黃春燕

（中國社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720）

中國傳統(tǒng)法律中比附制度的思想淵源

黃春燕

（中國社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720）

比附作為一項重要制度，在中國傳統(tǒng)法律實踐中存續(xù)幾千年，具有強大的生命力，不僅在于其彌補了立法的不足，還在于其背后有著深刻的思想支撐。首先，我國古代主流思想家對法律局限性有充分的認知，這是比附制度的認識論基礎(chǔ)。其次，深受儒家思想熏陶、浸潤的古代司法官，他們長期接受共同的、嚴(yán)格的教育，儒家思想中的“刑罰中”思想以及“經(jīng)權(quán)思想”根植于他們的心靈深處，使他們形成了較為固定的價值取向和思維模式，因此，當(dāng)“法無正條”時，司法官往往運用比附的技術(shù)“反經(jīng)達權(quán)”“行權(quán)有道”，實現(xiàn)“刑罰中”的司法目標(biāo)。

比附；思想淵源；刑罰中；經(jīng)權(quán)思想

清末，在《大清新刑律》的制定過程中，比附制度的保留還是刪除成為激烈爭論的問題之一。其間，法律大臣沈家本寫了《斷罪無正條》的文章，從先秦典籍《尚書》《周禮》等到傳統(tǒng)史書《漢書》《后漢書》《晉書》等，再到傳世法典《唐律疏議》《大明律》和《大清律》，考證比附援引的歷史源流，分析比附的弊端，主張刪除比附?！洞笄逍滦搪伞返闹贫ǎ沟梦鞣浇饬x上的罪刑法定主義在我國得以確立，比附制度被廢除。這個事件對以后學(xué)界關(guān)于比附的認識具有重大影響，對比附的種種誤解隨之產(chǎn)生。由于誤解了沈家本在特殊歷史背景下刪除比附的原因，進而對比附制度在幾千年的傳統(tǒng)法治歷程中具有的功能和價值缺乏正確的認識，這在以后的關(guān)于傳統(tǒng)法是否存在“罪刑法定”的討論中可見一斑。傳統(tǒng)法是否存在“罪刑法定”，一直是學(xué)界關(guān)注的焦點之一，無論是肯定說、否定說、折中說，比附都是無法繞開、也不能繞開的問題，比附被作為判斷傳統(tǒng)法是否存在“罪刑法定”難以逾越的瓶頸，多被詬病，這又進一步加深了對比附的誤解。

為了論證比附制度應(yīng)該刪除的觀點，沈家本確實列舉了比附的弊端，當(dāng)其梳理《漢書·刑法志》關(guān)于比附“奸滑巧法，轉(zhuǎn)相比況”的弊端后，發(fā)出感嘆：“其流弊如此，當(dāng)時冤傷之，而后世尚奉為金科玉律，何也？”①這個問題擲地有聲、振聾發(fā)聵，但是沈家本卻沒有回答，“此時無聲勝有聲”，此處的感嘆是他在寫作過程中對比附復(fù)雜心態(tài)的一種自然的流露。

比附是我國傳統(tǒng)法律的一項重要制度，其主要內(nèi)容是針對“法無正條”的案件，比照最相類似的法律規(guī)定定罪量刑。比附包括兩種情況：比附定罪和比附量刑。比附定罪針對的是“事理該載不盡”的案件，解決的是司法實踐中“罪無正條”的難題；比附量刑則是解決實踐中“罪有正條但刑無正條”的問題。比附作為中國古代歷朝相沿的重要制度，不僅在于其靈活而規(guī)范化的運用在很大程度上彌補了立法的不足，還在于其背后有著深刻的思想支撐。法律制度不僅僅是一套解決矛盾、糾紛的規(guī)則，還承載著思想、理念、價值、意識等文化密碼。思想是制度的靈魂，法律思想是法律制度得以構(gòu)建、運作的指導(dǎo)原則和目標(biāo)方向。比附作為一項制度，在中國古代法治歷程中存續(xù)幾千年，足以說明其生命力的強大，本文嘗試挖掘比附制度背后深刻的思想淵源。

一、中國古代主流思想家關(guān)于法律局限性的認知

中國古代主流思想家并不認為法律是萬能的，能夠完美解決現(xiàn)實中的所有案件，對法律的局限性有充分的認知。這是比附制度存在的認識論基礎(chǔ)。

法律的局限性是由其本身的屬性決定的。中國古代主流的思想家對法律的穩(wěn)定性與適用性之間的矛盾有深刻的認知。首先，法律的不周延性，“刑定律有限，情博愛無窮。世欲以有限之律，律天下無窮之情，亦不難哉。漢初約法三章，未及九章，遂至三百五十九章，后代滋至一千五百三十七章，何其所教之多也，然不能以數(shù)究情”②。在此，指出了立法層面條文的有限性與司法層面案件的復(fù)雜性之間的矛盾。的確，法律是由人創(chuàng)制的，而在特定的時空下，人的認識能力是有限的，而現(xiàn)實中的案件卻是復(fù)雜的。從歷時性的角度看，因為社會不斷前進，處在一定時空下的立法者對于將來發(fā)生的各種案件的情形不可能全部都能預(yù)見，即使能夠預(yù)見到一些案件的發(fā)生，立法者也可能由于文字載體的有限性不能完全把它們納入法律的規(guī)制之中；從共時性的角度看，由于人的認識能力的有限性，不可能對案件的復(fù)雜性與無限性有一個充分的認知，可能會導(dǎo)致應(yīng)該由法律調(diào)整的一些社會關(guān)系不能全部被法律所規(guī)范。因此由于立法者認識能力的有限性，造成了法律的不周延性。其次，我國古代對法律的僵化性有充分的認知。法律的僵化性是由法律的普遍性的特征導(dǎo)致的。我國東晉時期的熊遠深刻認識到由法律的普遍性導(dǎo)致的僵化性問題，“按法蓋粗術(shù)，非妙道也，矯割物情，以成法耳。若每隨物情，輒改法制，此為以情壞法……”③法律是針對一般情況制定的，為了保證法律的公平性，法律必須具有一般性，為所有人都設(shè)定相同的硬性標(biāo)準(zhǔn)。但是，現(xiàn)實中的生活卻是復(fù)雜的、千姿百態(tài)的。法律具有一般性，而解決的案件卻是充滿個性的具體案件，因此法律的一般性與待判案件的特殊性之間存在的矛盾難以調(diào)和。再次，我國古代對法律的滯后性有深刻的認知，比如，我國元朝時期的沈仲緯指出：“律文該載者，輕重有定；法意變通者，隨事難窮?！雹芤驗樯鐣粩喟l(fā)展，立法與現(xiàn)實之間不可避免地存在一定距離，這個距離不會因為立法的細致和精確而減少，而是取決于社會的不斷發(fā)展。法律的穩(wěn)定性特征導(dǎo)致了法律的滯后性問題，但是如果法律缺失穩(wěn)定性，則直接導(dǎo)致其權(quán)威性無法建立。因為如果法律朝令夕改，就會使得人們的行為缺乏預(yù)期性，人們將難以預(yù)測自己行為的后果，法律的確定性也無法建立，直接導(dǎo)致法律權(quán)威性的缺失。

法律的不周延性、僵化性與滯后性導(dǎo)致法律的局限性問題，法律的有限性與案件的復(fù)雜性之間的矛盾在任何時空下都是存在的。在中國古代社會，一些思想家對法律的局限性有了充分的認識，比如唐朝孔穎達說，“法之設(shè)文有限，民之犯罪無窮，為法立文，不能網(wǎng)羅諸罪。民之所犯，不必正與法同，自然有危疑之理”⑤。清代律學(xué)家薛允升在《讀例存疑》中說：“案情千奇萬變，例文萬難賅備，一事一例殊覺繁瑣?！雹拗袊糯鐣慕y(tǒng)治者對法律的局限性亦有充分的認知⑦?？梢?，在我國古代，人們并不認為法律是萬能的，由于充分認識到法律本身的有限性，立法者并不強求制定一部能夠應(yīng)對所有案件的完美法典。

在中國古代，主流思想家在對法律的局限性有了充分認知的基礎(chǔ)上，意識到在司法實踐中不能機械地適用法律條文，比如唐太宗對機械地、呆板地緣法裁斷表示出自己的擔(dān)憂和不滿，“比來有司斷獄，多據(jù)律文，雖情在可矜而不敢違法，守文定罪，惑恐有冤”⑧。宋朝的律學(xué)博士傅霖也主張不能機械、呆板地依據(jù)法律條文進行裁判：“條雖明著，不可依文處決。雖知律之文，要知律之意；雖知律之意，要知律之變。”⑨在此基礎(chǔ)上，傅霖進一步指出，需要采用比附的方法裁斷處于法律空白地帶的“法無正條”的疑難案件，“若無正條，搜窮律義舉類相明，比例定罪”⑩?！洞笄迓衫戮帯嘧餆o正條》說：“法制有限，情變無窮，所犯之罪，無正律可引者，參酌比附以定之，此以有限待無窮之道也?！?另外，司法官也能夠?qū)β傻涞墓δ苡幸粋€清醒的認識，我們可以從一些案件的處理中管窺，比如“被誘同逃并無奸情致夫自盡”一案，當(dāng)?shù)胤窖矒嵋岳裏o專條而且相關(guān)舊案的處理參差不齊，具題請示刑部“將嗣后婦女被人誘拐并無奸情，致本夫及祖父母、父母、翁姑羞忿自盡，或被人毆死及謀故殺害者，應(yīng)分別擬以何罪，另立專條，俾咨引用”。但是刑部的回復(fù)是，“查案情百出多歧，律例豈能盡備，是以名例律內(nèi)特設(shè)有斷罪無正條援引他律他例比附加減定擬之通例，惟在讞獄各官臨時斟酌情節(jié)，折衷比擬，期無枉縱。若必遇事預(yù)立科條，不特比附加減之例竟成虛設(shè)，且恐啟移情就例之端，所有請立專條之處，應(yīng)毋庸議”??？梢?，在此案中，地方巡撫認為此類案件“法無正條”，為了日后法律適用的統(tǒng)一，建議刑部對此類案件的處理規(guī)則設(shè)定新的條例，但是刑部以“查案情百出多歧，律例豈能盡備”為由而沒有批準(zhǔn)。清代律學(xué)家薛允升在《讀例存疑》中也談到這個問題：“案情千奇萬變，例文萬難賅備，一事一例殊覺繁瑣。”?

在中國古代，主流思想家已經(jīng)對法律的局限性有一個清醒的認知，已經(jīng)充分認識到法律的穩(wěn)定性與適用性之間的矛盾，這種矛盾在所有成文法國家都是存在的。另外，與現(xiàn)代法律相比，中國傳統(tǒng)法律具有自己的一些特征。

中國傳統(tǒng)法律采用的是絕對法定刑的立法模式，與現(xiàn)代刑法中采用的相對法定刑相比，給人一種缺乏彈性的印象?！芭c絕對法定刑直接相關(guān)的就是法條中構(gòu)成要件極為具體、細致，這種具體、細致的規(guī)定使得同一類案件的不同表現(xiàn)形態(tài)在立法中無法相應(yīng)地表達”?，因此，當(dāng)面對現(xiàn)實中復(fù)雜多樣的案件時，法律在司法適用中會遇到一些困難。一方面，斷罪引律令要求司法官能夠發(fā)現(xiàn)能涵攝案件事實的規(guī)則，而實際的情況是“律例有限而情偽無窮”。另一方面，即使司法官尋求到了涵攝案件事實的規(guī)則，絕對法定刑也不一定符合情罪相符的目標(biāo)。因此，中國古代立法罪名的具體化、刑罰的精確化導(dǎo)致罪名與刑名涵攝力較低，這使得法律過于剛性。在古代，這種專業(yè)技術(shù)就是比附，司法實踐中比附的運用很合理地彌補了罪名、刑名的涵攝范圍狹窄的一面，從而增強了古代法律的適用性。

二、中國古代“刑罰中”思想對比附裁斷的影響

（一）中國古代非常重視“刑罰中”思想

中國古代絕對法定刑的立法模式使得傳統(tǒng)法律過于剛性，司法實踐中需要采用比附的方法進行彌補。比附的適用固然與傳統(tǒng)法律的立法方式有關(guān)，另外，也不能忽視文化、哲學(xué)上的固有模式的影響。

中國傳統(tǒng)文化的基本精神是和諧，“和諧”在古代是以“和”的范疇出現(xiàn)的，作為古典哲學(xué)的核心范疇之一，“和”的思想是傳統(tǒng)哲學(xué)天道、人道合一以及自然、社會、個人一體的宇宙觀的根本體現(xiàn)，其在中國古代思想發(fā)展的各個時期不斷積淀，成為中國文化的基本精神，在維護我國古代社會穩(wěn)定和推動社會進步方面具有重要的作用。和諧成為古代社會的價值追求，“古代中國人在整個自然界尋求秩序與和諧，并將此視為一切人類關(guān)系的理想”?。在處理復(fù)雜的人際關(guān)系時，把自然的和諧視為楷模，力圖創(chuàng)造一個合乎自然的和諧社會。那么，和諧的本質(zhì)是什么？“禮之用，和為貴。先王之道，斯為美?！?《禮記·中庸》對“和”的解釋為，“喜怒哀樂之未發(fā)謂之中，發(fā)而皆中節(jié)謂之和”。楊遇夫先生在《論語疏證》中說：“事之中節(jié)者皆謂之和。不獨喜怒哀樂之發(fā)一事也……事之調(diào)適者謂之和，其義一也。和今言適合，言恰到好處?！币虼?，和諧的本義在于適度、無過無不及、恰到好處。中國古代追求和諧的社會情境，勢必決定整個社會的訴訟思維方式。

在我國古代，司法審判并不都是為了判斷是非，有時是為了求得人與人之間的和諧安寧而已。犯罪行為構(gòu)成了對社會秩序與和諧的破壞，因此在犯罪行為發(fā)生后，必須針對犯罪行為施以適當(dāng)?shù)男塘P，才能恢復(fù)原有的自然和諧?！叭魧Ψ缸锸┮圆贿m當(dāng)?shù)奶幜P，那么，其結(jié)果比不處罰還要糟。因為這樣一來，它不僅不能恢復(fù)原有的自然和諧，而且將會對自然和諧造成更嚴(yán)重的破壞?！?我國古代非常重視司法裁判中刑罰的適當(dāng)，即“刑罰中”。早在西周時，周公提出“明德慎刑”的思想，“慎刑”的核心是“刑罰中”，《尚書·呂刑》指出“茲式有慎，以列用中罰”，意思是司法官裁斷案件時，應(yīng)該非常謹慎，使刑罰適中、罰當(dāng)其罪?！渡袝涡獭愤€指出“士制百姓于刑之中，以教抵德”“故乃明于刑之中，率又于民棐彝”，意思是要想制止百姓犯罪，司法官必須做到刑罰得當(dāng)，教導(dǎo)民眾敬重德行；刑罰得當(dāng)，就會使百姓自愿服從法律。孔子十分重視“刑罰中”思想，他指出“刑罰不中，則民無所措手足”?。墨子提出“罰當(dāng)暴”的思想，就是指罪刑相當(dāng)，“賞當(dāng)賢，罰當(dāng)暴，不殺無辜，不失有罪”?。荀子既反對重罪輕罰，認為“罪至重而刑至輕，庸人不知惡矣，亂莫大焉”?，又反對輕罪重罰，認為“嚴(yán)令繁刑不足以為威”?。荀子把罪刑相當(dāng)提高到治國的高度，認為“刑稱罪則治，不稱罪則亂”?，“刑當(dāng)罪則威，不當(dāng)罪則侮”?，“治”與“威”、“亂”與“侮”其實本無本質(zhì)區(qū)別。荀子認為，只有“刑稱罪”，即罪刑相當(dāng)，人們才會對刑罰心生畏懼，刑罰才會有威嚴(yán)，“刑稱罪”還會給君主帶來良好的政治效果，即“威”和“治”；如果刑不當(dāng)罪，則刑罰就會受到人們的輕視和侮慢，就會失去權(quán)威性，國家就會陷入混亂。漢朝時，董仲舒還運用陰陽五行之說闡釋刑罰不中帶來的后果?。東漢梁統(tǒng)在上疏中強調(diào)“刑罰中”，“臣聞立君之道，仁義為主，仁者愛人，義者政理，愛人以除殘為務(wù)，政理以去亂為心。刑罰在衷……衷之為言，不輕不重之謂也”?。唐朝是中國歷史上的鼎盛時期，在初期，公平賞罰成為君臣論證的重要話題，在講到刑罰時，強調(diào)一定要罰當(dāng)其罪，才能保證王朝的長治久安?！敦懹^政要·求諫》中指出：“自古帝王多任情喜怒，喜則濫賞無功，怒則濫殺無罪，是以天下喪亂，莫不由此?！薄敦懹^政要·封建》中指出：“國家大事，惟賞與罰，賞當(dāng)其勞，無功者自退；罰當(dāng)其罪，為惡者咸懼，則知賞罰不可輕也?！彼纬陌侵赋?，“罰者必當(dāng)其罪，不可以幸免”?。清代姚文然在《律意律心說》中講到何為“明律意”時強調(diào)了對“刑罰中”的理解，“凡講論律令，須明律意，兼體作律者之心。律意者，其定律時斟酌其應(yīng)輕應(yīng)重之宜也。如秤錘然，有物一斤在此，置之十五兩九錢，則錘昂；置之十六兩一錢，則錘沉；置之恰當(dāng)，則不昂不沉，錘適居其中央，故曰‘刑罰中’。中者，中也，不輕不重之謂也”?。清代王明德在《讀律佩觿·讀律八法》中指出，司法官在斷案時應(yīng)該深刻理會圣賢刑罰得中的立法思想，司法應(yīng)該不偏不倚，“圣賢立教，惟有一中。中，則洞洞空空，不偏不倚，何有于功德。倘意見微有執(zhí)著，雖公亦私，難免乎有我矣。有我之念橫眩于胸，將未見刑書，即目為俗吏之司”?。

為了王朝的長治久安，歷代君主非常重視司法作為傳統(tǒng)社會秩序建構(gòu)和維持的基本力量，強調(diào)司法審判中要做到“刑罰中”。明朝的孝宗皇帝認為，應(yīng)該寬仁為刑，但不能把這種寬仁無限地放大，寬仁是有底線的，必須建立在情罪相當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上。他指出，“與其寬之于終，孰若謹之于始，嗣后兩京三法司及天下問刑官，務(wù)存心仁恕，持法公平，詳審其情罪所當(dāng)，庶不背于古圣人欽恤之訓(xùn)”?。筆者在研讀《駁案匯編》時，發(fā)現(xiàn)大多數(shù)案例都錄有上諭。在解讀這些上諭時，筆者發(fā)現(xiàn)君主對于司法裁判的“刑罰中”極為重視。比如在“見人推跌落水坐視不救淹斃”案中，刑部的審擬意見是“……周子觀首先糾賭，并先行推華幅凝落河，若僅照賭博例枷杖，殊覺輕縱，應(yīng)再加枷號一個月”。嘉慶皇帝關(guān)于此案的上諭為：“刑部議覆浙江省民人施文高毆傷華幅凝落水身死一案，將施文高擬絞，并將首先起釁之周子觀再加枷號具題請旨……惟周子觀起意糾賭，迨彼此爭鬧，又系伊先將華幅凝推跌落河，致死之由起于該犯，雖經(jīng)刑部照賭博枷杖再加枷號一個月，尚覺過輕，周子觀應(yīng)比照原謀例問擬杖一百，流三千里，用昭平允。余依議?！?在此案中，刑部依賭博例枷杖，“殊覺輕縱”，所以認為應(yīng)該再加枷號一個月，但是嘉慶皇帝認為如此判刑“尚覺過輕”，應(yīng)該比照原謀例杖一百、流三千里，這樣才會“用昭平允”，才會情罪相符。從這則上諭中，我們能夠體會到，嘉慶作為君主對“刑罰中”的高度重視，也能體會到“刑罰中”是傳統(tǒng)司法中的終極目標(biāo)，在依法審判和情罪相符不能同時實現(xiàn)時，情罪相符是要優(yōu)先實現(xiàn)的司法目標(biāo)。

另外，在研讀《刑案匯覽》《刑部比照加減成案》《駁案匯編》時，筆者發(fā)現(xiàn)承審官在分析案件時，屢屢出現(xiàn)“情罪相符”“情罪允協(xié)”的語詞，我們亦體會到古代司法官把“情罪相符”視為司法的根本要求和終極目標(biāo)，如在處理“廣西北流縣民陳正仁調(diào)戲唐惠志之妻陳氏，和息后唐陳氏與唐惠志先后服毒身死”一案時，承審官提到，“刑名專責(zé)，一切罪名輕重應(yīng)求切當(dāng)，未敢稍事疏忽”?。在中央刑部對地方的審擬意見的批示中，行文中出現(xiàn)頻率最高的語詞是“情罪允協(xié)”“情罪相等”。比如，如果地方承審官處理案件是正確的，刑部就會有如下的行文，前面是該省將某某比照某某例擬處以何種刑罰，后面是“情罪相等，應(yīng)請照覆”或者是“情罪允協(xié)，應(yīng)請照覆”或者“詳核情罪，尚屬允協(xié)，應(yīng)如所題”或者“揆諸情法，尚得其平”或者“查核情罪，均屬相等”或者“如此則罪無枉縱而輕重庶得其平矣”等；中央刑部如果認為地方的審擬意見違反罪刑相當(dāng)時，則會作出“若將某某依照某例處罰，‘尚覺情浮于法’，應(yīng)將某某如何處罰”的行文。刑部對地方的審擬意見的行文一方面說明古代司法官在處理案件時有一些程式上的要求，另一方面也說明司法官在處理具體案件時把“刑罰中”作為司法的終極目標(biāo)。

（二）傳統(tǒng)立法模式下比附的適用有利于“刑罰中”的實現(xiàn)

通過上面的分析，我們得知，當(dāng)面對一個案件時，司法官最關(guān)注的并不是機械、刻板地適用法律，而是裁判結(jié)果是否符合“刑罰中”，因為“刑罰中”才是司法官心中的終極司法目標(biāo)和根本要求。在絕對法定刑的立法模式下，法律的規(guī)定過于剛性，如果刻板地、機械地緣法裁判，往往不一定能做到“刑罰中”。

中國傳統(tǒng)法律的絕對法定刑的立法模式，量刑非常精確，不存在司法官自由裁量的空間，這與現(xiàn)代刑法的立法模式有很大區(qū)別，我們可以從下文表中不同時期關(guān)于故意殺人罪的量刑設(shè)定上進行比較分析。

通過比較表中五個時期故意殺人罪的立法，我們可以發(fā)現(xiàn)，相對于傳統(tǒng)立法，我國現(xiàn)代立法模式在量刑上設(shè)置了非常大的自由裁量空間。而我國古代對故意殺人罪的量刑非常確定，唐、宋及明朝都是“故殺者，斬”，清朝是“故殺者，斬監(jiān)候”，都是唯一的量刑，因此當(dāng)出現(xiàn)情節(jié)或重或輕的情形時無法依照法律作相應(yīng)的處理。雖然都是故意殺人，但現(xiàn)實中每個案件中行為人的動機、犯罪手段等并不是完全一樣的，而在立法中并沒有對這些不同情況作出有區(qū)別的刑罰設(shè)置。正如德國學(xué)者陶安先生指出的，絕對法定刑難以避免僵硬性的一面，針對同一罪名不考慮情節(jié)的差異而一律科以相同的刑罰，這當(dāng)然難免有失公平?。在這種情況下很容易出現(xiàn)“罪有正條，刑無正條”的窘境。

中國傳統(tǒng)立法中量刑的數(shù)字化、精確化，使得刑名的涵攝力低，因此需要比附裁斷。實踐中司法官往往采用比附的方法實現(xiàn)“刑罰中”的司法目標(biāo)。因此，在比附案件的處理中，司法官比附本律加減一等進行量刑，如果是情罪懸殊，司法官比附他律，在更大的視角捕捉案件事實與制度事實的結(jié)合點，以實現(xiàn)情罪相符的目標(biāo)。我國古代為了限制司法官比附量刑的恣意性，通過嚴(yán)格的審轉(zhuǎn)制度和嚴(yán)厲的責(zé)任追究制度限制比附量刑的適用，有效約束了司法官的自由裁量權(quán)，有利于實現(xiàn)量刑的統(tǒng)一性，達到“刑罰中”的司法目標(biāo)。

我國古代不同時期關(guān)于故意殺人罪的量刑規(guī)定

三、中國古代的“經(jīng)權(quán)”思想對比附裁斷的影響

（一）中國古代的“經(jīng)權(quán)”之道

中國古代執(zhí)經(jīng)達權(quán)的思想對傳統(tǒng)司法實踐中的比附適用具有深刻的影響。自從漢武帝時期“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”后，儒家思想逐漸成為國家的正統(tǒng)思想，儒家的“經(jīng)權(quán)”思想對古代的法律實踐具有重要的影響。在中國傳統(tǒng)文化中既有對“經(jīng)”的堅守，也十分重視“權(quán)”，經(jīng)權(quán)思想是中國古代哲學(xué)中的一個重要范疇。“經(jīng)”，指的是原則性?！皺?quán)”，指的是靈活性。經(jīng)權(quán)之道就是指要處理好原則性與靈活性之間的關(guān)系。中國傳統(tǒng)文化既重經(jīng)，更重權(quán)?！皺?quán)變”思想作為儒學(xué)的重要哲學(xué)范疇，肇端于孔子，發(fā)展于孟子，被廣泛運用并上升到政治地位則是在董仲舒時代。

孔子十分重視“經(jīng)”的權(quán)威性和至上性，如同孔子所說“非禮勿視，非禮勿聽，非禮勿言，非禮勿動”?，孔子對于“經(jīng)”，即禮的權(quán)威性、至上性，是絕對恪守的?？鬃硬粌H重視“經(jīng)”，也重視“權(quán)”，作為一個哲學(xué)范疇，“權(quán)”最早是由孔子提出來的，他指出，“可與其學(xué)，未可以適道；可以適道，未可與立；可與立，未可與權(quán)”?。根據(jù)楊伯峻先生的解釋，“可與立，未可與權(quán)”中的“立”之意為“立于禮”，即“事事依禮而行”??？鬃舆@句話的意思是說，可以一起學(xué)習(xí)的人，未必都能取得某種成就；可以取得某種成就的人，未必都能依禮而行；可以事事依禮而行的人，未必都能做到通權(quán)達變。可見，取得某種成就比學(xué)習(xí)更難，事事依禮而行比取得某種成就更難，而能夠做到通權(quán)達變比事事依禮而行更難，即“權(quán)”相對于“學(xué)”“適道”“立”是更難達到的境界，把“權(quán)”視為高超的方法論。孔子不但非常推崇“權(quán)”的方法，而且將之付諸實踐，比如孔子說：“麻冕，禮也；今也純，儉，吾從眾。”?意思是說：“禮帽用麻料來織，這是合于傳統(tǒng)的禮的；今天大家都用絲料，這樣節(jié)儉些，我同意大家的作法?！?孔子的權(quán)變思想被孟子繼承，《孟子·離婁上》記載了孟子與淳于髡的一段著名對話：淳于髡問：“男女授受不親，禮與？”孟子答曰：“禮也。”又問：“嫂溺，則援之以手乎？”孟子答曰：“嫂溺不援，是豺狼也。男女授受不親，禮也；嫂溺援之以手，權(quán)也?！?可見，孟子把深刻的思辨寓于日常生活之中，對權(quán)變思想做出了很好的詮釋。

孔孟思想中蘊含了經(jīng)權(quán)觀念的萌芽，作為一組范疇，“經(jīng)”與“權(quán)”出現(xiàn)在《春秋公羊傳》中，“權(quán)者何？權(quán)者反于經(jīng)，然后有善者也。權(quán)之所設(shè)，舍死亡無所設(shè)。行權(quán)有道，自貶損以行權(quán)，不害人以行權(quán)。殺人以自生，亡人以自存，君子不為也”??？梢姡?qū)W派關(guān)于“經(jīng)權(quán)”之道提出了“反經(jīng)合道”與“行權(quán)有道”的命題，認為從表面上看“權(quán)變”具有背叛“經(jīng)”的性質(zhì)，但實際上是為了實現(xiàn)“經(jīng)”的終極目的——“善”，因此“權(quán)”的施行是有條件的，不能違反“道”，應(yīng)該為“權(quán)變”設(shè)定變動的底線。漢武帝時期，“罷黜百家、獨尊儒術(shù)”，儒家思想逐漸成為國家的正統(tǒng)思想，占據(jù)維護王權(quán)主導(dǎo)意識形態(tài)的地位。漢代大儒董仲舒集公羊?qū)W派之大成，隨著政治地位的不斷提升，進一步把儒家思想推向了政治頂端，儒家的“經(jīng)權(quán)”思想隨之具有了強大的生存空間，在政治層面上得以確立。董仲舒極力推崇儒家經(jīng)典中的“經(jīng)權(quán)”思想，他在《春秋繁露·玉英》中說：“《春秋》有經(jīng)禮，有變禮……明乎經(jīng)變之事，然后知輕重之分，可與適權(quán)乎。”董仲舒開創(chuàng)了著名的“春秋決獄”，使得案件能夠合理、公正地處斷。后代的宋明理學(xué)家及清朝時期的學(xué)者進一步研究“經(jīng)權(quán)”思想，并使其有所發(fā)展。

（二）比附裁斷是“行權(quán)有道”

一個民族的一定的思維方式一旦形成，就會對社會的各個層面產(chǎn)生一定的影響?！敖?jīng)權(quán)”思想對于古代社會的法律實踐活動具有重要的影響。中國古代有緣法裁斷的思想，亦有“斷罪引律令”的規(guī)定，作為執(zhí)政者，為了王朝的長治久安，當(dāng)然要求司法官依法斷案，但是又不希望司法官僵化、機械地依法裁斷，因為儒家的治國理念是“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”?。因此，作為司法官在裁斷時不得不面臨一個難題，即如何恪守法律而又能不失靈活。司馬遷認為，經(jīng)權(quán)之道應(yīng)該是官員最基本的為政之道，所謂“為人臣者不可以不知春秋，守經(jīng)事而不知其宜，遭變事而不知其權(quán)”?。由于長期深受儒家經(jīng)典的熏陶、浸潤，古代司法官深諳儒家經(jīng)典的執(zhí)經(jīng)達權(quán)的思想。

執(zhí)經(jīng)達權(quán)中的“執(zhí)”的本義是“拿著”，引申為“遵循、堅持”。在司法實踐中，所謂“經(jīng)”就是嚴(yán)格執(zhí)法；所謂“權(quán)”是當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)法不能達至正義時，采取一種變通的方法以謀求案件裁斷的合理性與公正性。刑罰適用中的“變經(jīng)之權(quán)”指的是適用刑罰的時候，如果機械地按照法律的規(guī)定無法實現(xiàn)法律的根本精神時，在特定的情況下，不拘泥于律條的硬性規(guī)定，通過比附裁斷的方法，從而達到情罪相符的目的。那么，在比附裁斷中，權(quán)變的界限是什么呢？“反經(jīng)合道”中的“道”指什么呢？儒家經(jīng)典對此問題給出了一定答案，“凡聽五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義，以權(quán)之；意論輕重之序，慎測淺深之量，以別之……”?各個朝代的法典律條和宗法倫理綱常是中國古代刑罰適用中或顯或隱的根本，是不可輕易改變之常經(jīng)，但在貫徹這一常經(jīng)的過程中，卻可以輔以“反經(jīng)達權(quán)”“行權(quán)有道”，從而使法律的深層內(nèi)涵在司法實踐中得到貫徹，進一步維護和鞏固國家認可的主流意識形態(tài)。不拘泥于具體的律條機械地依法審判，通過比附裁斷的方法體現(xiàn)律條的意義根源和目的所在，這也是比附裁斷能夠保持長久生命力的原因之一。當(dāng)然，比附裁斷也會帶來司法的恣意性，為了保證“行權(quán)有道”，能夠達至“善”，比附的適用具有嚴(yán)格的條件限制，并且通過嚴(yán)格的審轉(zhuǎn)制度和嚴(yán)厲的責(zé)任追究制度進行完善。傳統(tǒng)司法中的比附裁斷體現(xiàn)了中國古代刑罰運作背后的深層之道，彰顯了刑罰裁量中道之意蘊。下面通過案例進行說明。

在“殺死伊母奸夫致父母自盡”一案中，申張保毆死其母的奸夫高應(yīng)美，致他的父母先后服毒身死。刑部將申張保依子孫違反教令擬絞決具奏上聞，乾隆皇帝針對此案在上諭中指出，“將申張保問擬絞決固系按律議罪，而揆其情節(jié)，實未允協(xié)……今此案申張保因高應(yīng)美與其母胡氏不避嫌疑，屢為其父申茂盛撞見，遂相反目。申張保曾經(jīng)往勸數(shù)次，嗣其父郁結(jié)成疾……迨后奸夫欲往其家，明系圖奸其母，此而再不心生忿恨，任聽其母與人茍且，則竟無復(fù)廉恥之心，且將置其父于何地乎？是申張保之毆死高應(yīng)美實處于義憤，殊堪矜憫。而申茂盛、胡氏之死由于奸情敗露，忿愧輕生，并非申張保貽累。若便予以立決，未得事理之平”。根據(jù)乾隆皇帝的上諭，刑部將此案中的申張保比附“罪人不拒捕而擅殺，以斗殺論”律擬絞監(jiān)候，并且刑部建議，“臣等悉心酌議，請嗣后凡母犯奸淫、其子實系激于義憤、非奸所登時將奸夫殺死、父母因奸情敗露忿愧自盡者，即照罪人不拒捕而擅殺絞監(jiān)候本例問擬，不得概擬立決。如此酌定專條，庶援引不致參差，而情法益昭允協(xié)矣。恭俟命下，臣部載入例冊，并通行直省各督撫問刑衙門一體遵照辦理”?。刑部具奏上聞后，得到皇帝的批準(zhǔn)。在此案中，乾隆皇帝認為，如果機械地緣法裁斷，將申張保依子孫違反教令絞立決情罪難協(xié)，一句“此而再不心生忿恨，任聽其母與人茍且，則竟無復(fù)廉恥之心，且將置其父于何地乎”道出了其中的關(guān)鍵所在，此案涉及倫紀(jì)綱常，申張保的行為恰恰維護了古代社會備受重視的三綱中的“夫為妻綱”。當(dāng)機械地、呆板地依照法律進行裁斷違背國家所要維護的主流價值觀和社會倫理時，此時需要“反經(jīng)達權(quán)”“行權(quán)有道”，通過比附裁斷的方法達到情罪相符的目的。

四、比附制度研究的現(xiàn)代意義

對比附的研究，有助于人們從歷史的視角審視當(dāng)代中國法治實踐所面臨的問題。如何解決法律的有限性與案件的復(fù)雜性之間的矛盾這一難題并非始自當(dāng)代，如何彌合表達與實踐的背離是不同時代的人們始終上下求索的難題，因為“無論怎樣杰出的立法者都不可能制定出萬世不變并與社會發(fā)展完全相符的法律”?，而秉承司法的客觀性與公正性，古今之間是相通的。古人曾經(jīng)面對的問題，今人仍須繼續(xù)面對。而古人對于這一問題的解決之道，對于今人的法律實踐仍然具有很高的借鑒價值。比附是中國傳統(tǒng)法律中的重要制度，在解決法律的有限性與案件的復(fù)雜性之間的矛盾方面發(fā)揮了不可替代的重要作用。比附問題的研究有助于重新審視當(dāng)代立法中罪刑法定與類推之間的對立關(guān)系，而且能夠?qū)Ξ?dāng)下量刑規(guī)范化問題提供啟示和借鑒。

我國1997年《刑法》確立了罪刑法定原則，廢除了類推制度，但是刑法學(xué)界關(guān)于類推問題的爭論并沒有隨著1997年《刑法》取消類推的規(guī)定而停止，因為立法層面條文的有限性與司法層面遭遇的社會危害行為的無限性之間的背離令我們束手無策。類推在立法文件中消失了，但是法律盲點、法律漏洞的現(xiàn)實存在，使得司法實踐中存在一些類推適用的現(xiàn)象，而且往往是在擴大解釋的掩護下暗度陳倉，這會因缺乏制度的規(guī)制、程序的約束以及法律方法論的支撐而造成更大的危害。此種“隱性”的類推，在潤物無聲地侵蝕著形式法治，這實際上蘊含了比制度化類推更深的危險，因為法官只是借擴張解釋之名逃避法律論證與說理義務(wù)。看似簡單易行的處理方式，卻暗含著侵犯人權(quán)的巨大風(fēng)險。類推作為一種制度可以被人為地取消，但作為一種思維方式不會完全退出我們的法律生活。我們不得不反思，類推與罪刑法定之間的關(guān)系真的是水火不容嗎？如何理性地定位類推？應(yīng)該如何解決法律的有限性與案件的復(fù)雜性之間的矛盾？古代的比附與現(xiàn)代的類推不完全相同，但是二者的思維本質(zhì)是相同的，二者在彌補法律的局限性上，其價值和功能也是完全相同的。我國古代對比附利弊兩面性問題的處理更加符合比附的思維規(guī)律，即不是簡單地廢除比附，而是根據(jù)比附思維的特征進行制度上的規(guī)范和限制，充分發(fā)揮比附的積極價值和作用，避免消極的價值和作用，從而使比附成為緣法裁斷的有益補充，彌補機械地緣法裁斷所帶來的司法的不公正。比附問題的研究能夠?qū)ψ镄谭ǘㄔ瓌t的重新解讀以及類推適用的重新定位提供智識上的資源。

另外，近年我國刑事司法領(lǐng)域存在的“同案不同判”問題非常突出，最高人民法院就此問題展開了量刑規(guī)范化改革。當(dāng)代刑法學(xué)者游偉先生認為，在當(dāng)前刑事司法實踐中，“重定性、輕量刑”這一刑事司法思維模式需要改變，實踐中“同案不同判”和量刑嚴(yán)重偏差的問題必須解決，而量刑規(guī)范化改革是解決這一問題的關(guān)鍵所在。當(dāng)民眾判斷刑事司法審判的公正性時，對于刑罰裁量輕重的關(guān)注遠遠高于對某些犯罪行為本身性質(zhì)的認定，也就是說，民眾更關(guān)注“罪刑相當(dāng)”是否真正實現(xiàn)?。而中國古代社會非常重視司法實踐中的罪刑相當(dāng)，從孔子的“刑罰不中，則民無所措手足”?，到荀子的“刑稱罪則治，不稱罪則亂”(51)和“刑當(dāng)罪則威，不當(dāng)罪則侮”(52)，一直到歷代君主更是認識到“罪刑相當(dāng)”在維護王朝長治久安中的地位，再到深受儒家思想熏陶、浸潤的古代司法官把“情罪相符”作為司法的終極目標(biāo)，均說明了這一點。在傳統(tǒng)絕對法定刑的立法模式下，有時會出現(xiàn)“罪有正條而刑無正條”的情況，司法官采用比附的方法尋求量刑的妥當(dāng)性，以達到“情罪相符”的目標(biāo)。同時，為了限制司法官在比附量刑中的恣意性，又對比附有所制約，我國古代通過嚴(yán)格的審轉(zhuǎn)制度約束司法官的自由裁量權(quán)。另外，在司法實踐中，對于一些案件比附量刑合理，而此類案件又經(jīng)常發(fā)生，統(tǒng)治者就會把相關(guān)案件比附裁斷的規(guī)則設(shè)定為條例，使之成為國家正式法律，之后處理類似案件就屬于法有正條，從而實現(xiàn)量刑的統(tǒng)一性。

我國現(xiàn)代刑事立法采用相對法定刑的立法模式，比如，我國現(xiàn)行《刑法》關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定，根據(jù)犯罪情節(jié)的不同，在量刑上設(shè)置了兩個量刑幅度，即從十年以上有期徒刑到死刑作為一個量刑幅度，從三年以上十年以下有期徒刑作為另一個量刑幅度。相對于古代，現(xiàn)代的刑罰幅度有高度的涵攝力，能夠有足夠的空間使得法官在審判案件時做到“罪刑法定”，但同時法官的量刑裁斷權(quán)的恣意性難以限制，容易出現(xiàn)同罪不同罰的嚴(yán)重量刑偏差的情況，難以做到類似案件類似處理。在法官的量刑裁斷權(quán)的恣意性得不到限制的情況下，在實踐中如何保證罪刑相當(dāng)，如何保證類似案件類似處理值得我們思考。認清這些問題需要具備法律史的研究視野，通過“透視古今”，從歷史的角度對先人的法治實踐進行梳理，有助于理解今天人們所面臨的諸多困境?？傊?，中國古代法律實踐中對于罪刑相當(dāng)?shù)闹匾曇约皩α啃探y(tǒng)一性司法目標(biāo)的追求能夠為當(dāng)下我國量刑規(guī)范化的問題提供啟示。

注釋：

①（清）沈家本：《斷罪無正條》，載沈家本：《歷代刑法考》（第四冊），鄧經(jīng)元、駢宇騫點校，中華書局1985版，第1811頁。

②（元）楊維楨：《沈氏〈刑統(tǒng)疏〉序》，載沈家本：《枕碧樓叢書》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第169頁。

③《晉書·刑法志》。

④（元）沈仲緯：《刑統(tǒng)賦疏》，載沈家本：《枕碧樓叢書》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第174頁。

⑤《春秋左傳正義·昭公六年》，卷四十三，北京大學(xué)出版社1999年版，第1227頁。

⑥?（清）薛允升著，黃靜嘉編校：《讀例存疑重刊本》（第四冊），臺北成文出版社1970年版，第877頁。

⑦（清）祝慶祺、鮑書蕓：《刑案匯覽三編·序》，北京古籍出版社2004年版，第3頁。

⑧裴汝誠等：《貞觀政要譯注》，上海古籍出版社2006年版，第382頁。

⑨（宋）傅霖：《刑統(tǒng)賦解》（上卷），載沈家本：《枕碧樓叢書》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第112頁。

⑩（宋）傅霖：《刑統(tǒng)賦解》（下卷），載沈家本：《枕碧樓叢書》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第125頁。

?《大清律例集要新編》卷四“名例律·律無正條”，載沈云龍：《近代中國史料叢刊三編》（第二十二輯），文海出版社1987年版，第561頁。

?（清）祝慶祺、鮑書蕓：《刑案匯覽》（第三十三卷），法律出版社2007年版，第1761—1763頁。

?黃春燕：《論中國傳統(tǒng)司法實踐中的比附定罪》，《政法論叢》2015年第6期，第52—62頁。

?梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第196頁。

?《論語·學(xué)而》。

?[美]D.布迪、C.莫里斯：《中華帝國的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社2010年版，第388頁。

??《論語·子路》。

?《墨子·尚同中》。

??(51)《荀子·正論》。

?《荀子·議兵》。

?(52)《荀子·君子》。

?《漢書·董仲舒?zhèn)鳌贰?/p>

?《后漢書·梁統(tǒng)列傳》。

?《包拯集·上殿札子》。

?《清經(jīng)世文編·卷九十一》。

?（清）王明德：《讀律佩觿》，何勤華等點校，法律出版社1999年版，第9頁。

?《明史·孝宗本紀(jì)》。

?（清）祝慶祺、鮑書蕓：《刑案匯覽》（第三十卷），法律出版社2007年版，第1629—1630頁。

?（清）全士潮、張道源等：《駁案匯編》，何勤華、張伯元等點校，法律出版社2009年版，第356頁。

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?《論語·顏淵》。

??《論語·子罕》。

?楊伯峻：《論語譯注》，中華書局2006年版，第109頁。

?楊伯峻：《論語譯注》，中華書局2006年版，第100頁。

?《孟子·離婁上》。

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?《唐律疏議》，劉俊文點校，中華書局1996年版，第3頁。

?（漢）司馬遷：《史記》（第一百三十卷），中華書局1983年版，第3298頁。

?《禮記·王制》。

?（清）全士潮、鮑書蕓等：《駁案匯編》，何勤華、張伯元等點校，法律出版2009年版，第266—267頁。

?馬小紅：《中國近代法理學(xué)的形成與發(fā)展》，《政法論叢》2010年第2期，第3—12頁。

?游偉：《量刑標(biāo)準(zhǔn)不只是法院一家的事》，《法制日報》2010年9月30日，第003版。

責(zé)任編輯 王 勇

責(zé)任校對 王小利

D9

：A

：1007-905X（2016）08-0023-08

2016-05-21

2015年教育部青年基金項目（15YJC820018）

黃春燕，女，山東平原人，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后流動站研究人員，山東政法學(xué)院法學(xué)院副教授。