴人提供了有效證件（主要是權(quán)利資質(zhì)證明）并符合有效通知的形式條件，網(wǎng)絡平臺即應當處理。此機制的設計有其合理性：鑒于網(wǎng)絡傳播的快速性、網(wǎng)絡信息的海量性，網(wǎng)絡平臺無法對每一條信息事先進行實質(zhì)性審查，進而控制潛在侵權(quán)的出現(xiàn)；再則，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的判斷極具專業(yè)性，網(wǎng)絡平臺并不一定能夠完全勝任此項任務。如果將實質(zhì)審查義務強行分配給網(wǎng)絡平臺，將有可能會阻礙網(wǎng)絡平臺的發(fā)展，也在一定程度上限制公眾獲得信息的渠道。

然而，實踐中該機制的適用情況是，網(wǎng)絡平臺并非完全按照上述規(guī)定的辦法進行形式審查，而是投入一定的人力、物力、財力，對投訴進行專業(yè)審查、多方核對，并且針對權(quán)利資質(zhì)、侵權(quán)的初步證據(jù)材料充分的投訴，才采取刪除鏈接等措施。此外，現(xiàn)實中，投訴成了不正當競爭的工具。競爭者通過發(fā)送惡意投訴，誘使網(wǎng)絡平臺刪除相應鏈接，從而達到打擊競爭對手的目的。對于網(wǎng)絡平臺而言，盡管花費高昂的成本進行嚴格審查，來避免因刪除大量數(shù)據(jù)而造成平臺不穩(wěn)定，避免流量下滑而影響正常運營。但是，不同的權(quán)利類型，在投訴審查時，亦面臨著不同的問題與判斷標準，這無疑又會增加平臺審核的難度。

二、網(wǎng)絡平臺投訴審核之高度蓋然性標準

按照侵權(quán)可能性的判斷標準，網(wǎng)絡平臺投訴審查標準可以分為三種：第一種，不管是否有侵權(quán)可能性，只要有通知就應當采取屏蔽+刪除等必要措施[1]。這種標準降低了投訴的門檻，容易導致惡意投訴的泛濫，因此不宜作為審核判斷的標準。第二種，侵權(quán)可能性應當達到刑事訴訟的證明標準即排除合理懷疑的標準，平臺才有義務采取必要措施。這種標準超越了一般的民事證明標準，將會使權(quán)利人承擔增加的、不合理的舉證成本。相反，網(wǎng)絡平臺的審查程度較低，這不符合利益平衡的要求。在“曼波魚訴康貝嬰、淘寶案”中，浙江省高級人民法院認為：針對權(quán)利人的投訴，淘寶公司在公司內(nèi)部設置了相應的投訴審查機制。對于收到投訴即徑行刪除被投訴侵權(quán)的產(chǎn)品信息，并非無任何條件的限制，而是要求相關(guān)的投訴必須符合該公司設定的初步審查標準，同時還必須具備相應的形式要件，方可通過相應的投訴審查，最終由淘寶公司將被投訴侵權(quán)的產(chǎn)品信息予以刪除……因為要求只有侵權(quán)投訴得到司法的最終侵權(quán)判定方可認定為合適投訴的話，顯然對權(quán)利人責之過苛，會給投訴行為帶來極大的不確定性，并使相關(guān)的投訴爭議解決機制形同虛設，既增加當事人的爭議解決成本，也會降低爭議的解決效率參見康貝廠訴曼波魚公司（2010）浙知終字第196號。。第三種，侵權(quán)可能性應當達到高度概然性標準，即民事訴訟證明標準，網(wǎng)絡平臺才應當采取必要措施。根據(jù)我國《侵權(quán)責任法司法解釋》第61條、《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第14條之規(guī)定，權(quán)利人需要提供“構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料”后，網(wǎng)絡平臺才會予以刪除。若以高度蓋然性標準來衡量，權(quán)利人必須提供構(gòu)成侵權(quán)的完整證明材料。這與投訴的形式審查不相一致。盡管如此，但是筆者認為，網(wǎng)絡平臺對投訴的實際審核，在程度上是與高度蓋然性標準的程度相符。因此，網(wǎng)絡平臺除了要處理權(quán)利資質(zhì)與侵權(quán)行為完全一致之外，還需要處理權(quán)利資質(zhì)與侵權(quán)行為之間存在的差異，而該差異需要網(wǎng)絡平臺根據(jù)部分材料進一步判斷，以至于形成自我內(nèi)心確信，進而做出判斷。因此，在高度蓋然性標準所要求的證明程度保持不變的前提下，網(wǎng)絡平臺和權(quán)利人都需要承擔一定的預防成本，即網(wǎng)絡平臺需要進行一定的實質(zhì)審查來確定侵權(quán)與否，權(quán)利人需要盡量提供證據(jù)以證明投訴事實的成立。修正之后的高度蓋然性標準，除了提供投訴審查的判定標準，同時重置了網(wǎng)絡平臺與投訴方的權(quán)利與義務。權(quán)利義務的原則性分配，能夠有效防止過于片面化的網(wǎng)絡投訴機制，提供網(wǎng)絡平臺高效、平穩(wěn)運行的環(huán)境。

三、不同權(quán)利類型的投訴審查與界限

網(wǎng)絡平臺最常收到有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)、名譽權(quán)的投訴。當權(quán)利資質(zhì)證據(jù)充分、有效時，將他人作品、商標原封不動地轉(zhuǎn)載于網(wǎng)絡平臺的投訴，在審查難度上是最低、也是最簡單的。而網(wǎng)絡平臺難以把握具體審核界限的，多數(shù)存在于以下四種現(xiàn)象：第一種，投訴方與被投訴方的權(quán)利資質(zhì)均有效，但是兩者相似度非常高，此時網(wǎng)絡平臺是否有義務進一步判斷。第二，投訴方有正規(guī)、有效的權(quán)利資質(zhì)證明，但是投訴方自身存在明顯的侵權(quán)情形。第三，雙方均無有效的權(quán)利資質(zhì)證明，投訴方如果以頁面截圖（比如設計稿件屬性中的創(chuàng)建時間）來證明權(quán)利資質(zhì)，這是否可以作為依據(jù)。第四，雙方均無權(quán)利資質(zhì)證明，網(wǎng)絡平臺是否有義務對被投訴方的內(nèi)容是否侵權(quán)做出實質(zhì)性的判斷與對比。上述四種投訴現(xiàn)象，在本質(zhì)上乃是針對侵權(quán)是否成立的證明。根據(jù)王澤鑒先生對于請求權(quán)基礎理論之研究，如果主張他人侵權(quán)，首先需要明確是基于侵權(quán)之債還是合同之債；如果是侵權(quán)之債，那么當事人需要對權(quán)利主體的證明、侵權(quán)主體的證明、侵權(quán)客體的證明以及是否存在侵權(quán)免責事由等事項舉證[2]。就網(wǎng)絡平臺投訴而言，投訴方需要提供的證明侵權(quán)成立的初步材料，須包含權(quán)利資質(zhì)證明、侵權(quán)客體的信息（尤其是要求采取必要措施的侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)絡地址或者足以準確定位侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息）等，以此向網(wǎng)絡平臺證明被投訴人存在侵權(quán)之實情。然而，多數(shù)情況是，投訴人所提供的信息并不能直觀地證明被投訴人存在侵權(quán)行為，而是需要網(wǎng)絡平臺進一步分析，才能得出是否侵權(quán)的結(jié)論。那么，網(wǎng)絡平臺審核的界限應該在何種位置，才能在效果上等同于“初步證明”？

（一）著作權(quán)范疇

1.現(xiàn)行法律框架下著作權(quán)侵權(quán)判定標準

如何認定著作權(quán)侵權(quán)行為一直是困擾我國理論界和實務界的難題。我國著作權(quán)法目前只是對侵權(quán)行為進行了列舉，而并未有明確的標準。司法實踐中，多采用“三段論”或者“兩步法”來判定?！叭握摗笔侵概袛嘧髌肥欠袂謾?quán)要分為三步：第一步，抽象，將原被告作品的思想和表達區(qū)分開來，將不受保護的思想部分剔除出去；第二步，過濾，將原被告作品中屬于共有領(lǐng)域的內(nèi)容去掉；第三步，對比，將原被告作品剩余的部分進行對比，如果仍舊有實質(zhì)性內(nèi)容相同，則才有可能構(gòu)成侵權(quán)?！皟煞址ā笔侵甘紫扰袛嘤袩o“接觸”，即接觸權(quán)利人作品的機會，其次是“實質(zhì)性相似”，將權(quán)利人作品與被控作品進行比較，看其相似程度是否達到高度相似。這兩種侵權(quán)判定方法雖然各有不同，但都是緊緊圍繞“思想表達二分法”和“實質(zhì)性相似”來進行分析和判斷。這在我國實踐中已有體現(xiàn)。如“李淑賢、王慶祥訴賈英華”一案中對原告所著《末代皇帝的后半生》中和被告所著《溥儀的后半生》兩部作品的對比與評判。具體來說，認定一個行為構(gòu)成侵權(quán)行為的邏輯前提是對作品的適格性和權(quán)利人的真實性進行審查。其次，可采用“三段論”或“兩分法”判定兩個作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。最后，舉證被控侵權(quán)人有無存在著作權(quán)法上的正當抗辯事由，如合理使用、法定許可、強制許可等。

2.網(wǎng)絡平臺的著作權(quán)投訴審查及界限

在著作權(quán)領(lǐng)域，由于信息的類型多樣性、信息來源的復雜性、網(wǎng)絡用戶的不特定性等因素的存在，著作權(quán)侵權(quán)行為的判定也愈趨復雜。網(wǎng)絡平臺需要依托自身組建的法律團隊和已有的資源進行精確的審查，以此避免承擔法律風險，維護相關(guān)當事人的利益。

網(wǎng)絡平臺在面對權(quán)利人提供的“初步侵權(quán)證明材料”時，首先要核查權(quán)利歸屬，即投訴方的權(quán)利資質(zhì)證明，然后才是相似性審查。在權(quán)利歸屬中需要著重分析的是，如何界定網(wǎng)絡平臺審查的范圍和程度，以達到既兼顧網(wǎng)絡平臺的自身能力，又最大可能分辨惡意投訴行為、維護相關(guān)權(quán)利人的合法利益。一般情況下，專業(yè)人士撰寫的小說或評論等文字作品、專業(yè)制作機構(gòu)花費較大的人力、物力和財力而專業(yè)制作的影視作品、音樂作品，其權(quán)利歸屬審查較為容易，而且上述作品會標明著作權(quán)歸屬。如果沒有標明，也多數(shù)存有著作權(quán)登記證書。如果沒有相反證據(jù)，證書所記載的人即為權(quán)利人。那么，回到上文提到的第一種、第二種情形。雙方均有有效的權(quán)利資質(zhì)證明，且兩者作品相似度非常高時，網(wǎng)絡平臺是否有義務進一步判斷？根據(jù)網(wǎng)絡平臺形式審查的旨意，要求投訴方提供權(quán)利資質(zhì)與侵權(quán)的初步材料，核心目的在于使平臺能夠直觀得出判斷。如果雙方均有有效的權(quán)利資質(zhì)證明，那么，網(wǎng)絡平臺足以相信被投訴方所上傳或者轉(zhuǎn)載為行為合法。盡管兩者相似度極高，但網(wǎng)絡平臺無需也無權(quán)充當司法裁判者的角色，去判定是否存在侵權(quán)，除非投訴方進一步提供司法裁判文書等證明材料。同樣，對于只有投訴方有正規(guī)的權(quán)利資質(zhì)證明，同時投訴方能夠提供雙方材料的相似性比對報告或說明，那么倘若被投訴方無法提供材料證明其所上傳或轉(zhuǎn)載有合法依據(jù)，或者不能證明投訴方存在侵權(quán)的實質(zhì)性證據(jù)，即使被投訴方主張投訴方存在明顯的侵權(quán)情形，網(wǎng)絡平臺即可刪除被投訴方內(nèi)容。針對第四種情形，當投訴方提供的材料與被投訴方所上傳資料不完全一致，而且無法提供進一步有效的材料證明被投訴人侵權(quán)行為時，網(wǎng)絡平臺無需承擔對被投訴方內(nèi)容是否侵權(quán)的實質(zhì)性判斷，因為該情形無法達到“構(gòu)成侵權(quán)的初步證明”之程度。值得注意的是，當投訴雙方均無法提供著作權(quán)登記證書等權(quán)利資質(zhì)時，那么投訴方的頁面截圖，如設計稿文檔屬性中的時間截圖，能否作為權(quán)利歸屬的依據(jù)（即第三種情形）對非專業(yè)人士撰寫的簡短小說或評論、制作成本較低的作品、錄像制品等，因視頻中并沒有版權(quán)人信息，而無法判斷上傳涉案視頻的注冊用戶是否為權(quán)利人（參見上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民五（知）終字第 131 號民事判決書）。 ？筆者認為，可以比照訴訟中的舉證責任分配。當被投訴方所上傳的信息在權(quán)利產(chǎn)生上晚于投訴方時，如果被投訴方無法證明所傳信息是其獨立創(chuàng)作，原則上網(wǎng)絡平臺可以刪除該信息。以騰訊公司的微信平臺為例，根據(jù)權(quán)利人的要求，如能準確判定某一文章、圖片侵權(quán)，即采取刪除相應內(nèi)容的措施。同時要注意的是，有些訂閱號侵權(quán)次數(shù)頻繁，則根據(jù)最新《侵權(quán)責任法》司法解釋及紅旗標準，平臺需要提高注意義務與審查能力，以避免承擔連帶責任。

（二）商標權(quán)范疇

1.現(xiàn)行法律框架下商標權(quán)侵權(quán)判定標準

我國關(guān)于商標侵權(quán)的立法主要包括《商標法》、《商標法實施條例》、《反不正當競爭法》、《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《最高人民法院關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。新《商標法》第57條將原《商標法》第52條中“在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相同或者近似的商標”的侵權(quán)情形進行了細分，對于不屬于在“同一種商品上使用相同商標”情形的侵權(quán)判定增加了“容易導致混淆”的判定要件。這一修改在我國法律條文中明確引入了“混淆性”標準，這有利于我國司法機關(guān)更加準確地判定商標權(quán)侵權(quán)行為、分清商標侵權(quán)責任，避免將合法經(jīng)營行為誤認為商標權(quán)侵權(quán)行為。盡管隨著電子商務的發(fā)展，商標的利用方式呈現(xiàn)多樣化，侵權(quán)手段日益復雜。但是網(wǎng)上的商標權(quán)侵權(quán)行為和傳統(tǒng)商標侵權(quán)行為并無本質(zhì)區(qū)別，對這類行為的規(guī)制同樣可以適用“混淆性”標準。

2.網(wǎng)絡平臺的審查內(nèi)容及判斷標準

在分析網(wǎng)絡平臺的審查范圍和程度時，需要區(qū)分注冊商標與非注冊商標、馳名商標與非馳名商標。一方面，對商標而言，商標權(quán)的取得需要申請注冊并且獲得行政機關(guān)的批準。商標注冊具有公示效力，具有良好的公示效果，其合法性更容易判斷。因此，在相同的條件下，同一類型的網(wǎng)絡平臺對于商標所承擔的審查任務較之作品相比，一般情況下更輕。通常情況下，投訴方針對被投訴方在網(wǎng)絡平臺上銷售帶有其所注冊的商標，只要提供其商標權(quán)證書與被投訴方侵權(quán)行為的記錄，網(wǎng)絡平臺即可直觀地判斷是否存在侵權(quán)，是否需要刪除鏈接。另一方面，在于普通商標與馳名商標對外效果不同。相較于普通商標，馳名商標的顯著性和識別性更強，其合法性十分容易判斷。此外，網(wǎng)絡環(huán)境下涉及商標權(quán)侵權(quán)的行為，多數(shù)表現(xiàn)為與網(wǎng)頁內(nèi)容、域名、元標記以及鏈接等相關(guān)。以微信平臺為例，商標權(quán)侵權(quán)問題具體表現(xiàn)為：將商標名字作為微信公眾號名稱使用、銷售相關(guān)產(chǎn)品；或者將商標作為關(guān)鍵詞索引或網(wǎng)站內(nèi)置元標記，來導出搜索結(jié)果；或者將商標作為域名予以使用。針對上述情形，網(wǎng)絡平臺需要注意的是，商標投訴審查上，需要區(qū)分對待商標權(quán)使用與商標合理使用（主要是指商標指示性使用與描述性使用）。當被投訴方將投訴方商標標識作為商標使用時，如果能夠提供形式有效的商標權(quán)許可合同，即使投訴方主張雙方之間存在商標授權(quán)糾紛，那么，網(wǎng)絡平臺無需對合同之效力進行判斷，繼續(xù)提供被投訴方的信息平臺。此外，對于雙方均有有效的商標權(quán)資質(zhì)證明的投訴，網(wǎng)絡平臺可以采用與上述著作權(quán)投訴類型的做法，即只需對商標權(quán)利證書的真實性進行審核，對于兩者之間的商標權(quán)糾紛，無需也無權(quán)審查。值得注意的是，對于投訴方為商標注冊人，被投訴方為商標在先使用人之情形，網(wǎng)絡平臺該如何處理？筆者認為，由于我國商標法對商標在先使用的權(quán)利并沒有如注冊登記一樣權(quán)利公示，只有在注冊商標權(quán)人主張其商標侵權(quán)時，將其作為侵權(quán)抗辯事由而得以繼續(xù)使用。因此，網(wǎng)絡平臺在處理此類型投訴時，除了審查投訴方商標權(quán)資質(zhì)證明之外，還要審查被投訴方在先使用抗辯所應當提交的材料。之所以提高網(wǎng)絡平臺在此情形下的審核義務，其原因是商標在先使用之抗辯有明確的時間點，在商標注冊申請之前，被投訴方如果有形成一定市場聲譽的商標使用行為，那么在證據(jù)能夠證明的情況下，網(wǎng)絡平臺能夠?qū)Υ饲樾巫龀雠袛唷?/p>

（三）專利權(quán)范疇

由于專利權(quán)的特殊性，網(wǎng)絡平臺對通知與反通知的審查往往不同于著作權(quán)和商標權(quán)。一方面，專利侵權(quán)的判斷更為復雜，在進行侵權(quán)分析時，只能將專利權(quán)利要求與被控侵權(quán)物進行比較。而權(quán)利人發(fā)送的通知所附帶的證據(jù)往往是頁面截圖等書面證據(jù)，網(wǎng)絡平臺無法進行比對和判斷。即使權(quán)利人愿意付出成本購買被控侵權(quán)物品，網(wǎng)絡平臺也不一定具有審查能力。另一方面，根據(jù)我國專利法的相關(guān)規(guī)定，實用新型和外觀設計專利的授權(quán)方式是初步審查和公告，只要沒有異議，權(quán)利人就取得相應的專利權(quán)。然而，這種簡便的授權(quán)方式卻導致了權(quán)利的不穩(wěn)定性和不確定性。直接的后果就是：當出現(xiàn)糾紛時，需要先對相關(guān)專利進行“確權(quán)”判定。

有學者認為，網(wǎng)絡平臺在接到受害人的通知后，有義務審查核實相關(guān)信息是否侵權(quán)，在網(wǎng)絡用戶提出反通知的情況下，網(wǎng)絡平臺應當自行審查，如果其認為網(wǎng)絡用戶的行為不構(gòu)成侵權(quán)而拒絕受害人的請求，要自行承擔可能構(gòu)成侵權(quán)的風險和責任[3]。也有學者認為，考慮到侵害專利權(quán)其違法性判斷的復雜性和可能付出的巨大成本代價，不應該讓網(wǎng)絡平臺承擔判斷侵害專利權(quán)是否具有違法性的注意義務。但為了保護權(quán)利人，可以規(guī)定網(wǎng)絡平臺僅承擔通知服務對象，或者向權(quán)利人提供服務對象信息的義務[4]。這兩種解決路徑都有一定的合理性，但是應區(qū)分專利的不同類型，結(jié)合網(wǎng)絡平臺的審查能力、通知的適格性綜合審查，以此來確定網(wǎng)絡平臺的審查能力和范圍。

1.審查對象的甄別：投訴是否應以司法機關(guān)的侵權(quán)認定為前提

在“曼波魚訴康貝嬰、淘寶案”中，浙江省高級人民法院的態(tài)度是：如若要求只有在司法機關(guān)對侵權(quán)行為做出最終侵權(quán)判定的情形下，專利權(quán)方才可以向交易中間機構(gòu)投訴的話，那么，對權(quán)利人就責之過苛了參見杭州曼波魚貿(mào)易有限公司訴臺州市康貝嬰童用品廠、浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司（2009）浙杭知初字第566號判決書、（2010）浙知終字第196號判決書。 。而在“何建輝訴廣州金鵬、依斯特案”中，一審法院認為金鵬公司在既未經(jīng)司法程序認定何建輝的上述專利侵犯其 ZL97116088.0號專利權(quán)，也無其他依據(jù)的情況下，向何建輝的客戶及代理商發(fā)出律師函，稱何建輝的產(chǎn)品侵犯了其專利權(quán)，于法無據(jù)，構(gòu)成捏造事實參見蔡東青訴中山市潘氏兄弟玩具有限公司專利侵權(quán)糾紛案（2004）穗中法民三知初字第 196 號民事判決。。這兩種針鋒相對的看法凸顯出了實踐的亂象。筆者支持“曼波魚訴康貝嬰、淘寶案”中法院的做法，認為更為合適，更符合立法的意圖和現(xiàn)實的需要。司法機關(guān)的侵權(quán)認定并不是“侵權(quán)通知”合格的必要因素，但是其可以作為權(quán)利人在發(fā)送“侵權(quán)通知”時是否有濫用警告函的意圖，是否有主觀過錯的一個認定因素[5]?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第十四條所用的表達是“構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料”，即證明力度上弱于證明侵權(quán)行為成立所需的證據(jù)。這里的證據(jù)要求低于民事訴訟的要求，因此“侵權(quán)通知”沒有附帶司法機關(guān)的侵權(quán)認定是法律的應有之義。

2.審查方式的甄別：區(qū)分發(fā)明、實用新型和外觀專利

判斷是否侵犯專利權(quán)，首先要確定專利權(quán)的保護范圍?！秾＠ā返谖迨鶙l規(guī)定：“發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求?！逼浯危枰治霭l(fā)明和實用新型是否具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性，需要依靠專門的檢索、比對才能進行判斷；外觀設計專利則以申請文件中的圖片或照片中的內(nèi)容為侵權(quán)判定比對時的依據(jù)。由此可見，專利判斷是十分復雜、專業(yè)化的，網(wǎng)絡平臺無法像審查著作權(quán)侵權(quán)一樣具有審查能力。

因此，網(wǎng)絡平臺宜承擔對通知或反通知有效性進行審查的義務。例如，針對外觀設計專利的投訴，網(wǎng)絡平臺收到的反通知中如果提交的是在權(quán)利人外觀設計專利申請日以前的銷售記錄。這一證據(jù)材料很顯然證明了權(quán)利人的外觀設計專利不具有新穎性，因此不存在侵權(quán)的情況。網(wǎng)絡平臺對這種證據(jù)材料的審查只需要一般的審查能力，就能輕易判定。再如，如果網(wǎng)絡平臺收到的證據(jù)材料為權(quán)利要求書，對權(quán)利要求書的審查和判斷超過了其自身的審查能力，那么網(wǎng)絡平臺無法做出判斷。但這并不意味著網(wǎng)絡平臺可以就此不作出任何行動。適宜的做法是，網(wǎng)絡平臺可以書面告知雙方最后的審查結(jié)果，建議雙方通過司法或行政程序處理。

（四）肖像權(quán)與名譽權(quán)范疇

與上述部分側(cè)重比對直接構(gòu)成侵權(quán)內(nèi)容不同，該部分則側(cè)重于以侵犯肖像權(quán)、名譽權(quán)等人身權(quán)為典型的模糊地帶的權(quán)衡。盡管《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定了侵犯人身權(quán)益的投訴要件，但是與上文情況一樣，依舊存在模糊之處。其模糊性主要體現(xiàn)在網(wǎng)絡平臺無法直接根據(jù)投訴方提供的個人信息、照片、文字描述等信息，直觀地得出是否侵權(quán)的結(jié)論，而是需要根據(jù)不同情形，再結(jié)合投訴人與被投訴人各自提供的證據(jù)，綜合權(quán)衡人身權(quán)益、言論自由等。

當一篇文章僅存在幾個小細節(jié)與事實有出入，且構(gòu)成侵權(quán)可能性很小的情況下，網(wǎng)絡平臺依照什么標準，做出刪除或者保留文章呢？換言之，網(wǎng)絡平臺應當如何權(quán)衡用戶言論自由權(quán)與人身權(quán)益之間的關(guān)系。筆者認為，綜合分析最高人民法院頒布的八起典型的網(wǎng)絡侵犯人身權(quán)益的案件，應當分兩種情形進行判斷：第一種情形是負面新聞的當事人具有一定的知名度。當發(fā)布負面新聞之人具有一定知名度時，由于其擁有更多的受眾及更大的話語權(quán)，因此，在發(fā)表針對某人的負面新聞時，發(fā)布之人應當更加克制，比普通民眾承當更大的注意義務——在事實的證明上，承擔更高的證明責任。如果一篇文章僅存在幾個小細節(jié)與事實存在出入，那么，在此評判上，如果發(fā)布之人無法證明細小差異的真實情況，那么網(wǎng)絡平臺應該傾向于保護投訴人的利益，而刪除被投訴的文章。另外一個方面，當投訴人（被詆毀人）具有一定知名度。在利用信息網(wǎng)絡侵害他人名譽權(quán)等人身權(quán)益的案件中，侵權(quán)信息往往具有“含沙射影”、“指桑罵槐”的特征，并不明確指明被侵權(quán)人，尤其是在針對公眾人物的情況下。如何判斷網(wǎng)絡信息針對的對象就是原告？如何判斷原告因這些信息受到損害？在“范冰冰與畢成功、貴州易賽德文化傳媒有限公司侵犯名譽權(quán)糾紛案”中，法院認為，要從信息接受者的角度判斷，即“并不要求毀損性陳述指名道姓，只要原告證明在特定情況下，具有特定知識背景的人有理由相信該陳述針對的對象是原告即可”參見最高人民法院公布八起利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益的典型案例之“范冰冰與畢成功、貴州易賽德文化傳媒有限公司侵犯名譽權(quán)糾紛案”。。這種判斷標準實質(zhì)性地把握了損害后果、損害后果與侵權(quán)信息之間的因果關(guān)系。因此，僅僅是沒有指名道姓，或者細節(jié)上的差異，在這個時候，網(wǎng)絡平臺可以忽略差異，維護投訴人（被詆毀之人）的權(quán)益，刪除信息發(fā)布者的信息。第二種情形是負面新聞的當事人不具備知名度。在這種情形下，還需要考慮信息發(fā)布的平臺類型。如在微博等社交工具上，那么在認定時，還需有考慮該平臺的特殊性。在“北京金山安全軟件有限公司與周鴻祎侵犯名譽權(quán)糾紛案”中，法院認為，微博的特點在于寥言片語、即時表達對人對事所感所想，是分享自我的感性平臺，與正式媒體相比，微博上的言論隨意性更強、主觀色彩更加濃厚，對其言論自由的把握尺度也更寬?？紤]微博影響受眾不特定性、廣泛性的“自媒體”特性，對微博言論是否構(gòu)成侵權(quán)，應當綜合考量發(fā)言人的具體身份、言論的具體內(nèi)容、相關(guān)語境、受眾的具體情況、言論所引發(fā)或可能引發(fā)的具體后果等加以判斷參見最高人民法院公布八起利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益的典型案例之“北京金山安全軟件有限公司與周鴻祎侵犯名譽權(quán)糾紛案”。 。如果信息是在傳統(tǒng)平臺上或者如微信朋友圈上轉(zhuǎn)載，那么，網(wǎng)絡平臺對文章是否侵權(quán)的判斷不具有法律效力。從網(wǎng)絡平臺的角度出發(fā)，為實現(xiàn)平臺數(shù)據(jù)資源的穩(wěn)定性，在投訴人無法提供證據(jù)證明細小差異不足以妨礙侵權(quán)判斷時，在將投訴信息轉(zhuǎn)發(fā)給文章發(fā)布者之后，可以繼續(xù)保留文章在其平臺上的轉(zhuǎn)載。

當涉及的負面新聞是否構(gòu)成侵權(quán)，雙方均無有效的證據(jù)能夠證明是否與確定的事實不符時，對于平臺來說，需要客觀考慮平臺在信息傳播上的功能與運營上的穩(wěn)定性。如果網(wǎng)絡平臺已經(jīng)做到“通知—刪除”的法定程序，那么，雙方仍舊無法對負面新聞的真實狀況進一步證明時，網(wǎng)絡平臺可以選擇繼續(xù)保留信息，同時，可以根據(jù)投訴人的申請，將用戶的注冊信息提供于投訴人，以便其進行事后訴訟。

四、結(jié)語

盡管《侵權(quán)責任法》及其司法解釋、《著作權(quán)法》及其司法解釋、《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》等法律、法規(guī)對網(wǎng)絡投訴做出了形式要件的規(guī)定，但是并沒有對最為核心的“構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料”做出進一步解釋。如何把握“初步證明材料”的范圍和審核邊界，直接關(guān)系到網(wǎng)絡平臺運行的穩(wěn)定性和社會公眾的言論自由。由于現(xiàn)實情形遠超出侵權(quán)現(xiàn)象與權(quán)利證明材料能夠完全可以比對之范圍，網(wǎng)絡平臺在面對證據(jù)材料與權(quán)利資質(zhì)證明存在些許出入時，是否需要進一步審核投訴，是個不斷變化的過程。這個過程是個主觀大于客觀的自我內(nèi)心確信。在以高度蓋然性為標準的大前提下，網(wǎng)絡平臺唯一不變的標準是權(quán)利歸屬的恰當性。因此，法律、法規(guī)沒有對“構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料”做出十分詳細的羅列，反倒是給網(wǎng)絡平臺提供了能動的空間。這有助于實現(xiàn)網(wǎng)絡平臺的穩(wěn)定運營與社會公眾的言論自由之間的平衡。

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（編輯：劉仲秋）