吳海航

中國(guó)古代法官裁判權(quán)限制原則探析

吳海航**

中國(guó)古代法官裁判權(quán)的限制原則，既有來自法律的直接約束性規(guī)定，也有來自特定的司法指導(dǎo)原則設(shè)定的自由裁量權(quán)限制。法律規(guī)定或司法原則因適應(yīng)不同案件的復(fù)雜性需求而產(chǎn)生，為司法實(shí)踐提供了適合的裁判依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，目的是為降低冤假錯(cuò)案的發(fā)生幾率。中國(guó)古代司法制度同時(shí)還設(shè)計(jì)了審判程序中的糾錯(cuò)機(jī)制，供當(dāng)事人在遇到冤錯(cuò)案件時(shí)作出救濟(jì)選擇。誠(chéng)然，法律規(guī)定與司法原則并非完整地呈現(xiàn)在中國(guó)古代歷史上的任何時(shí)期，而是隨著古代法制的發(fā)展逐漸演變和豐富起來，并在司法實(shí)踐中展現(xiàn)了它的功能。古代法官裁判權(quán)的限制原則對(duì)當(dāng)今司法制度仍不失借鑒意義。

裁判權(quán)限制 罪疑惟輕 寧失不經(jīng) 論心定罪 翻異別勘

一、古老的裁判權(quán)約束原則——“罪疑惟輕”及“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”

中國(guó)人自遠(yuǎn)古時(shí)期就有“罪疑惟輕”的認(rèn)識(shí)，并且，這一認(rèn)識(shí)在司法官員處理案件時(shí)成為需要遵守的原則；法官處理案件時(shí)還要遵循“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”的原則，兩項(xiàng)古老的原則結(jié)合一處，成為中華法律文明傳統(tǒng)基因中的積極要素。

毋庸置疑，中華法律文明在遠(yuǎn)古時(shí)期已走在世界法律文明前頭。史料所載，部落聯(lián)盟時(shí)代的原始社會(huì)末期，中國(guó)古人就已認(rèn)識(shí)到某些類似于今天施行的具有進(jìn)步意義的刑罰原則。當(dāng)然，這些原則在當(dāng)時(shí)實(shí)踐中的適用狀況究竟如何還需要進(jìn)一步的歷史資料來證明，但至少在古代文獻(xiàn)中的記述能使我們約略地發(fā)現(xiàn)其源頭所在，盡管它不過是一種制度的雛形。①曾粵興教授也認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)法律制度的雛形可以追溯到原始社會(huì)末期。參見曾粵興：《中國(guó)法律文化的再造》，載《法治研究》2015年第2期?！渡袝に吹洹份d，部落聯(lián)盟首領(lǐng)帝舜任命皋陶?qǐng)?zhí)掌部落聯(lián)盟的司法權(quán)和執(zhí)法權(quán)。文獻(xiàn)表述：“帝曰：‘皋陶，蠻夷猾夏，寇賊奸宄，汝作士。五刑有服，五服三就。五流有宅，五宅三居，惟明克允。'”②［漢］孔安國(guó)傳、［唐］孔穎達(dá)疏：《尚書正義》，李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏》整理本，北京大學(xué)出版社2000年版，第89～90頁(yè)。據(jù)東漢時(shí)期鄭玄的解釋：“士，察也，主察獄訟之事?！雹弁ⅱ?，第90頁(yè)。另見《周禮》鄭玄注：“有虞氏曰士，夏曰大理，周曰大司

寇?！雹埽蹪h］鄭玄注、［唐］賈公彥疏：《周禮注疏》，李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏》整理本，北京大學(xué)出版社2000年版，第1043頁(yè)?？芍菟粗H，皋陶為士，主要職責(zé)為處理獄訟案件。所謂“獄訟”，即處置“寇賊奸宄”事也，今之刑事與民事案件?！蹲髠鳌こ晒吣辍罚骸坝橐缘?，御軌以刑，……德刑不立，奸軌并至?！雹荩壑埽葑笄鹈鱾?、［晉］杜預(yù)注、［唐］孔穎達(dá)正義：《春秋左傳正義·成公十七年》卷二十八，李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏》整理本，北京大學(xué)出版社2000年版，第916頁(yè)?！渡袝x》謂：“群行攻劫曰寇，殺人曰賊。在外曰奸，在內(nèi)曰宄”，⑥同注②，第89頁(yè)?？梢娖渲鞴苁且孕淌掳讣橹?，因此用“五刑有服”作進(jìn)一步解釋，即“致之五刑之罪，受罪者皆有服從之心”⑦同注②，第90頁(yè)。。

史書記載，皋陶不僅在舜的時(shí)期執(zhí)掌司法大權(quán)，在大禹時(shí)期仍然繼續(xù)執(zhí)掌司法大權(quán)?！渡袝ご笥碇儭份d：“帝曰：‘皋陶，惟茲臣庶，罔或干予正。汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治。刑期于無(wú)刑，民協(xié)于中，時(shí)乃功，懋哉！'皋陶曰：‘帝德網(wǎng)愆，臨下以簡(jiǎn)，御眾以寬。罰弗及嗣，賞延于世。宥過無(wú)大，刑故無(wú)小。罪疑惟輕，功疑惟重。與其殺不辜，寧失不經(jīng)。好生之德，洽于民心。'”⑧同注②，第109～110頁(yè)。這段文字一方面證明了大禹任命皋陶為士，為部落聯(lián)盟掌五刑的實(shí)施，目標(biāo)則期于無(wú)刑。同時(shí)，書中記載了皋陶回答的內(nèi)容，這也是本文分析的核心素材所在——即，司法官員在調(diào)查案犯時(shí)，若遇到犯罪事實(shí)有疑問，則應(yīng)從輕處罰；當(dāng)獎(jiǎng)賞人員的功勞時(shí)，遇到事實(shí)有疑問，則應(yīng)從重獎(jiǎng)賞。很明顯，此處強(qiáng)調(diào)的“罪疑惟輕”、“功疑惟重”兩個(gè)原則。那么這兩個(gè)原則為何重要？據(jù)《尚書正義》注疏云：“刑疑附輕，賞疑從重，忠厚之至?！雹嵬ⅱ?，第110頁(yè)。即刑、賞二者體現(xiàn)了“忠厚”的價(jià)值追求，這顯然是當(dāng)政者在對(duì)當(dāng)事人施行刑罰或獎(jiǎng)賞時(shí)，當(dāng)遇到“事實(shí)不清”或“證據(jù)不足”時(shí)的釋疑手段?！靶桃筛捷p，賞疑從重”，自然地上升為執(zhí)法者或司法者的公正處理原則。那么，如何理解古人所謂“忠厚”的涵義？“忠厚”一詞應(yīng)以“忠”為核心要義，據(jù)《左傳·成公九年》的一種解釋，“不背本，仁也；不忘舊，信也；無(wú)私，忠也；尊君，敏也?！雹猓壑埽葑笄鹈鱾?、［晉］杜預(yù)注、［唐］孔穎達(dá)正義：《春秋左傳正義·成公九年》卷二十六，李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏》整理本，北京大學(xué)出版社2000年版，第849頁(yè)。這里將“忠”與“無(wú)私”密切聯(lián)系起來；另?yè)?jù)《后漢書·任延傳》亦云：“臣聞忠臣不私，私臣不忠，履正奉公，臣子之節(jié)。”?［宋］范曄：《后漢書》卷七十六《循吏列傳·任延傳》，中華書局1965年版，第2462～2463頁(yè)。兩部文獻(xiàn)都將“無(wú)私”稱為“忠”，可見“忠”字的意涵體現(xiàn)了對(duì)官員忠于職守，無(wú)私和公正的履職要求，即官員在履行公務(wù)過程中不應(yīng)懷有私情，官員“不私”，便可“履正奉公”，才能體現(xiàn)“臣子之節(jié)”。因此，執(zhí)掌國(guó)家刑罰大權(quán)的司法官員必然應(yīng)以此標(biāo)準(zhǔn)來要求自己。

“罪疑惟輕”原則體現(xiàn)的是“忠”，又與“無(wú)私”建立起聯(lián)系，這就形成了司法官員必須遵守的職業(yè)操守。司法官員在運(yùn)用裁判權(quán)時(shí)應(yīng)遵守這一原則，不可以利用手中掌握的司法權(quán)進(jìn)行有罪推定或徇私擅斷。

《尚書》在皋陶作士的“罪疑惟輕，功疑惟重”之后還道出一項(xiàng)更為重要的遠(yuǎn)古裁判原則：“與其殺不辜，寧失不經(jīng)。好生之德，洽于民心”。文中“辜”字與“經(jīng)”字的含義，據(jù)《說文解字注》：“按辜，本非常重罪，引申之，凡有罪，皆曰辜?！?［漢］許慎撰、［清］段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第742頁(yè)。另?yè)?jù)《康熙字典》：“經(jīng)者，道之常?！?《康熙字典·絲部》，漢語(yǔ)大詞典出版社2002年版，第888頁(yè)。以及《周禮注疏》：“典，常也，經(jīng)也，法也?！?［漢］鄭玄注、［唐］賈公彥疏：《周禮注疏》卷二《天官·大宰》，李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏》整理本，北京大學(xué)出版社2000年版，第28頁(yè)。可知“經(jīng)”之本義當(dāng)為道之常理，或與官府之常典同義。在理解了這一涵義的前提下，《尚書正義》釋文部分便給了我們言簡(jiǎn)意賅、有理有據(jù)的理解：“與其殺不辜，寧失不經(jīng)。好生之德，洽于民心”——“與其殺不辜非罪之人，

寧失不經(jīng)不常之罪。以等枉殺無(wú)罪，寧妄免有罪也。由是故帝之好生之德，下洽于民心，民服帝德如此，故用是不犯于有司?！?同注②，第110頁(yè)?！巴鳌保簭澢?、不直之義。這段話的理解是：與其殺掉一個(gè)沒有罪錯(cuò)的人，寧可放過一個(gè)有罪錯(cuò)的人；或理解為：與其錯(cuò)殺無(wú)罪之人，寧可免除有罪之人。理由是，這樣做對(duì)待上司可以貫徹統(tǒng)治者的“好生之德”，對(duì)待下屬則可以合乎百姓的心愿。百姓臣服于統(tǒng)治者的“好生之德”，就不會(huì)犯上作亂?？梢娺@些解釋性文字的分析與推理邏輯，是關(guān)乎國(guó)家政治統(tǒng)治目標(biāo)的，也符合儒家經(jīng)典描述的遠(yuǎn)古以來即有的仁愛政治的標(biāo)準(zhǔn)?！胺t問仁。子曰：‘愛人'?！从刑煜拢x于眾，舉皋陶，不仁者遠(yuǎn)矣。湯有天下，選于眾，舉伊尹，不仁者遠(yuǎn)矣。'”?［魏］何晏注、［宋］邢昺疏：《論語(yǔ)注疏》卷十二，李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏》整理本，北京大學(xué)出版社2000年版，第190頁(yè)。這段話雖然以孔子和學(xué)生樊遲的對(duì)話開始，后半部分卻是樊遲與子夏的對(duì)話，但其對(duì)話內(nèi)容一定符合孔子本人的觀點(diǎn)。

國(guó)家司法權(quán)的運(yùn)行是和政治統(tǒng)治效果有必然聯(lián)系的，上古刑罰原則的目標(biāo)和價(jià)值都與國(guó)家治理效果有關(guān)，甚至對(duì)社會(huì)秩序的穩(wěn)定至關(guān)重要。因此，“罪疑惟輕”、“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”原則才會(huì)成為自古以來的重要刑罰原則。雖然中國(guó)古代由于皇權(quán)至上而一直缺乏對(duì)國(guó)家公權(quán)力進(jìn)行約束的合理性制度設(shè)計(jì)，但上述刑罰原則的解釋及其在有限范圍內(nèi)的運(yùn)用卻體現(xiàn)了對(duì)國(guó)家司法權(quán)或執(zhí)法權(quán)的原則性要求，起到了約束執(zhí)法者或司法官員的裁判權(quán)濫用的效果，這表明我們的祖先在中華傳統(tǒng)法律文明起源時(shí)期就已經(jīng)產(chǎn)生了符合法律發(fā)展方向的進(jìn)步思想。這些古老的刑罰原則及其體現(xiàn)的政治價(jià)值與目標(biāo)方向，在當(dāng)今的執(zhí)法和司法實(shí)踐領(lǐng)域中依然有值得借鑒的價(jià)值和精神。

二、裁判權(quán)的靈活與限制——“論心定罪”及“斷罪皆當(dāng)具引律令格式正文”

盡管，我們有理由相信帝舜、大禹所領(lǐng)導(dǎo)的軍事民主制時(shí)期曾經(jīng)存在前述的原則性認(rèn)識(shí)和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，但隨著司法制度的復(fù)雜化以及歷史的發(fā)展，僅有遠(yuǎn)古圣賢制定的原則性標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)還遠(yuǎn)不敷適用，法律制度為適應(yīng)政治文化發(fā)展的需求，自身朝著更為多元的方向發(fā)展，例如漢代法制由于儒家思想的逐步滲透，裁判權(quán)的運(yùn)行被賦予了表面看似靈活的裁判標(biāo)準(zhǔn)，即類似于今天所謂的自由裁量權(quán)的運(yùn)用。而這種靈活的裁判權(quán)在施行時(shí)依然沒有脫離國(guó)家對(duì)裁判權(quán)的限制性要求。

（一）表面靈活實(shí)則受限的裁判權(quán)

所謂法官裁判權(quán)的靈活運(yùn)用，是基于裁判中可能出現(xiàn)冤案或錯(cuò)案的預(yù)防性需求而設(shè)計(jì)的，以期降低冤案錯(cuò)案的發(fā)生率，能夠從實(shí)質(zhì)上公正地判斷案件的事實(shí)，從而作出古人認(rèn)為符合公正標(biāo)準(zhǔn)的裁判結(jié)果。在這一司法程序中，司法權(quán)的運(yùn)行表面被賦予了所謂的自由裁量權(quán)，但是，當(dāng)司法官員在實(shí)踐中面臨法律規(guī)定與立法解釋或司法解釋之間的矛盾沖突時(shí)，便會(huì)出現(xiàn)古代法律實(shí)踐中常見的“司法困惑”的難題。之所以稱其為“司法困惑”，是因?yàn)橹袊?guó)古人設(shè)計(jì)的司法制度，是依據(jù)了非嚴(yán)格意義的法律邏輯，即在一定范圍內(nèi)允許法律制度存在自相矛盾之處。簡(jiǎn)言之，法律的儒家化過程導(dǎo)致法律與道德在很多情形下運(yùn)用各自的解釋標(biāo)準(zhǔn)解決司法難題，法律雖然也限制審判案件須嚴(yán)格依據(jù)規(guī)范法條，卻又在司法制度中摻雜著道德解釋過程，這就使得具體案件的處置在目標(biāo)、過程和結(jié)果之間發(fā)生背離。因此，中國(guó)古代法律制度的設(shè)計(jì)既有預(yù)防冤案、錯(cuò)案發(fā)生的良好初衷，反之卻又可能是造成冤案、錯(cuò)案發(fā)生的肇始源頭，這一矛盾的無(wú)法調(diào)和直接源自于道德的法律化及其立法解釋標(biāo)準(zhǔn)。

譬如，漢代董仲舒的“論心定罪”即開啟了司法官員擁有一定自由裁量權(quán)的歷史先河。“論心定罪”限制法官不經(jīng)過法理分析而進(jìn)行機(jī)械判案，以《春秋》經(jīng)義附會(huì)法理思維，闡釋案件判決時(shí)不依據(jù)僵化法條的理由。桓寬在《鹽鐵論》中有精妙的總結(jié)：“法者，緣人情而制，非設(shè)罪以陷人也。故《春秋》之治獄，論心定罪，志善而違于法者免，志惡而合于法者誅?！?王利器校注：《新編諸子集成·鹽鐵論校注》上，中華書局1992年版，第567頁(yè)。此處的“人情”正是漢代儒學(xué)家

所強(qiáng)調(diào)的制定法律以及執(zhí)行法律的必要依據(jù)。“論心定罪”為董仲舒致仕以后，酷吏張湯等人向其咨詢處理疑難案件的解釋內(nèi)容。據(jù)《春秋繁露·精華》載：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志。志邪者，不待成；首惡者，罪特重；本直者，其論輕?！?［漢］董仲舒撰、［清］凌曙注：《春秋繁露·精華》卷三，中華書局1975年版，第204頁(yè)。可見，《春秋繁露》中強(qiáng)調(diào)“志”，《鹽鐵論》中突出“心”，實(shí)際上此二者所指實(shí)為同物，是指罪犯的犯案“動(dòng)機(jī)”。因此，有了“論心定罪”原則，“志善”體現(xiàn)的動(dòng)機(jī)即為“本直”，是基于“善”的意志而導(dǎo)致案件的發(fā)生；“志惡”與“志邪”大致為同物，是基于“惡”的意圖導(dǎo)致案件的發(fā)生；“首惡”則最為嚴(yán)重，是指“造意”者即抱有邪惡的意圖導(dǎo)致案件的發(fā)生?？梢?，漢代司法實(shí)踐將人的犯案“動(dòng)機(jī)”作為斷案的首要判斷，而不是以犯案結(jié)果作為判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

古代司法實(shí)踐中的“論心定罪”原則，主要是在處理疑難案件時(shí)不拘泥于具體的法律規(guī)則，而是要求司法官員須主動(dòng)發(fā)揮對(duì)案件的審度和思維，提出法律規(guī)則以外的判定標(biāo)準(zhǔn)。但是，這種所謂的能動(dòng)思維依然是受限制的，法官所能依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)主要來自儒家經(jīng)典史書《春秋》經(jīng)義，因《春秋》經(jīng)書具有微言大義的功能。所謂“微言大義”，即以極簡(jiǎn)的文字見諸宏大的道理，而這宏大道理的原理闡釋則來自孔子編訂六經(jīng)之書所表達(dá)的價(jià)值要義。因此，董仲舒的“春秋決獄”便在另一層次的規(guī)范中為古代司法官員給出了新的斷案依據(jù)。《太平御覽》有載“春秋決獄”案例：

甲夫乙將船，會(huì)海盛風(fēng)，船沒，溺流死亡，不得葬四月。甲母丙即嫁甲。欲皆何論？或曰：“甲夫死未葬，法無(wú)許嫁。以私為人妻，當(dāng)棄市?！弊h曰：“臣愚以為《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無(wú)男，有更嫁之道也。婦人無(wú)專制擅恣之行，聽從為順。嫁之者歸也。甲又尊者所嫁，無(wú)淫衍之心，非私為人妻也。明于決事，皆無(wú)罪名。不當(dāng)坐。”?［宋］李昉：《太平御覽·刑法》卷六百四十，任明等校點(diǎn)，河北教育出版社1994年版，第42頁(yè)。

這一案例內(nèi)容很簡(jiǎn)單，但對(duì)當(dāng)時(shí)的司法官員來說則無(wú)疑是一件疑難案件，恰如案例前半部所言，依據(jù)漢代法律，夫死尚未下葬則妻不準(zhǔn)嫁人，若私自嫁為人妻，則處棄市罪。因此，最簡(jiǎn)單的處置方法就是機(jī)械地依照漢代法律規(guī)則斷案，判處妻子棄市罪即可。而且，這樣一種判決甚至?xí)徽J(rèn)為是嚴(yán)格依法斷案的結(jié)果。然而，綜合全案的實(shí)際情況是，丈夫出海遭遇強(qiáng)風(fēng)沉船而死，死后四個(gè)月未能下葬，而這一實(shí)事結(jié)果并不在妻子的掌控能力之內(nèi)；同時(shí)，改嫁一事，也是嚴(yán)格聽從家母的安排，并非妻子本人私自成婚。綜合這些實(shí)事因素，或許辦案法官也感到案件的棘手，有必要找到一個(gè)合理的解釋邏輯。董仲舒依據(jù)《春秋》經(jīng)義之要旨，并非有意進(jìn)行擴(kuò)展解釋，只是指出“夫死無(wú)男，有更嫁之道”和“聽從為順”的基本常識(shí)，按照儒家經(jīng)典所強(qiáng)調(diào)的義理關(guān)系，指點(diǎn)司法官員于迷津之中，為此案作出了應(yīng)判決無(wú)罪的結(jié)論。

實(shí)際上，“春秋決獄”或“論心定罪”并沒有從判案標(biāo)準(zhǔn)上給司法官員以更靈活的判決依據(jù)，恰恰相反，法律的實(shí)體依據(jù)僅僅擴(kuò)展到《春秋》經(jīng)書的義理之中，這對(duì)于那些刑名法術(shù)之人反而提高了要求，也增加了判案的難度，需要其理解并精通儒家經(jīng)典義理，而這在當(dāng)時(shí)漢承秦制的法制大背景下，對(duì)司法官員來說不啻為是一個(gè)更高的標(biāo)準(zhǔn)。眾所周知，秦朝為“凡事皆決于法”的朝代，司法實(shí)踐中不存在一個(gè)高高在上的以儒家經(jīng)典進(jìn)行邏輯解釋的適用環(huán)境，秦朝已經(jīng)形成法律制度運(yùn)行的基本框架，其直接影響到漢代司法實(shí)踐。因此，漢代的司法官員斷案只需要精通律典的操作規(guī)則即可，而儒家經(jīng)典內(nèi)容及其義理原則無(wú)疑是額外增加的一套限制性規(guī)范，為此他們不得不經(jīng)常請(qǐng)教大儒董仲舒，解決疑難案件審判時(shí)遇到的司法困惑。

漢代將“春秋決獄”原則引入司法實(shí)踐，啟用了法官不必機(jī)械運(yùn)用法條與事件結(jié)果量刑斷案的做法，從表面上看是法官自由運(yùn)用法理精神指導(dǎo)案件的審判，但實(shí)際上是對(duì)法官判案提出的更高要求，它在本質(zhì)上仍然是對(duì)法官裁判權(quán)的嚴(yán)格限制?！按呵餂Q獄”成就了中國(guó)古代審判理念的最高境界，可以肯定是我國(guó)古代司法審判理論的歷史

性進(jìn)步。

（二）裁判權(quán)的直接限制規(guī)則

中國(guó)古代法官裁判權(quán)的限制，是以法律制度的發(fā)展和完善為前提的，成文法規(guī)則的粗疏與細(xì)密決定了裁判權(quán)施行的依據(jù)是否完整和齊備。當(dāng)法律制度具備了細(xì)密的規(guī)則要件，裁判實(shí)踐中便會(huì)產(chǎn)生需要嚴(yán)格依據(jù)法律條文斷案的原則，形成法官裁判權(quán)的嚴(yán)格限制性條款。“諸斷罪皆須具引律令格式正文”?［唐］長(zhǎng)孫無(wú)忌等：《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第602頁(yè)。，就是古代約束法官裁判權(quán)規(guī)定的繼承和發(fā)展，目的是為嚴(yán)格限制任意出入人罪現(xiàn)象的發(fā)生。它的適用應(yīng)來自隋朝繼承和發(fā)展前代的律典當(dāng)中，因隋朝《開皇律》已散佚，其直接的繼承范本——《唐律疏議》自然保留了該條款，而后來又被《宋刑統(tǒng)》完整地繼承。唐宋律典中均有如下表述：“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文,違者，笞三十。若數(shù)事共條，止引所犯罪者，聽?！?同注?，第602頁(yè)；另見［宋］竇儀：《宋刑統(tǒng)·斷獄》，薛梅卿點(diǎn)校，法律出版社1997年版，第549頁(yè)。表達(dá)了嚴(yán)格限定法官判案須遵守成文法條的要求，法官判案必須完整引用法律的規(guī)定。在唐朝，嚴(yán)格的成文法形式即為律、令、格、式，若法律有規(guī)定而法官未嚴(yán)格依照成文規(guī)則判案，則要受到笞刑處罰?？梢娞拼晌墨I(xiàn)中即已明確規(guī)定對(duì)法官裁判權(quán)的限制，將其明文撰寫在法律規(guī)則之中，成為具體的法律條款。在此規(guī)則要求下，唐律禁止法官任意出入人罪，此條規(guī)則曾經(jīng)被日本學(xué)者仁井田陞稱之為“中國(guó)古代的法定主義思想”，并且向上追溯至魏晉乃至周、秦時(shí)代。他指出“中國(guó)古代支持法定主義的思想與歐洲近代的支持罪刑法定主義的思想，兩者在外形上存在著類似之點(diǎn)?！?［日］仁井田陞：《唐律的通則性規(guī)定及其來源》，姚榮濤譯，載《日本學(xué)者研究中國(guó)史論著選譯》冊(cè)八，中華書局1992年版，第114頁(yè)。顯然這一觀點(diǎn)是能成立的，這也是中國(guó)古代刑法思想對(duì)世界人類法制發(fā)展的貢獻(xiàn)。

誠(chéng)然，唐代在“法定主義”實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)下也并沒有嚴(yán)格限定法官適用類推，只是要求適用類推時(shí)須嚴(yán)格遵循法律限制。據(jù)《唐律疏議·名例》所載：“諸斷罪而無(wú)正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重?！?同注?，第145頁(yè)。其中的“應(yīng)出罪”，即指對(duì)被告人的行為，雖然沒有明確的法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)判處刑罰，但是當(dāng)需要對(duì)其行為進(jìn)行懲罰時(shí)，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)相近法條規(guī)定的重罰標(biāo)準(zhǔn)，在其標(biāo)準(zhǔn)之下從輕判決；而“應(yīng)入罪”則正好相反。此原則的適用是規(guī)定法官在嚴(yán)格依據(jù)律令格式判案的基礎(chǔ)上，又規(guī)定了補(bǔ)充性的類推適用原則，這一原則也是明確地寫在立法之中的。

在唐代，如果法官判案時(shí)故意出入人罪，應(yīng)受到刑罰的處置。據(jù)《唐律疏議·斷獄》載：“諸官司入人罪者，若入全罪，以全罪論?！贝颂幩^的“官司入人罪者”，是指非“應(yīng)入罪”而言，即法官不當(dāng)入罪。據(jù)疏議部分的詳解：“‘官司入人罪者'，謂或虛立證據(jù)，或妄構(gòu)異端，舍法用情，鍛煉成罪?！?同注?，第604頁(yè)。這一立法解釋顯然是指法官在判案過程中故意誣陷被告人，從而拋開法律，或運(yùn)用私情，使被告人遭受刑罰而陷于有罪的狀態(tài)。據(jù)疏議的進(jìn)一步解釋：“‘若入全罪'，謂前人本無(wú)負(fù)犯，虛構(gòu)成罪，還以虛構(gòu)枉入全罪科之?！?同注?。這段文字涵義非常確定，法官若故意構(gòu)陷無(wú)罪的被告人，虛構(gòu)某一完整的罪名，則應(yīng)承擔(dān)所加之“全罪”的科罰結(jié)果，即，全部科刑罰則對(duì)應(yīng)地返回到法官身上。這一規(guī)定，當(dāng)然符合中國(guó)古代法律制度很早就設(shè)計(jì)出的“誣告反坐”原則，因此，同樣也適用于法官因故意陷害當(dāng)事人，虛構(gòu)某罪名而成為全部刑事責(zé)任的承擔(dān)主體。

但是在中國(guó)古代，當(dāng)法官面對(duì)重大疑難案件的審判時(shí)，常常會(huì)遇到在法律與情理之間進(jìn)行選擇的矛盾與困惑，此時(shí)，當(dāng)裁判權(quán)力受到限制的法官無(wú)法直接作出判決時(shí)，則需要通過奏裁朝廷的特殊程序來完成。例如，唐憲宗元和六年（811年），民間有一樁私復(fù)仇案件的發(fā)生，當(dāng)案件進(jìn)入到審判環(huán)節(jié)時(shí)遇到了難題，法律與情理的沖突導(dǎo)致法

官不能直接作出判決，而是經(jīng)過向朝廷奏裁的程序得到了裁判指示，即以皇帝名義下達(dá)裁判敕令，由此，法官才獲得明確的判示。以下文字即表明這一案件的審判結(jié)論：

元和六年（811年）九月

富平縣人梁悅為報(bào)父仇，殺秦杲，自詣縣請(qǐng)罪。敕“：復(fù)仇殺人，固有彝典。以其申冤請(qǐng)罪，視死如歸，自詣公門，發(fā)于天性，志在殉節(jié)，本無(wú)求生之心。寧失不經(jīng)，特從減死之法，宜決一百，配流循州?！?［后晉］劉昫：《舊唐書·刑法志》卷五十，中華書局1975年版，第2153頁(yè)。

上述案例中朝廷下達(dá)的敕文，雖然是以維護(hù)傳統(tǒng)禮教秩序中的“孝道”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，并非嚴(yán)格依照法律條文作出的判示。但是，最終確定復(fù)仇案件裁決結(jié)果的并不是法官而是由皇帝作出的，因此，唐代復(fù)仇案件大多要經(jīng)由皇帝特別作出詔敕。?參見岳純之：《中國(guó)古代禮法關(guān)系新論》，載《法治研究》2016年第1期。本案的敕文內(nèi)容，意圖說明復(fù)仇殺人者并不是大惡之人，而是“發(fā)于天性，志在殉節(jié)”，這恰恰體現(xiàn)了古人的至孝精神，也是中國(guó)古代社會(huì)所提倡和保護(hù)的價(jià)值目標(biāo)。為此，朝廷最終對(duì)私復(fù)仇殺人者作出了特別減輕刑罰的決定。文中尤其提到“寧失不經(jīng)”一句，其正是本文開頭所言，意為寧可放過一個(gè)有罪錯(cuò)的人。此句雖然隱去了前面的“與其殺不辜”一句，但其完整涵義明顯已涵蓋在其中。因此，發(fā)生在唐代的此類案例，依然是從寬處罰這一精神的再次運(yùn)用。由于敕令對(duì)案件中復(fù)仇殺人者梁悅適用的刑罰是降死從流，是替代死刑的配流刑罰，且執(zhí)行流刑處罰的地區(qū)為南部沿海的循州，若以長(zhǎng)安城為起點(diǎn)，約已達(dá)到流刑“三流”中的最高等級(jí)“三千里”的規(guī)定，這符合《唐律疏議》引述《尚書》給出的流刑參考標(biāo)準(zhǔn)：“《書》云：‘流宥五刑'，謂不忍刑殺，宥之于遠(yuǎn)也。”?同注?，第5頁(yè)。

然而，上述案例的處置結(jié)果即便已經(jīng)符合當(dāng)時(shí)的法律價(jià)值的要求，卻仍然有朝臣提出不同看法。當(dāng)時(shí)身為職方員外郎的韓愈就提出了不同意見，《舊唐書·刑法志》載：“復(fù)仇，據(jù)禮經(jīng)則義不同天，征法令則殺人者死。禮法二事，皆王教之端，有此異同，必資論辯，宜令都省集議聞奏者?！?同注?，第2153頁(yè)。韓愈指出，該案為“禮”與“法”這樣的終極價(jià)值目標(biāo)的大事，關(guān)涉到王道與政教標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議，處置不當(dāng)可能會(huì)出現(xiàn)完全不同的結(jié)果，因此，必須經(jīng)過朝廷有司法權(quán)的機(jī)構(gòu)集體討論和爭(zhēng)辯的過程，方能作出最終的裁決。韓愈的話放在今天來理解，確也不無(wú)道理。但是，韓愈的主張其實(shí)也不是簡(jiǎn)單的反對(duì)意見，而是認(rèn)為需要朝廷啟動(dòng)最高司法機(jī)構(gòu)的集體議決權(quán)，雖然議決的結(jié)果有可能與上述案件結(jié)果相異，但是議決程序的開啟則是必要的。由此可見，從這個(gè)層面上去理解韓愈的主張，在某種意義上依然是對(duì)法官自由裁量權(quán)的約束，是通過類似集體議決的程序?qū)Ψü俚牟门袡?quán)進(jìn)行合理限制。盡管這一提議本身并不是為了建立一種司法原則，但是如果真正得以通行之后，是完全可能形成關(guān)于復(fù)仇案件的法官集議原則。

實(shí)際上，僅就此類案例而言，唐朝的法律制度雖然已經(jīng)相對(duì)完善，但也并未明確規(guī)定“私復(fù)仇”是違法還是合法，即“法未禁止”的同時(shí)“法亦未許可”，盡管“殺人者死”是歷代明確的法律規(guī)則。很顯然，統(tǒng)治者對(duì)于人類社會(huì)自古以來就有的復(fù)仇行為一直持矛盾態(tài)度，《禮記》曾記載儒家經(jīng)典語(yǔ)錄：“父之仇弗與共戴天”，這與官府的法律規(guī)則已然形成矛盾。但是當(dāng)法律規(guī)則在后世的發(fā)展過程中逐漸滲透進(jìn)儒家思想因素以后，規(guī)則中已融入大量的儒家倫理精神，于是“子復(fù)父仇”的案件才會(huì)形成法官斷案的難題。韓愈對(duì)上述類似案件最終給出的建議，目的就是建立司法集議原則：“宜定其制曰：凡有復(fù)父仇者，事發(fā)，具其事由，下尚書省集議奏聞，酌其宜而處之，則經(jīng)律無(wú)失其指矣?！?同注?，第2154頁(yè)。建議由尚書省組織官員集體合議，根據(jù)案件具體情況實(shí)施處置方式。這種通過大臣集議的審斷方式的建議，無(wú)疑已剝奪了地方法官獨(dú)立審判“子復(fù)父仇”案件的權(quán)力，由中央的尚書大臣啟動(dòng)合議程序，也符合“應(yīng)經(jīng)合律”的價(jià)值目標(biāo)。私復(fù)仇案件

進(jìn)入司法程序后大多屬于疑難案件，通常都由朝廷專門發(fā)布皇帝敕文，作出具體裁判依據(jù)的解釋，這也說明中國(guó)古代針對(duì)疑難案件特殊裁斷程序的謹(jǐn)慎運(yùn)用態(tài)度，將法律與情理的沖突巧妙地糅合在一處，其中，卻不得不對(duì)法官的裁判權(quán)進(jìn)行合理的限制，方能展開情理的解釋與運(yùn)用。

三、限制法官裁判權(quán)的最后保障——“翻異別勘”

由于中國(guó)古代司法權(quán)運(yùn)行中的法官裁判權(quán)限制并不能完全避免案件審斷不公的結(jié)果，因此，古代司法制度還設(shè)置了對(duì)冤假錯(cuò)案的糾錯(cuò)程序，尤其是對(duì)刑事審判結(jié)果中出現(xiàn)的冤錯(cuò)案件設(shè)置了糾錯(cuò)與重審制度。雖然這一制度中不可能有刑事辯護(hù)制度出現(xiàn)，但重審制度的目的與結(jié)果卻可以達(dá)到類似制度的作用，是在保護(hù)被告人利益方面設(shè)置了這樣一種制度準(zhǔn)備，當(dāng)具備了啟動(dòng)重審程序的條件時(shí)，則可以進(jìn)入特定的司法運(yùn)行程序，它的功能依然是對(duì)法官裁判權(quán)的監(jiān)督與限制。

唐宋都有刑事案件重審程序的規(guī)定，《唐律》規(guī)定：“諸獄結(jié)竟，徒以上，各呼囚及其家屬，具告罪名，仍取囚服辨；若不服者，聽其自理，更為審詳。違者，笞五十；死罪，杖一百?！?同注?，第609頁(yè)。可見徒刑以上案件若囚犯本人表示不服，應(yīng)按照程序變更司法機(jī)構(gòu)審判。宋朝的“翻異”與“別勘”直接為有冤情、錯(cuò)判的案件提供重審程序的保障。據(jù)李燾《續(xù)資治通鑒長(zhǎng)編》：元符元年（1098年）六月辛巳，“大辟或品官犯罪已結(jié)案，未錄問，而罪人翻異，或其家屬稱冤者，聽移司別推。若已錄問而翻異稱冤者，仍馬遞申提刑司審察。若事不可委本州者，差官別推?！?［宋］李燾：《續(xù)資治通鑒長(zhǎng)編》卷四百九十九，中華書局1993年版，第11873頁(yè)。死刑犯或品官犯罪已經(jīng)判決結(jié)案，仍可“翻異”“別推”?！胺悺保悍?；“別推”：重審，或稱“別勘”?！端涡探y(tǒng)》載唐長(zhǎng)慶元年敕節(jié)文：“應(yīng)犯諸罪，臨決稱冤，已經(jīng)三度斷結(jié)，不在重推限?！?［宋］竇儀：《宋刑統(tǒng)·斷獄》，薛梅卿點(diǎn)校，法律出版社1997年版，第544頁(yè)。即臨判決前犯罪嫌疑人喊冤，但此前曾經(jīng)作出過三次審判的結(jié)論，“囚徒皆有伏款”，則不可以再度啟動(dòng)重審程序。

盡管如此，“翻異”與“別勘”確為罪囚提供了重要的救濟(jì)機(jī)會(huì)，最大限度地發(fā)揮了否定法官初審或二審結(jié)果不公的作用?！耙欢ǔ潭壬媳Ｕ狭饲羧说纳暝V權(quán)，避免冤錯(cuò)濫行，從而加強(qiáng)了官吏司法的法律責(zé)任。這表明宋朝律典中重推制度更加嚴(yán)密，其更積極的意義還在于律文已接近近代獄法維護(hù)囚犯的權(quán)利的趨勢(shì)?！?薛梅卿：《宋刑統(tǒng)研究》，法律出版社1997年版，第123頁(yè)。北宋時(shí)期有“三推”，南宋甚至出現(xiàn)“五推”。因此《宋會(huì)要輯稿》里有載：“州獄翻異，則提刑司差官推勘；提刑司復(fù)翻異，則以次至轉(zhuǎn)運(yùn)、提舉、安撫司。本路所差既遍，則又差鄰路。關(guān)涉之人愈多，則愈難一案推結(jié)?！?［清］徐松：《宋會(huì)要輯稿·職官》五，中華書局1957年版，第2490～2491頁(yè)。在不同的司法機(jī)關(guān)之間數(shù)度“翻異”與“別勘”，有利于避免冤錯(cuò)案件的發(fā)生。

宋太宗時(shí)有一典型案例，事涉多個(gè)司法機(jī)構(gòu)及多名司法官吏，最終經(jīng)過重審程序的運(yùn)行改變了案件的審判結(jié)果：

雍熙元年（984年），開封寡婦劉使婢詣府，訴其夫前室子王元吉毒己將死。右軍巡推不得實(shí)，移左軍巡掠治，元吉自誣伏。俄劉死。及府中慮囚，移司錄司案問，頗得其侵誣之狀，累月未決。府白于上，以其毒無(wú)顯狀，令免死，決徒。元吉妻張擊登聞鼓稱冤，帝召問張，盡得其狀。立遣中使捕元推官吏，御史鞫問，乃劉有奸狀，慚悸成疾，懼其子發(fā)覺而誣之。推官及左、右軍巡使等削任降秩；醫(yī)工詐稱被毒，劉母弟欺隱王氏財(cái)物及推吏受贓者，并流海島；余決罰有差。司錄主吏賞緡錢，賜束帛。?［元］脫脫：《宋史·刑法志》卷二百，中華書局1977年版，第4986頁(yè)。

案件嫌疑人王元吉經(jīng)推官審前訊囚，因考掠而被迫誣服，擬判死刑；后經(jīng)司錄司重審，案情大白。又經(jīng)其妻張氏擊登聞鼓直訴，皇帝親自過問，方逮捕原審?fù)乒?，削官職、降品秩，推吏受贓者處

流刑，而司錄司官則受到獎(jiǎng)勵(lì)。可見，宋朝通過重審制度的運(yùn)行對(duì)冤假錯(cuò)案的糾謬發(fā)揮了重要作用，重審制度成為限制與監(jiān)督法官裁判權(quán)的重要依據(jù)。

北宋前期在中央增設(shè)審刑院，負(fù)責(zé)對(duì)重大疑難案件的備案、復(fù)審和詳議，最終仍交由皇帝作出裁決。《宋史·刑法志》載宋仁宗處理的一件著名冤案：

仁宗聽斷，尤以忠厚為主。隴安縣民誣平民五人為劫盜，尉悉執(zhí)之，一人掠死，四人遂引服。其家辨于州，州不為理，悉論死。未幾，秦州捕得真盜，隴州吏當(dāng)坐法而會(huì)赦，帝怒，特貶知州孫濟(jì)為雷州參軍，余皆除名流嶺南。賜錢粟五家，復(fù)其役三年，因下詔戒敕州縣。?同注?，第4988～4989頁(yè)。

案件本為一誣枉冤案。隴安縣尉考掠囚徒，一人被拷致死，四人遂誣服。家人申辯于州，州不受理，并全部擬定死罪。幸得其后很快在秦州捕得真正盜匪，則隴州官吏應(yīng)被追究枉法裁判責(zé)任，卻巧遇朝廷赦免。此案最終上奏至仁宗裁決，皇帝震怒，將隴州知州貶黜，其余官吏處流刑嶺南，又撥賜錢糧給五家平民，特下詔敕于州縣。這是發(fā)生在地方州縣的個(gè)別冤案，其糾謬程序竟啟動(dòng)了中央層級(jí)——皇帝復(fù)審程序。僅就此案而言或許有偶然性因素，但是，古代司法體制將最高裁判權(quán)和復(fù)核權(quán)歸中央控制，針對(duì)地方法官所作的冤錯(cuò)案件審理結(jié)果，皇帝擁有最終的裁判權(quán)，這使冤錯(cuò)案件的糾謬機(jī)制又多了一重特殊保障，在當(dāng)時(shí)更有其運(yùn)行的合理性和權(quán)威性。

中國(guó)古代形成的法官裁判權(quán)限制原則，其在功能的設(shè)計(jì)或?qū)嶋H作用發(fā)揮方面都具有很強(qiáng)的理論價(jià)值，盡管從立法及其解釋方面看常常為寥寥數(shù)語(yǔ)，但這些原則在古代司法實(shí)踐中為降低冤錯(cuò)案件的發(fā)生率起到過重要的作用。中國(guó)古代形成的法律原則，以及對(duì)中國(guó)古代司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，無(wú)疑對(duì)當(dāng)今司法制度的完善具有可資借鑒之處，這應(yīng)是中國(guó)古代司法制度中難得的價(jià)值所在。

*本文系中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助項(xiàng)目“中國(guó)古代律令中的官吏治理策略與規(guī)范”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：SKZZY2014012）的階段性研究成果。

**作者簡(jiǎn)介：吳海航，北京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。