馮 軍

法觀念、社會(huì)治理與糾紛解決機(jī)制

馮 軍*

在人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展過(guò)程中，對(duì)法及其適用目的的不同認(rèn)識(shí)，使得法觀念成為影響訴訟機(jī)制和非訴訟機(jī)制在糾紛解決體系中地位和作用的決定性因素。另外，通過(guò)訴訟機(jī)制來(lái)解決糾紛是西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家社會(huì)治理的基本訴求，與之不同，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是一個(gè)人治社會(huì)，國(guó)家治理是一個(gè)與公民權(quán)利無(wú)涉的范疇，其目的不是為了實(shí)現(xiàn)和保障公民權(quán)利，而旨在追求社會(huì)秩序的和諧。而糾紛解決作為一種社會(huì)控制機(jī)制，社會(huì)治理手段的差異必然影響糾紛解決機(jī)制的建構(gòu)和運(yùn)作。

糾紛解決機(jī)制 法觀念 社會(huì)治理

社會(huì)存續(xù)和發(fā)展有賴(lài)于高效的糾紛解決機(jī)制來(lái)消解社會(huì)沖突和矛盾。在中國(guó)社會(huì)由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)型的過(guò)程中，我們?cè)?jīng)一度拋棄了傳統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制，并把訴訟糾紛解決機(jī)制奉為圭臬，一方面祈望它能夠彰顯中國(guó)社會(huì)現(xiàn)代化改造的成就，另一方面也確實(shí)希望它能夠最大程度地化解社會(huì)沖突。然而，近20多年來(lái)社會(huì)矛盾和沖突日益突出的現(xiàn)實(shí)表明，訴訟糾紛解決機(jī)制的功能畢竟是有限的，在對(duì)中國(guó)社會(huì)現(xiàn)代化程度缺乏正確考量的基礎(chǔ)上，神化并單純地依賴(lài)這種機(jī)制不足以化解轉(zhuǎn)型時(shí)期中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)矛盾。和諧社會(huì)的建構(gòu)需要我們認(rèn)真地分析影響社會(huì)糾紛解決機(jī)制的因素，并結(jié)合中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)特點(diǎn)，來(lái)建構(gòu)一種行之有效的糾紛解決機(jī)制。正是基于這種現(xiàn)實(shí)的迫切需要，本文擬就法觀念、社會(huì)治理目標(biāo)、手段等傳統(tǒng)法律文化因素與糾紛解決機(jī)制的聯(lián)系進(jìn)行系統(tǒng)深入剖析，在此基礎(chǔ)上，提出當(dāng)前我國(guó)社會(huì)糾紛解決機(jī)制建構(gòu)的宏觀進(jìn)路。

一、法觀念與糾紛解決機(jī)制

法觀念是人們?cè)陂L(zhǎng)期社會(huì)生活中形成的對(duì)法及其適用現(xiàn)象的認(rèn)知、評(píng)價(jià)和行為傾向。在人類(lèi)社會(huì)法制文明的演變過(guò)程中，主要存在兩種類(lèi)型的法觀念，即正義型法觀念和權(quán)力型法觀念。在正義型法觀念中，法是正義的化身，法的適用是一種實(shí)現(xiàn)正義的活動(dòng)；而在權(quán)力型法觀念中，法與正義并沒(méi)有必然的聯(lián)系，它所彰顯的只是一種權(quán)力，法的適用無(wú)非就是這種權(quán)力的實(shí)現(xiàn)過(guò)程。在上述兩種不同類(lèi)型的法觀念中，認(rèn)知和評(píng)價(jià)模式的差異直接影響著人們的行為傾向：在正義型法觀念的支配下，人們勢(shì)必期待法的適用以實(shí)現(xiàn)正義；而在權(quán)力型的法觀念影響下，人們當(dāng)然地會(huì)期待法盡可能少地適用。對(duì)法及其適用目的的不同認(rèn)識(shí)，使得法觀念成為影響訴訟機(jī)制和非訴訟機(jī)制在糾紛解決體系中地位和作用的決定性因素。

（一）正義型法觀念與糾紛解決機(jī)制

正義型法觀念是西方國(guó)家傳統(tǒng)法律文化的核心內(nèi)容。早在古希臘，法就與“正義”聯(lián)系在一起。當(dāng)時(shí)，正義一詞來(lái)源于女神狄刻的名字。狄刻是宙斯同法律與秩序女神忒彌斯之女，在古希臘人的觀念中，她手執(zhí)聚寶角和天平，蒙著眼睛，以示不偏不倚地將善物分配給人類(lèi)，因此她成為正義的化身，主管對(duì)人間是非善惡的評(píng)判。①廖申白：《西方正義概念：嬗變中的綜合》，載《哲學(xué)研究》2002年第11期。這種神話(huà)角色的設(shè)計(jì)，無(wú)疑為我們展示了一種理想的法治圖景：把法及其適用活動(dòng)視為正義的實(shí)現(xiàn)過(guò)程。而柏拉圖在《理想國(guó)》一書(shū)中，把守法踐約視為正義。后來(lái)，亞里士多德在《尼哥馬科倫理學(xué)》中指出，正義“只存在于那些相互關(guān)系受制于法律的人群之中，法律存在于有著不平等可能性的人群之中，因?yàn)樗痉ㄒ馕吨鴮?duì)正義和不正義的區(qū)分?！雹谵D(zhuǎn)引自［愛(ài)爾蘭］凱利：《西方法律思想簡(jiǎn)史》，王笑紅等譯，法律出版社2002年版，第25頁(yè)。到了古羅馬時(shí)期，隨著自然法思想的萌芽和發(fā)展，正義開(kāi)始被明確視為法的目的和衡量標(biāo)準(zhǔn)。如西塞羅認(rèn)為：“法是正義與非正義事物之間的界限，是自然與一切最原始的和最古老的事物之間達(dá)成的一種契約；它與自然的標(biāo)準(zhǔn)相符并構(gòu)成了對(duì)邪惡予以懲罰、對(duì)善良予以捍衛(wèi)和保障的那些人類(lèi)法。”③《西方法律思想史料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第78頁(yè)。在中世紀(jì)，受宗教神權(quán)思想的影響，奧古斯丁、阿奎納等神學(xué)政治家們?cè)诶^受法與正義關(guān)系傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)的同時(shí)，以福音教義為基礎(chǔ)進(jìn)一步將正義解釋為上帝的意志，并通過(guò)永恒法、自然法、神法和人法的科層劃分，把體現(xiàn)神的意志的永恒法作為支配和調(diào)整天地萬(wàn)物的“法則”，作為“一種以公共利益為目的的合乎理性”、“由負(fù)責(zé)治理社會(huì)的人制定和頒布”④［美］ E·博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第30頁(yè)。的法令，“人法”的制定和適用過(guò)程必須符合并體現(xiàn)永恒法所蘊(yùn)含的正義理念。及至近現(xiàn)代社會(huì)以后，法律的世俗化運(yùn)動(dòng)使得人的理性替代了上帝的意志成為正義的淵源，這樣，法與正義的聯(lián)系也就衍化為法與理性的關(guān)系。如格老秀斯就認(rèn)為，法是一種正當(dāng)理性的命令，它指示任何與合乎理性的本性相一致的行為就是道義上必要的行為；反之，就是道義上罪惡的行為。羅爾斯則從形式正義的角度指出了法律與正義的關(guān)系，他認(rèn)為：“形式正義的觀念和有規(guī)則的、公平的行政管理的公共規(guī)則被運(yùn)用到法律制度中時(shí)，它們就成為法律規(guī)則。不正義的行為之一就是法官及其他有權(quán)者沒(méi)有運(yùn)用恰當(dāng)?shù)囊?guī)則或者不能正確地解釋規(guī)則?！雹荩勖溃?約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第233頁(yè)。

正是基于上述法觀念，在西方國(guó)家的社會(huì)糾紛解決體系中，作為法適用過(guò)程的訴訟機(jī)制占據(jù)了非常顯赫的地位，并發(fā)揮著十分重要的作用。因?yàn)榉ù碇x，司法是正義的實(shí)現(xiàn)過(guò)程，正如羅馬法學(xué)名著《學(xué)說(shuō)匯編》對(duì)法官職責(zé)的定位那樣，“人們有理由稱(chēng)我們（法官）為法的司鐸，因?yàn)槲覀兪窃谂嘀舱x，并傳播善良和公正的知識(shí)；區(qū)分公正與不公正，區(qū)分合法與非法?！雹蕖秾W(xué)說(shuō)匯編》節(jié)選，黃風(fēng)譯，載《政法論壇》1990年第3期。所以人們希望通過(guò)司法來(lái)解決業(yè)已發(fā)生的糾紛以實(shí)現(xiàn)正義。通過(guò)法院來(lái)解決糾紛以追求法律上的公平與正義，無(wú)疑就成為西方國(guó)家的法律傳統(tǒng)。這種傳統(tǒng)根深蒂固，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。早在雅典城邦國(guó)家，社會(huì)公眾就普遍認(rèn)為法院是他們的法院，判決是他們多數(shù)意見(jiàn)的合意，因而通過(guò)法院來(lái)解決民事糾紛和刑事案件是名譽(yù)的、公正的。在這種觀念的影響下，當(dāng)時(shí)的雅典城邦國(guó)家的社會(huì)糾紛主要是通過(guò)陪審法庭和巡回法庭的訴訟活動(dòng)來(lái)解決的。到了古羅馬時(shí)期，人們重視訴訟活動(dòng)的法律傳統(tǒng)式的訴訟制度和訴訟原則逐步完善，這些制度和原則為西方社會(huì)重視訴訟、以訴訟來(lái)保障公民權(quán)利的泛訟主義傳統(tǒng)奠定了堅(jiān)實(shí)的歷史基礎(chǔ)。⑦參見(jiàn)何勤華：《法律文化史譚》，商務(wù)印書(shū)館2004年版，第158～159頁(yè)。西方國(guó)家進(jìn)入近現(xiàn)代社會(huì)以后，隨著法律的完善和訴訟制度的日益健全，當(dāng)事人在訴訟活動(dòng)中的人格尊嚴(yán)和訴訟權(quán)利得到了有效的保障，而較高的法官素質(zhì)又在一定程度上保障了訴訟結(jié)果的公正性，這樣，訴訟活動(dòng)解決社會(huì)糾紛的能力顯著提高，司法的公信力予以充分的

體現(xiàn)。在這種背景下，人們?cè)敢庠诩m紛發(fā)生時(shí)通過(guò)法院的訴訟活動(dòng)來(lái)尋求公平、正義。尤其是在現(xiàn)代西方社會(huì)，“不僅在消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域，在環(huán)境保護(hù)，抵制國(guó)家行政官吏不法行為（或官僚主義）侵害，以及消除司法機(jī)關(guān)的專(zhuān)橫等方面，公民都是通過(guò)法院訴訟，來(lái)求得對(duì)自己權(quán)利的保障?！雹嗤ⅱ撸?160頁(yè)。

在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的法律文化中，從來(lái)沒(méi)有生成正義型的法觀念。對(duì)法與正義關(guān)系的認(rèn)識(shí)，只是近20年來(lái)的事情。20世紀(jì)80年代以來(lái)，隨著我國(guó)改革開(kāi)放政策逐步深入，我們?cè)趯W(xué)習(xí)和移植國(guó)外先進(jìn)法律制度文化的同時(shí)，也接受了國(guó)外先進(jìn)的法律觀念文化，開(kāi)始在正義這一價(jià)值層面上來(lái)分析、解釋和探討各種法現(xiàn)象。公平和正義的實(shí)現(xiàn)問(wèn)題逐漸成為我國(guó)社會(huì)主流的統(tǒng)治話(huà)語(yǔ)，并最終體現(xiàn)在中央的政治文件中。⑨在2002年的十六大報(bào)告中，明確提出了通過(guò)司法改革，在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公平和正義。在這種背景下，法觀念的轉(zhuǎn)變?cè)谝欢ǔ潭壬现苯訉?dǎo)致了中國(guó)社會(huì)糾紛解決機(jī)制的結(jié)構(gòu)性變遷。這種變遷主要體現(xiàn)為：隨著正義型法觀念逐漸被納入社會(huì)主流價(jià)值觀念的范疇，國(guó)家日益重視通過(guò)訴訟機(jī)制來(lái)解決社會(huì)糾紛。在這個(gè)過(guò)程中，通過(guò)司法改革，一方面實(shí)現(xiàn)司法制度自身的公正性，另一方面努力提升司法機(jī)關(guān)解決糾紛的能力，最終目的是達(dá)致社會(huì)公眾對(duì)司法制度及其“產(chǎn)品”正義性的認(rèn)同，從而促進(jìn)社會(huì)公眾利用司法解決糾紛的積極性和主動(dòng)性。可以說(shuō)，這段時(shí)間是我國(guó)司法制度改革的重要時(shí)期，大量的改革成果都是在該時(shí)期完成的。

當(dāng)然，在社會(huì)糾紛的解決機(jī)制體系中，訴訟機(jī)制和非訴訟機(jī)制畢竟是此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，正義型法觀念在促進(jìn)訴訟糾紛解決機(jī)制發(fā)達(dá)的同時(shí)，必然對(duì)非訴訟糾紛解決機(jī)制的發(fā)展產(chǎn)生一定的消極影響。

（二）權(quán)力型法觀念與糾紛解決機(jī)制

在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的法律文化中，長(zhǎng)期占據(jù)統(tǒng)治地位的是權(quán)力型法觀念。具體而言，在對(duì)“法”的認(rèn)識(shí)上，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)始終沒(méi)有把法與正義聯(lián)系在一起。在中國(guó)社會(huì)早期的法觀念中，法即刑。⑩根據(jù)中國(guó)古代文獻(xiàn)《說(shuō)文》的記載，“法，刑也”?！稜栄拧め屧b》也認(rèn)為，“刑，法也”?！豆茏印ば男g(shù)》認(rèn)為，“殺戮禁誅謂之法。”而《鹽鐵論·詔圣》也指出，“法者，刑罰也，所以禁強(qiáng)暴也?！睂?duì)于法與刑關(guān)系的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，詳見(jiàn)梁治平所著《尋求自然秩序中的和諧》第二章的內(nèi)容。根據(jù)蔡樞衡先生的理解，中國(guó)古代社會(huì)法的含義是命令和禁止，要保證令行禁止，便不能沒(méi)有得力的手段，這個(gè)手段就是刑罰。及至后世，對(duì)法與刑關(guān)系的認(rèn)識(shí)日益制度化，不但有些朝代直稱(chēng)法律為刑律（如《宋刑統(tǒng)》），而且法及其適用活動(dòng)也具有典型的刑事化特征，并最終使這種認(rèn)識(shí)成為中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)法觀念的重要表征。受其影響，在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，除了刑罰制度外，法律制度文化在整體上欠發(fā)達(dá)，社會(huì)控制主要依賴(lài)于道德、禮俗等手段，這就使得訴訟機(jī)制在糾紛解決過(guò)程中的地位和作用相對(duì)弱化，大量的社會(huì)糾紛主要通過(guò)非訴訟機(jī)制來(lái)解決。

在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，對(duì)“法即刑”關(guān)系的上述認(rèn)識(shí)，使人們畏懼法及其適用活動(dòng)，從而不愿意將糾紛訴諸司法，這就使得非訴訟糾紛解決機(jī)制成為人們解決糾紛的主要路徑。目前，比較法律文化研究領(lǐng)域的學(xué)者大都認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)將訴訟看作是不名譽(yù)、不光彩的事，凡遇到訴訟，盡可能在鄉(xiāng)鄰父老的調(diào)和之下私自了結(jié)，并認(rèn)為這是西方和中國(guó)法律文化的重大差異之一。這種認(rèn)識(shí)無(wú)疑揭示了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中厭訟主義問(wèn)題，但是究其原因，肯定與上述法觀念有著內(nèi)在的聯(lián)系。對(duì)此，林端先生也認(rèn)為，調(diào)解制度在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的重要性并非偶然，它與傳統(tǒng)社會(huì)中的國(guó)人怕上法庭、視興訟如蛇蝎、反對(duì)“制定法”的規(guī)范力有著密切的關(guān)系。?轉(zhuǎn)引自林端：《儒家倫理與法律文化：社會(huì)學(xué)觀點(diǎn)的探索》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第361頁(yè)。林端先生在法社會(huì)學(xué)的視野中對(duì)該問(wèn)題的分析，其實(shí)指出了“法即刑”這種法觀念是厭訟主義傳統(tǒng)生成的重要淵源。中國(guó)人為什么厭訟？就是因?yàn)樗麄儭芭律戏ㄍ?、視興訟如蛇蝎”，這體現(xiàn)了人們畏懼法及其適用過(guò)程的一種心理。在這種認(rèn)知模式的影響下，對(duì)刑罰適用的恐懼使得訴訟機(jī)制不可能產(chǎn)生足夠的親和力以贏得人們對(duì)其

最低限度的信任，而親和力的缺失必然使人們?cè)谛睦砩吓懦庠V訟。正如周天瑋先生指出的那樣，“在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)中，人們敵視法律，國(guó)人不相信司法是伸張正義的管道，不接受‘不完善的法亦法'，骨子里甚至認(rèn)為‘凡法皆惡'，法律基本上不可能為善，即使可能為善，所花費(fèi)的代價(jià)也太高?！贝送猓皣?guó)人覺(jué)得走進(jìn)了官府，等于是一只腳踏進(jìn)了地獄，完全暴露在統(tǒng)治者的壓迫之下，唯一茍活的希望只能寄托在包青天身上。遺憾的是，包青天有幾人？清官也不可靠。”?周天瑋：《法治理想國(guó)》，商務(wù)印書(shū)館1999年版，第59頁(yè)。承擔(dān)糾紛解決職能的官府一旦成了“地獄”，怎么可能獲得人們對(duì)其公正性的認(rèn)同？又怎么可能喚起人們利用司法的積極性和主動(dòng)性？當(dāng)然，也正是在這種背景下，因?yàn)樵V訟糾紛解決機(jī)制的欠發(fā)達(dá)，所以非訴訟糾紛解決機(jī)制才得以發(fā)展和壯大。

另外，在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，法適用活動(dòng)的目的不是為了實(shí)現(xiàn)正義，而是追求“無(wú)訟”。在這種背景下，統(tǒng)治者除了不希望社會(huì)發(fā)生社會(huì)糾紛外，對(duì)于大量業(yè)已發(fā)生的社會(huì)糾紛，在糾紛解決政策上也不主張通過(guò)訴訟機(jī)制來(lái)解決?！盁o(wú)訟”是儒家文化對(duì)訴訟活動(dòng)價(jià)值取向的一種理論預(yù)設(shè)，它直接來(lái)源于儒家創(chuàng)始人孔子的教誨：“聽(tīng)訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎?！?《論語(yǔ)·顏淵》。“無(wú)訟”意味著沒(méi)有或者不需要爭(zhēng)訟。其隱含的觀念基礎(chǔ)在于爭(zhēng)訟是社會(huì)的一種惡和不道德的行為，理應(yīng)越少越好。其實(shí)，中國(guó)古代社會(huì)的許多文獻(xiàn)資料都直接或間接地表明了傳統(tǒng)社會(huì)一個(gè)基本的立場(chǎng)：理想的社會(huì)必定是人民無(wú)爭(zhēng)的社會(huì)；爭(zhēng)訟乃是絕對(duì)無(wú)益之事；政府的職責(zé)以及法律的使命不是要協(xié)調(diào)紛爭(zhēng)，而是要徹底地消滅爭(zhēng)端。?梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第229頁(yè)。在這種觀念的支配下，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)非但沒(méi)有生成發(fā)達(dá)的訴訟文化，反而對(duì)于訴訟活動(dòng)采取“息訟”、“抑訟”的政策。一方面，統(tǒng)治者通過(guò)意識(shí)形態(tài)的教化，來(lái)強(qiáng)調(diào)“息訟”。如明代王守成在《禁省詞訟告諭》中說(shuō)，“……一應(yīng)小事，各宜含忍，不得輒興詞訟。不思一朝之忿，錙銖之利，遂致喪身亡家，始謀不臧，后悔何及?！笨滴趸实墼凇妒ブI十六條》中更是明確提出“和鄉(xiāng)黨，以息爭(zhēng)訟”。?同注⑦，第164頁(yè)。另一方面，統(tǒng)治者還通過(guò)各種強(qiáng)制性手段來(lái)“滅訟”，已達(dá)致“無(wú)訟”的境界。如康熙皇帝曾經(jīng)指出，“如果人民對(duì)法庭毫不畏懼，并有信心一定會(huì)得到公道，那么訴訟就會(huì)上升到驚人的數(shù)目。人若只關(guān)心自己的利益，爭(zhēng)議就會(huì)沒(méi)完沒(méi)了，半壁江山就會(huì)因?yàn)樵V訟而失掉。因此，我命令，要毫不留情地處置那些訴訟法庭的人，這樣，他們才會(huì)厭惡法律，見(jiàn)到州縣官就會(huì)顫栗?！瓕?duì)那些討厭的、固執(zhí)的、好訟的人，要讓他們?cè)诠蒙掀飘a(chǎn)——這就是他們應(yīng)當(dāng)領(lǐng)受的?！?轉(zhuǎn)引自［美］柯恩：《現(xiàn)代化前夕的中國(guó)調(diào)解》，中國(guó)法制出版社2001年版，第104頁(yè)?？滴趸实鄣倪@種說(shuō)法，無(wú)疑是要人為地制造司法和人們感情上的疏離，使人們不愿甚至不敢利用司法。此外，在中國(guó)古代社會(huì)中，訟師被視為“搬弄是非、教唆啟爭(zhēng)”的人，是制造不和與紛爭(zhēng)的主要因素，因此，為實(shí)現(xiàn)“無(wú)訟”，歷代統(tǒng)治者都重視對(duì)訟師的控制和懲治。如宋代書(shū)判中有不少?lài)?yán)懲嘩徒、訟師、把持人等的事例，而且動(dòng)輒勘杖一百，備榜枷項(xiàng)示眾。而清代名幕汪輝祖在《學(xué)治臆說(shuō)》中，列有專(zhuān)條懲治訟師，即系訟師于堂柱，或杖或枷，使有目共見(jiàn)，最后憊不可支，哀呼悔罪。?同注?，第225～227頁(yè)。歷史證明，上述“息訟”、“抑訟”政策的提出和實(shí)踐，根本不可能實(shí)現(xiàn)消滅獄訟的理想圖景，但是，毋庸置疑這種做法畢竟強(qiáng)化了人們“法即刑”的傳統(tǒng)觀念和畏懼法律及其訴訟活動(dòng)的心理，在一定程度上使社會(huì)的訴訟總量得到了有效的控制。

二、國(guó)家治理目標(biāo)與糾紛解決機(jī)制

在西方國(guó)家，人本主義理念的張揚(yáng)使得國(guó)家治理目標(biāo)旨在最大程度地實(shí)現(xiàn)和保障公民權(quán)利和自由。為了實(shí)現(xiàn)這一治理目標(biāo)，它們一方面在觀念層面上強(qiáng)調(diào)法律的至上性，另一方面在制度層面

上強(qiáng)調(diào)規(guī)則的治理，這就是國(guó)家治理的法治模式。法治模式是實(shí)現(xiàn)上述國(guó)家治理目標(biāo)的重要保障。正如哈耶克所言，“法律的目的不是廢除和限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。就真正意義上的法律而言，不管在哪個(gè)國(guó)家中，哪兒沒(méi)有法律，哪兒就沒(méi)有自由。自由是我們免于他人的強(qiáng)制和暴力，而這在沒(méi)有法律的地方是不可想象的?！?轉(zhuǎn)引自王炎主編：《憲政主義與現(xiàn)代國(guó)家》，三聯(lián)書(shū)店2003年版，第242～243頁(yè)。

通過(guò)訴訟機(jī)制來(lái)解決糾紛無(wú)疑是法治社會(huì)國(guó)家治理的基本訴求。對(duì)此，范瑜教授曾經(jīng)予以精辟的論證。她認(rèn)為，近現(xiàn)代法治社會(huì)是以以下基本原理為標(biāo)志的：首先，強(qiáng)調(diào)規(guī)則的統(tǒng)治，即以法律規(guī)范（權(quán)利義務(wù)）作為社會(huì)調(diào)整的唯一權(quán)威和正統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，這個(gè)規(guī)范體系應(yīng)是明確的、普遍的、公開(kāi)的、穩(wěn)定的和邏輯一致的；其次，以嚴(yán)格依法辦事的法院作為獨(dú)立行使司法權(quán)的中立機(jī)關(guān)，根據(jù)既定的規(guī)則解決糾紛；再次，法律體系和訴訟程序的設(shè)計(jì)都以嚴(yán)格的理性主義為最高標(biāo)準(zhǔn)，其運(yùn)作過(guò)程嚴(yán)格遵循程序公正的準(zhǔn)則；最后，確立正式的、公共性的法律體系在社會(huì)中的至上權(quán)威，以法全面調(diào)整或控制各種社會(huì)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的“法化”。?范瑜：《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第328頁(yè)?；谏鲜鲈颍鞣絿?guó)家訴訟制度的發(fā)達(dá)和訴訟機(jī)制在糾紛解決體系中地位和作用的凸顯就不足為奇了。尤其是進(jìn)入近現(xiàn)代社會(huì)以來(lái)，隨著法治的確立及其至上權(quán)威的形成，訴訟這種糾紛解決機(jī)制在整個(gè)糾紛解決機(jī)制體系中占據(jù)顯赫的地位。

與西方社會(huì)不同，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是一個(gè)人治社會(huì)，國(guó)家治理是一個(gè)與公民權(quán)利無(wú)涉的范疇，其目的不是為了實(shí)現(xiàn)和保障公民權(quán)利，而旨在追求社會(huì)秩序的和諧。當(dāng)然，這不是一種理論上的預(yù)設(shè)，而是“天道和諧觀念”——中國(guó)傳統(tǒng)文化中的宇宙觀決定的。李約瑟先生在研究中國(guó)人對(duì)于自然的態(tài)度后，發(fā)現(xiàn)其中最關(guān)鍵的概念是“和諧”，他指出，“古代中國(guó)人在整個(gè)自然界尋求秩序與和諧，并將其視為一切人類(lèi)關(guān)系的理想?！?［英］李約瑟：《李約瑟文集》，遼寧科學(xué)技術(shù)出版社1986年版，第338頁(yè)。這種天道和諧的觀念對(duì)中國(guó)古代社會(huì)的國(guó)家治理產(chǎn)生著深遠(yuǎn)的影響。老子曰：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”天道自然本是和諧完美的，而維系人類(lèi)社會(huì)生存和發(fā)展的“人道”——人與人之間的關(guān)系——也須順應(yīng)天道講求平和。“倘有人涉身于沖突，那必是偏離了人道，偏離了人道之所本的天道。政府乃至整個(gè)社會(huì)的責(zé)任，就是要通過(guò)教化，通過(guò)勸說(shuō)，也通過(guò)儆戒，使他們‘反人道之正'，以便維持整個(gè)社會(huì)的和諧?！?同注?，第214頁(yè)。

在這樣一個(gè)以追求和諧社會(huì)秩序?yàn)槟康牡膰?guó)家治理過(guò)程中，糾紛產(chǎn)生本身即被視為對(duì)和諧秩序的破壞，而提起訴訟則會(huì)使這種不和諧的狀態(tài)持續(xù)惡化，因而也是一種不道德的行為。誠(chéng)如德國(guó)學(xué)者茨威格特通過(guò)研究指出的那樣，“儒家不贊同通過(guò)法院程序確認(rèn)法律權(quán)利。依據(jù)儒家倫理，一個(gè)人如果認(rèn)為別人針對(duì)他的行為不符合‘禮'的規(guī)范，他應(yīng)該采取的最好的方法是通過(guò)和平的協(xié)商尋求一個(gè)適當(dāng)?shù)慕鉀Q，而不是固執(zhí)其權(quán)利或?qū)Σ竟枚觿∫呀?jīng)存在的不和諧。在社會(huì)以及神的眼中，聰明而賢明的人在遇到?jīng)_突時(shí)表現(xiàn)出最大程度的克制或忍受其所遭受的傷害，將贏得最高的榮譽(yù)。無(wú)論何人，通過(guò)造訟于公堂，或公開(kāi)地冤枉他人而破壞社會(huì)安寧，都將被看作是招惹是非、行為魯莽和缺乏教養(yǎng)的人，這種人缺少謙讓和愿意和解的基本品德。”?［德］茨威格特：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第617頁(yè)。此外，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中的民眾而言，“在某些場(chǎng)合作出判決，對(duì)某個(gè)不尊重社會(huì)通常規(guī)范的人施以某種強(qiáng)制盡管遺憾但卻是必要的，然而宣告決定制裁的判決則不能被視為是正常的。更何況這并不值得作為處理各種人際關(guān)系糾紛的理想手段來(lái)提倡。他們認(rèn)為糾紛和犯罪是破壞社會(huì)‘機(jī)體'正常功能的疾病。這些疾病應(yīng)作為故障來(lái)處理，一旦發(fā)生糾紛并不是必須以審判解決，而是應(yīng)通過(guò)調(diào)停程序來(lái)‘消解'，所有事情中最重要的是恢復(fù)和諧。這是因?yàn)槿伺c人之間的和諧與宇宙的和諧聯(lián)系在一起，如果世上的人們希望按

同注?，第214頁(yè)。

［德］茨威格特：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第617頁(yè)。

照自然秩序平靜地生活就必須推系它。”?轉(zhuǎn)引自［日］大木雅夫：《東西方的法觀念比較》，北京大學(xué)出版社2004年版，第7～8頁(yè)。由是之故，在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，社會(huì)期望糾紛雙方的態(tài)度不是積極地訴諸“官府”來(lái)主張自己的權(quán)利，而是通過(guò)和解和互讓?zhuān)员M快恢復(fù)社會(huì)秩序的和諧。所以，在發(fā)生糾紛以后，基于傳統(tǒng)的道德觀念和道德規(guī)范強(qiáng)大的約束力，人們一般不是直接訴諸于“官府”，而是先行和解或?qū)で笳{(diào)解。

另外，即使進(jìn)入訴訟程序以后，作為社會(huì)治理的一種重要途徑，訴訟目的當(dāng)然也就不像西方法治社會(huì)那樣依據(jù)一定的規(guī)范確定權(quán)利的有無(wú)抑或歸屬，而是在天道和諧觀念的指導(dǎo)下期望修復(fù)被破壞的社會(huì)秩序。具體而言，在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，訴訟活動(dòng)的理想圖景不是希望通過(guò)當(dāng)事人之間的爭(zhēng)辯來(lái)分出勝訴與敗訴，而是在主持審判官吏的引導(dǎo)下解決當(dāng)事人之間的紛爭(zhēng)，以求得“息訟”的社會(huì)效果?；诖四康?，在訴訟過(guò)程中，庭審官吏的職責(zé)“不僅是明辨是非，楊善除惡，更且要教民息訟，使民無(wú)訟，從根本上消滅獄訟之事”?同注?，第224頁(yè)。。這樣，在通過(guò)訴訟解決糾紛的過(guò)程中，一方面，司法官吏控制著整個(gè)庭審活動(dòng)，依職權(quán)而非當(dāng)事人的抗辯來(lái)推進(jìn)庭審的進(jìn)行，職權(quán)化特征異常明顯；另一方面，為了有效地徹底解決糾紛，恢復(fù)和諧穩(wěn)定的社會(huì)秩序，司法官吏非常重視教化，普遍做法是：“以言詞相勸，曉以大義，使訟者退而自責(zé)，甘心息訟，倘有不從，便以威刑相加。”?同注?，第221頁(yè)。教化優(yōu)先，刑罰為后，刑罰無(wú)疑成為一種教化無(wú)效果時(shí)得以促成當(dāng)事人接受司法官吏處理意見(jiàn)的手段。顯然，在解決糾紛的過(guò)程中，對(duì)于司法官吏而言，“重要的事情不是去協(xié)商沖突的雙方，使其行為合于法律，而是徹底地消弭沖突，使之無(wú)由發(fā)生?！蓖瑯樱胺傻淖饔貌皇菫槿藗儩M(mǎn)足私利提供合法的渠道，恰恰相反，它是要盡其所能抑制人們的私欲，最終達(dá)到使民不爭(zhēng)的目的?！贝藭r(shí)，“法律的適用變成了教化加儆戒，無(wú)訟的理想化為息訟的努力?！?同注?，第215頁(yè)。

當(dāng)然，在目前中國(guó)社會(huì)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的過(guò)程中，公民權(quán)利的保障問(wèn)題已經(jīng)被納入了國(guó)家治理的目標(biāo)體系，這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)內(nèi)在地要求國(guó)家治理模式的法治化。中國(guó)社會(huì)的糾紛解決機(jī)制由傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型的轉(zhuǎn)化，正是隨著國(guó)家治理目標(biāo)體系的結(jié)構(gòu)性調(diào)整而展開(kāi)的。因?yàn)樵V訟這種糾紛解決方式畢竟與社會(huì)的法治化程度有著密切的聯(lián)系，所以為了推進(jìn)和彰顯社會(huì)的法治化程度，“社會(huì)傾向于鼓勵(lì)當(dāng)事人以司法訴訟方式解決糾紛、特別是典型和新型的糾紛，而在訴訟中，判決較之調(diào)解更符合社會(huì)的需要?！?同注?，第470頁(yè)。正是在這種背景下，近20年來(lái)，隨著訴訟法制的完善和訴訟總量的上升，訴訟逐漸成為中國(guó)社會(huì)最重要的糾紛解決機(jī)制。然而進(jìn)入21世紀(jì)以后，和諧社會(huì)的建構(gòu)成為中國(guó)社會(huì)治理的基本策略。社會(huì)的和諧內(nèi)在地要求消弭社會(huì)的矛盾和沖突，而基于對(duì)法治局限性的認(rèn)識(shí)，中國(guó)社會(huì)開(kāi)始在法治的基礎(chǔ)上積極探索和嘗試多元化的糾紛解決機(jī)制，而且希望通過(guò)非訴糾紛解決機(jī)制的大量適用，把矛盾和糾紛消弭在萌芽狀態(tài)。

三、社會(huì)治理手段與糾紛解決機(jī)制

糾紛解決作為一種社會(huì)控制機(jī)制，社會(huì)治理手段的差異必然影響糾紛解決機(jī)制的建構(gòu)和運(yùn)作。

首先，法治與禮治對(duì)糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建和運(yùn)作均有著深遠(yuǎn)的影響。具體而言，西方國(guó)家的治理手段突出了法治，在通過(guò)法治的社會(huì)治理中，一方面，法律的至上性使人們?cè)诩m紛的解決問(wèn)題上期望訴諸法律，并借助于法律的正義性來(lái)獲得糾紛解決結(jié)果的正義性；另一方面，規(guī)則治理的內(nèi)在要求又促進(jìn)了訴訟糾紛解決機(jī)制的健全和完善，使得訴訟活動(dòng)能夠切實(shí)地踐行法律的正義性，保障社會(huì)公眾的正義訴求。因此，對(duì)法治這種治理手段的依賴(lài)，必然使訴訟糾紛解決機(jī)制的地位和功能得以充分的彰顯。而在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，國(guó)家治理手段主要依賴(lài)于禮治。作為一種傳統(tǒng)的治理手

段，禮是義務(wù)本位的，其核心內(nèi)容是確認(rèn)尊卑貴賤等級(jí)，調(diào)整以“尊尊”、“親親”為指導(dǎo)原則的社會(huì)關(guān)系，它通過(guò)身份和等級(jí)的確認(rèn)把人們固定在一定的社會(huì)關(guān)系中，對(duì)于維護(hù)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定和協(xié)調(diào)發(fā)揮了重要的作用。正如《禮記·禮運(yùn)》所言，“故圣人之所以治人七情，修十義，講信修睦，尚辭讓?zhuān)?zhēng)奪，舍禮何以治之?！痹斞灾?，在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，“道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；紛爭(zhēng)辯訟，非禮不決；君臣、上下、父子、兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴(yán)不行；禱祠祭祀、供給鬼神，非禮不誠(chéng)不莊?！?《賈誼集·新書(shū)·禮》。其中，“紛爭(zhēng)辯訟，非禮不決”無(wú)疑清楚地揭示了“禮”在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)糾紛解決體系中所處的顯赫地位。這種地位主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。一方面，禮治的發(fā)達(dá)，必然導(dǎo)致中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中訴訟糾紛解決機(jī)制的生存空間非常有限。這主要是因?yàn)椤岸Y”是義務(wù)本位的，對(duì)于業(yè)已發(fā)生的糾紛，“禮”的規(guī)范首先是要求人們?cè)诰S持尊卑貴賤等級(jí)制度框架內(nèi)尋求解決路徑，而不能企圖僭越等級(jí)制度來(lái)主張權(quán)利，否則就會(huì)因?yàn)檫`背“禮”而受到懲罰。這樣，大量的糾紛必然在訴訟機(jī)制之外被消解。另一方面，在非訴訟糾紛解決機(jī)制中，禮作為主要的依據(jù)自不待言，即使在訴訟糾紛解決機(jī)制中，禮也是重要的裁判依據(jù)，有時(shí)甚至取代法規(guī)范成為裁判的唯一依據(jù)。對(duì)于這個(gè)特點(diǎn)，中國(guó)古代社會(huì)中的眾多史料判詞多有記載。如《履園叢話(huà)》記載，陸稼書(shū)在浙江嘉定當(dāng)縣令時(shí)，每有民事縣衙控告，他就用道理開(kāi)導(dǎo)、用倫理道德教育人們，好像家人父子調(diào)停家事一樣。這樣一來(lái)就逐漸形成了無(wú)訟之風(fēng)。?轉(zhuǎn)引自郭成偉主編：《中華法系精神》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第298頁(yè)。

其次，司法與行政的關(guān)系，在一定程度上決定了訴訟糾紛解決機(jī)制的發(fā)達(dá)程度。司法和行政是國(guó)家治理的兩種主要途徑，無(wú)論西方還是東方國(guó)家，在國(guó)家形成以后的治理實(shí)踐中都在不同程度上呈現(xiàn)出行政兼理司法的特征。只是在西方國(guó)家，在法治觀念的影響下，司法機(jī)關(guān)較早地實(shí)現(xiàn)了與行政機(jī)關(guān)的分離，并建立了獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)體系；而在東方國(guó)家，國(guó)家的分權(quán)程度較低，行政兼理司法的過(guò)程比較漫長(zhǎng)。獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)體系的建立，決定了訴訟糾紛解決機(jī)制的相對(duì)發(fā)達(dá)，因?yàn)樵谶@種背景下訴訟機(jī)制有能力為權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供制度上的保障。相比之下，在司法和行政沒(méi)有實(shí)現(xiàn)分離的情況下，國(guó)家治理過(guò)程中的司法活動(dòng)很大程度上依賴(lài)于行政系統(tǒng)，比如在主體上由行政官吏兼理司法，而且除中央以外一般也沒(méi)有獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)的建制，作為行政機(jī)關(guān)的州縣衙門(mén)就是處理糾紛的“司法機(jī)關(guān)”。此時(shí)，“司法”成為一種公共權(quán)力對(duì)社會(huì)實(shí)施“管理”或“調(diào)整”。?參見(jiàn)［日］滋賀秀三：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第107頁(yè)。這種治理特點(diǎn)，必然使得訴訟機(jī)制相對(duì)落后，因?yàn)橹莞h官首先是一種行政職位，他們的主要精力必然用于繁雜行政事務(wù)的處理，而在社會(huì)糾紛的處理上也必然追求效率優(yōu)先，結(jié)果的可接受性?xún)?yōu)于程序的正當(dāng)性，使訴訟機(jī)制帶有鮮明的行政化傾向，超職權(quán)主義色彩濃厚。另外，由于糾紛關(guān)涉社會(huì)秩序的穩(wěn)定問(wèn)題，所以糾紛的多少和處理結(jié)果在很大程度上成為行政官吏政績(jī)考核的標(biāo)準(zhǔn)之一，為此，州縣官吏對(duì)于糾紛采取的態(tài)度就是調(diào)處息訟，避免事端擴(kuò)大引起上訪(fǎng)從而影響其政績(jī)考核。在這種情況下，大量的糾紛一般適用民間調(diào)處或“官批民調(diào)”的方式予以解決，而對(duì)于那些不服調(diào)處、教化無(wú)效者，官府的態(tài)度不是假以訴訟程序支持、保障其主張權(quán)利的行為，而是“威刑相加”，迫使其接受案件處理結(jié)果。這種治理手段，一方面沒(méi)有也不可能培養(yǎng)社會(huì)公眾的法律意識(shí)和權(quán)利意識(shí)，所以訴訟并不是人們唯一期待和憑賴(lài)的糾紛解決途徑；另一方面，訴訟機(jī)制的欠發(fā)達(dá)無(wú)疑是其必然的后果。

最后，治理手段的多元化使糾紛解決機(jī)制也相應(yīng)地呈現(xiàn)多元化的樣態(tài)。在西方國(guó)家，隨著宗教勢(shì)力的日益強(qiáng)大，國(guó)家治理在宏觀層面上逐漸出現(xiàn)了世俗社會(huì)治理和精神社會(huì)治理的分野，世俗社會(huì)的治理主要通過(guò)法律，而精神社會(huì)的治理則依賴(lài)于宗教。這樣，社會(huì)糾紛的解決在傳統(tǒng)的法律解決機(jī)制基礎(chǔ)上出現(xiàn)了宗教解決機(jī)制。盡管在形式上宗教解決機(jī)制的運(yùn)作也以法院或法庭為載體，

但是畢竟在宗教解決機(jī)制中體現(xiàn)的是宗教的精神力量：如糾紛解決的主體是宗教人員，其他人員不得染指；糾紛解決是在環(huán)境莊嚴(yán)、注重儀式的宗教法庭；裁判的依據(jù)是宗教教義等。在微觀層面上，西方國(guó)家在國(guó)家治理過(guò)程中也依賴(lài)地方政權(quán)或民間的力量，尤其是在沒(méi)有實(shí)現(xiàn)中央集權(quán)制的國(guó)家，中央機(jī)關(guān)對(duì)地方事務(wù)的控制和干預(yù)更是非常有限。這種治理特點(diǎn)對(duì)于社會(huì)糾紛解決機(jī)制的多元化產(chǎn)生著深遠(yuǎn)的影響。如英國(guó)在1066年諾曼征服之后，并沒(méi)有急于建立中央集權(quán)制，而是保留了地方封建領(lǐng)主的傳統(tǒng)權(quán)力，盡管王室法院對(duì)于社會(huì)糾紛解決發(fā)揮的作用日益顯著，但是諸如郡法庭、百戶(hù)區(qū)法庭、莊園法庭等傳統(tǒng)的糾紛解決途徑依然保持著強(qiáng)大的實(shí)力。它們都“‘法定'地享有某些案件的管轄權(quán)，若以常規(guī)，王室法庭是不可能觸及它們的‘司法領(lǐng)地'的”。?［英］卡內(nèi)岡：《英國(guó)普通法的誕生》（譯者序），李紅海譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第5頁(yè)。這種特點(diǎn)在西歐封建社會(huì)中普遍地存在著。由于統(tǒng)一的封建集權(quán)制沒(méi)有建立，所以國(guó)家權(quán)力被地方封建領(lǐng)主所分割。為了實(shí)現(xiàn)對(duì)地方的控制和管理，每個(gè)領(lǐng)主都渴望做一名法官行使糾紛解決的權(quán)力。其中主要的原因是，“只有排除其他法庭而擁有對(duì)自己的依附者的審判權(quán)，才能使領(lǐng)主既可保護(hù)他的依附者，又能有效地控制它們。”?［法］馬克·布洛赫：《封建社會(huì)》（上卷），張緒山譯，商務(wù)印書(shū)館2004年版，第584頁(yè)。其實(shí)，封建領(lǐng)主主要是通過(guò)地方習(xí)慣來(lái)解決糾紛的，糾紛解決的過(guò)程也欠規(guī)范化、專(zhuān)業(yè)化，還不能稱(chēng)之為一種司法活動(dòng)?！皩?duì)生活在他的領(lǐng)地上的居民來(lái)說(shuō)，實(shí)際上是他們?cè)谧约喝酥虚g提起的所有民事訴訟案件的天然法官（除非訴諸決斗裁判），通常也是審理他們所有刑事訴訟的法官，除嚴(yán)重的刑事犯罪之外。所以他的職權(quán)是‘小案'審理權(quán)這種遺產(chǎn)與長(zhǎng)期以來(lái)實(shí)際上由領(lǐng)主行使的裁判決和懲治權(quán)的結(jié)合物?！?同注?，第594頁(yè)?；蛟S，這種糾紛解決機(jī)制被稱(chēng)為一種行政性解決機(jī)制更為貼切。

在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，中央集權(quán)制的國(guó)家治理模式自秦統(tǒng)一中國(guó)后就得以確立，強(qiáng)大的中央權(quán)力為維系封建統(tǒng)治的鞏固和發(fā)展發(fā)揮著巨大的作用。但是，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的國(guó)家治理仍然呈現(xiàn)明顯的多元化特征，除了國(guó)家機(jī)構(gòu)以外，宗族、村落等社會(huì)組織也被賦予了重要的國(guó)家治理職能。究其原因，一方面，是因?yàn)橹袊?guó)疆域遼闊、人口眾多，而正式的國(guó)家治理資源非常有限；另一方面，是因?yàn)橹袊?guó)傳統(tǒng)社會(huì)本身就是一個(gè)“家國(guó)同構(gòu)”的宗法社會(huì)，宗族組織與國(guó)家結(jié)構(gòu)的密切結(jié)合是國(guó)家治理的基本特征。正如梁治平先生所指出的，在古代中國(guó)，“國(guó)家是人與人之間關(guān)系變化的一個(gè)結(jié)果，因此，它的產(chǎn)生并非以氏族的瓦解為代價(jià)，而是恰恰相反，保留原有的血緣關(guān)系，把氏族內(nèi)部的親屬關(guān)系轉(zhuǎn)化成政治國(guó)家的組織方式，從而將舊的氏族組織與新的國(guó)家形態(tài)熔鑄于一?！?同注?，第17頁(yè)。這樣，通過(guò)宗族、村落等非國(guó)家機(jī)構(gòu)解決社會(huì)糾紛，以彌補(bǔ)國(guó)家機(jī)構(gòu)治理功能的不足，無(wú)疑成為這種國(guó)家治理模式的內(nèi)在要求。宗族、村落在社會(huì)糾紛的解決過(guò)程中，由于不具有國(guó)家公權(quán)力所特有的威懾力量，只是依靠傳統(tǒng)習(xí)俗、村規(guī)族約和道德的約束力，所以這種糾紛解決過(guò)程與國(guó)家機(jī)構(gòu)的正式糾紛解決機(jī)制之間存在較大的差異，調(diào)解優(yōu)位、程序虛置和強(qiáng)制力弱化是其重要特征。這就使得我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的糾紛解決機(jī)制呈現(xiàn)多元化的構(gòu)造。對(duì)于這種特點(diǎn)，中國(guó)學(xué)者戴炎輝的研究表明，秦漢大一統(tǒng)后，兩千年治亂相循，獨(dú)能屹立不滅者為：鄉(xiāng)村、里坊與宗族。朝廷及地方政府因?yàn)榱α坑邢蓿瑑H能掌握兵馬、財(cái)政、戶(hù)婚、田土及重犯懲罰等重要事項(xiàng)；至于地方治安、懲罪處罰、農(nóng)商、工賈及民事?tīng)?zhēng)執(zhí)，大抵委任地方自治或調(diào)處。公刑罰與民間的宗族、鄉(xiāng)里、行郊的裁判或調(diào)處，處于一種合作互補(bǔ)的狀態(tài)，公刑罰并未完全壟斷懲罰權(quán)，除非私刑罰致死刑、肉刑，官亦予默許。而西方學(xué)者van der Sperenkel則認(rèn)為，宗族、行會(huì)、鄰里的法律功能猶如國(guó)家法院所屬的下級(jí)法院：宗族主要在土地、收養(yǎng)、祭祖方面；行會(huì)主要在買(mǎi)賣(mài)方面；鄉(xiāng)黨鄰里主要在土地、賃賣(mài)契約上，發(fā)揮其法律制約的作用。在宗族、鄉(xiāng)黨、行會(huì)等這些面對(duì)面團(tuán)體里，個(gè)人被緊緊束縛著，而且得到官府的支持。于焉，法律爭(zhēng)執(zhí)一步步先在這些團(tuán)體

里消融解決掉，非至絕路，絕不告官興訟。?同注?。這些分析無(wú)疑形象生動(dòng)地描述了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中國(guó)家治理手段多元化與社會(huì)糾紛解決機(jī)制多元化之間的關(guān)系。

受傳統(tǒng)文化的影響，即使在中國(guó)近現(xiàn)代社會(huì)中，這種治理特點(diǎn)及其所決定的多元化糾紛解決機(jī)制仍然保持著一定的生命力。如新中國(guó)成立以后，建立了從中央到村里街坊鄰居的控制體系，以致力于國(guó)家權(quán)威正當(dāng)性的重建，在這個(gè)過(guò)程中，除正式的訴訟糾紛解決機(jī)制之外，行政機(jī)關(guān)、單位糾紛解決功能的承擔(dān)以及遍布城鄉(xiāng)的人民調(diào)解組織，無(wú)疑就是傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制的歷史延續(xù)。

馮軍，河北大學(xué)政法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。