王艷林

論反不正當競爭法向統(tǒng)一競爭法修改的取向
——兼評《反不正當競爭法修訂草案》隱含的新沖突

王艷林*

對于現(xiàn)行《反不正當競爭法》如何修改，有反不正當競爭法與反壟斷法二法分立路徑與統(tǒng)一路徑之別?，F(xiàn)在公開征求意見的《反不正當競爭法（修訂草案）》是在二法分立的路徑上進行的，刪除了原法規(guī)定的五條，主要涉及反壟斷規(guī)范，補增三條，主要涉及網(wǎng)絡競爭和行政機關(guān)的授權(quán)。本文立足于二法統(tǒng)一路徑，指出反不正當競爭法刪除反壟斷規(guī)范，成為私法的特別法會有可能生成新的矛盾與沖突，愿景令人擔憂。授權(quán)行政機關(guān)認定不正當競爭，有違法治政府的精神和網(wǎng)絡經(jīng)濟成功發(fā)展之最低限度監(jiān)管的原則。本文提出：借此修法，讓反不正當競爭法走向競爭基本法，當是一個符合競爭法世界發(fā)展趨勢尤其是轉(zhuǎn)型國家競爭法制度演進趨勢的選擇，并從理論和修法建議上回答了取向統(tǒng)一競爭法的種種問題。

反不正當競爭法 反壟斷法 統(tǒng)一競爭法

2016年2月，國務院法制辦公布《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《反不正當競爭法修訂草案》），面向社會公開征求意見，表明歷經(jīng)十年的反不正當競爭法修改，駛?cè)肟燔嚨?。此次修改大刀闊斧，震懾力空前。大專家借助輿論，小專家借助期刊，熱議修法，形成反不正當競爭法修改的又一波熱潮。然而，法律的修改和法律的制定一樣，期待的熱情代替不了創(chuàng)制的理性。倘若競爭法的學人們能夠冷靜地思考一下：反不正當競爭法修改的路徑選擇是理性比較的還是慣性依賴的？修法的目標取向及結(jié)果，模擬評估的是優(yōu)、次優(yōu)還是悔不當初？本文由此出發(fā)，希望給修法熱潮中注入一絲清涼的風，而不是潑一盆批判的冷水。

一、《反不正當競爭法修訂草案》可能引向沖突的憂慮

對于反不正當競爭法修改的路徑，有一種被淹沒的聲音——“司法主導”，值得放大重聽：司法在反不正當競爭法施行中發(fā)揮創(chuàng)造性和主導性作用，是國際上的普遍性做法?！耙徊烤膭?chuàng)設的反不正當競爭法可能導致令人失望的結(jié)果。當然，這并不意味著明晰的和詳盡的不正當貿(mào)易行為規(guī)范沒有用處，它至少對市場行為具有一些預防作用；但是，如果沒有法院的有效執(zhí)行，它仍然沒有效用。在變動不居的競爭世界，即使最有洞察力的立法者也不可能預見到將來發(fā)生的不正當市場行為形式，而必須依賴法院的法律解釋。許多國家為此以一般條款的方式補充法律的明文規(guī)定，允許法院將不正當市場行為的新形式納入一般制度之中?！雹賅IPO:Protection Against Unfair Competition,Geneva,1994,pp.21-22。轉(zhuǎn)引自孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ǖ乃痉▌?chuàng)新和發(fā)展——為〈反不正當競爭法〉施行20周年而作（上）》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期。我國《反不正當競爭法》實施20年來，“人民法院能動司法和積極作為，通過制定司法解釋，明確司法政策和裁判形形色色的案件，大大豐富了其內(nèi)容，拓寬了其適用的深度廣度，在保護當事人合法權(quán)益和維護市場競爭秩序中發(fā)揮了重要作用。尤其是適應市場競爭的發(fā)展變化，司法中的創(chuàng)新或者創(chuàng)造是動態(tài)和與時俱進的。該法之所以能夠具有強大的靈活適應性和保持生機活力，無疑與司法的創(chuàng)造性和創(chuàng)新性適用密切相關(guān)?！雹诳紫榭。骸斗床徽敻偁幏ǖ乃痉▌?chuàng)新和發(fā)展——為〈反不正當競爭法〉施行20周年而作（上）》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期?？紫榭〔┦?，先是在國家工商局從事反不正當競爭的行政執(zhí)法，后調(diào)入最高人民法院，從事反不正當競爭司法工作，身歷雙境，當有發(fā)言權(quán)重。記得2015年在武漢大學的一次競爭法會議上，當有來自行政執(zhí)法的同志，希望他能夠藉此雙重身份，幫助呼吁加快反不正當競爭法修改進程時，孔祥俊先生拒絕了這個請求，解釋了“司法主導”的路徑，并撰專文對人民法院對于反不正當競爭法的創(chuàng)造性適用進行了回顧和總結(jié)。

很顯然，現(xiàn)行修法活動并沒有接受“司法主導”的意見，而是在“行政主導”的路徑上前行。修法的主要理由“現(xiàn)行《反不正當競爭法》已明顯不適應經(jīng)濟發(fā)展需要，存在法律內(nèi)容狹窄陳舊、法律空白點多、條款缺失、行政執(zhí)法分散、執(zhí)法標準不統(tǒng)一、法律責任制度不完善、處罰力度過弱等問題?！焙?項顯然呼吁的是行政訴求；修改的主要內(nèi)容涉及現(xiàn)行法5章33條中的30條，其中刪除7條，新增9條。刪除的內(nèi)容涉及5個條款，包括：第5條的（1）假冒他人注冊商標；（4）偽造質(zhì)量標志或產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示，第6條的公用企業(yè)限制競爭，第7條的行政壟斷，第11條的傾銷，第12條的搭售。新增內(nèi)容主要涉及修訂草案中的3條，包括補增第6條的相對優(yōu)勢地位；第13條的網(wǎng)絡不正當競爭；第14條的授權(quán)國家工商局認定其他不正當競爭行為的兜底條款。修法追求的結(jié)果是：“統(tǒng)一反不正當競爭執(zhí)法體系，針對現(xiàn)行《反不正當競爭法》監(jiān)督檢查手段不足、力度弱，違法責任偏輕、震懾力不強等情況，《修訂草案送審稿》完善了執(zhí)法機關(guān)的監(jiān)督檢查權(quán)限和職責，賦予執(zhí)法機關(guān)查封扣押權(quán)等行政強制措施；同時增加了當事人配合調(diào)查的義務以及對拒不配合、拒絕接受調(diào)查的當事人規(guī)定了責任追究?！边@個結(jié)果至少在表面上滿足了行政主導修法十年的主要訴求。

倘若拋開反不正當競爭法實施中“司法主導”或“行政主導”的理論紛爭③對于此爭點，邵建東教授主張行政主導，詳見《競爭法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2003年版；金福海教授主張司法主導，詳見《論不正當競爭的兩種法律控制模式》，載《山東法學》1998年第1期；王顯勇博士則主張行政主導與司法主導的雙向模式，詳見《我國〈反不正當競爭法〉完善研究》，載《經(jīng)濟法論叢》第19卷（2010年第2期）。及其對修法的立場和路徑選擇的不同，僅從現(xiàn)在公布的修訂理由和修訂主要內(nèi)容看，反不正當競爭法的愿景，并不完全如贊美的“亮點”那樣，產(chǎn)生出“行政主導”的一廂情愿。相反，目前的“亮點”恰恰是矛盾的支點，充滿著新的不確定性，甚至可能會引發(fā)“法律適用目的和價值”與“行政執(zhí)法目標和運行”的矛盾沖突。

從競爭法學的知識譜系看，以德國與日本為代表的反壟斷法和反不正當競爭法二元化立法體例背后，蘊含著競爭法分析范式的二元化，即公法與私法的法學基因測定——反壟斷法屬于公法，

構(gòu)成競爭公法；反不正當競爭法屬于私法，構(gòu)成競爭私法。中國現(xiàn)行的反不正當競爭法因包含著反壟斷尤其是反行政壟斷的條款，呈現(xiàn)出競爭基本法的潛質(zhì)，而無法符合德日等國競爭公法與競爭私法的范式，以公法與私法融合，侵權(quán)救濟與行政執(zhí)法共存的“混融一體”的特色，傲然屹立在世界競爭立法的叢林中。

倘若完全如現(xiàn)在的《反不正當競爭法修訂草案》所設計的，刪除公用企業(yè)限制競爭、搭售、傾銷和行政壟斷的規(guī)定，那么，反不正當競爭法就會成為侵權(quán)法的特別法，德日諸國競爭公法與競爭私法的異同論（包括立法目的、調(diào)整角度、價值取向、法律屬性、調(diào)整機制、執(zhí)法機關(guān)和程序）、沖突論（競爭規(guī)則、維持轉(zhuǎn)售價格、折扣法和附贈法）④張世明、胡潔：《反壟斷法與反不正當競爭法關(guān)系論》，載《內(nèi)蒙古師范大學學報（哲學社會科學版）》2015年第2期。就會在刪除反壟斷規(guī)則之后，以中國問題的方式重起。國家行政機關(guān)介入私法的正當性，就會被懷疑甚至質(zhì)疑。因為德國和日本的反不正當競爭法都沒有規(guī)定行政機關(guān)及其行政處罰?；诜床徽敻偁幏ǖ乃椒▽傩?，可以很輕易得出：（1）反不正當競爭法不是市場規(guī)制法，而是私的特別法；（2）不正當競爭關(guān)系由私的救濟——意思自治及司法主導，已經(jīng)足以自洽，而不再需要國家的干預和行政機關(guān)的規(guī)制。由此，以行政主導為基礎的反不正當競爭法的修改，最終的結(jié)果可能是聰明的主導者，為自己挖掘墳墓，進入“司法主導”的私法自治領域。私法學者，也敏銳地意識到了這一點，悄然進行著學術(shù)準備，趁機提出反不正當競爭法時，需要從明確侵權(quán)責任的構(gòu)成要件、完善責任形式、采取禁令方式、擴大訴訟主體等方面加強和完善民事賠償責任制度。⑤王利明：《關(guān)于完善我國反不正當競爭法的幾點意見》，載《工商行政》2003年第24期。研究德國反不正當競爭法私法屬性的歷史和理論建構(gòu)，提出處理與侵權(quán)行為法的關(guān)系（而不是和反壟斷法的關(guān)系）始終是反不正當競爭法發(fā)展的關(guān)鍵問題，其對競爭秩序和公共利益等分散利益的保護，不但不使其成為一部市場規(guī)制法，更加凸顯出的卻是私法屬性。⑥王博文：《德國反不正當競爭法私法屬性的歷史和理論建構(gòu)（上）》，載《競爭政策》2016年7月號。相信，素有“民法帝國”稱謂且也確實具有侵入精神的私法學界，正在微笑地等待著反不正當競爭法因為修改而送上門來的再私法化的機會。

二、反不正當競爭法轉(zhuǎn)向統(tǒng)一競爭法的可能

對于現(xiàn)行反不正當競爭法于立法體例和法精神之“混融一體”特性如何評價，競爭法學界似已形成共識：實行刪除、切割等“外科手術(shù)式”的立法治療，純化反不正當競爭法針對不正當競爭的唯一性。最具有代表性的表述是“該法在立法體例上存在著過渡性、應急性的問題”⑦王先林：《我國〈反不正當競爭法〉修訂完善的宏觀思考》，載《中國工商管理研究》2014年第7期。；存在“名符不實，定位不清”問題⑧于劍華：《論我國競爭法體制的形成與改善》，載《公民與法》2013年第11期。；修法的主要方面就是“增減不正當競爭行為條款且兼顧與《反壟斷法》的協(xié)調(diào)”，“對典型不正當競爭行為類型重新進行選擇，增補新的不正當競爭行為類型并刪減應該由《反壟斷法》規(guī)制的行為，以實現(xiàn)《反不正當競爭法》對不正當競爭行為類型列舉的準確性和典型性”⑨孟雁北：《論我國反不正當競爭法之修訂：包容、增減與細化》，載《中國工商管理研究》2015年第2期。。中國競爭法學理論界，對于反不正當競爭法與反壟斷法關(guān)系的上述認識，很顯然是立足于兩法之異同論甚或沖突論基礎之上的。本文認為，上述認識理論上失于狹窄，面向立法頗帶偏激。

首先，理論方面，德國競爭法學界對于反不正當競爭法與反壟斷法兩法之關(guān)系，于競合論發(fā)展出融合論，理論要點包括：一是兩法基本概念，如競爭、企業(yè)、市場的一致，奠定彼此共生共存的邏輯基礎；二是兩法具有共同的法益目標，即個人的經(jīng)濟活動自由，反不正當競爭法規(guī)范如何自由，反壟斷法致力于是否自由；三是兩法域任務上互相補充，反不正當競爭法致力于競爭的實質(zhì)與品質(zhì)，反壟斷法致力于維護競爭的存在。正是由于兩法的共同作用，市場的機制才得以繁榮：“競爭應當自由

和正當?shù)匕l(fā)展，供給應當通過自由的和正當條件下產(chǎn)生的競爭而實現(xiàn)?！边@就是被稱為費肯杰規(guī)則的理論，“如果沒有反壟斷法所維持的自由競爭局面的存在，就根本無所謂正當競爭和不正當競爭，反不正當競爭法自無存在的必要；另一方面，反壟斷法所保護的自由競爭，也要以這種競爭行為符合反不正當競爭法的要求為條件的?！雹馔ⅱ?。奧地利最高法院院長伊姆加德·格里斯則提出“接口理論”，指出反不正當競爭法和反壟斷法是不同的子系統(tǒng)，同時又是競爭法這總體系統(tǒng)的一部分，以保護和確保自由和公平競爭；對于反不正當競爭法和反壟斷法這兩個子系統(tǒng)而言，立法時的規(guī)范競合與司法中反壟斷法對于反不正當競爭法的適用，構(gòu)成有效的制度接口。?［奧］伊姆加德·格里斯：《反壟斷和反不正當競爭法之間的接口》，載《內(nèi)蒙古師范大學學報（哲學社會科學版）》2015年第2期。

其次，在實踐中，于立法中存在法規(guī)競合，當屬必然。德國法中，《反不正當競爭法》第4條第10項“規(guī)制的阻礙行為”與限制競爭法第19至21條規(guī)制的占支配地位或優(yōu)勢地位的阻礙行為、聯(lián)合抵制行為之間，發(fā)生競合；日本法中，《不公平交易方式》法規(guī)定的16種不公平方式，和《禁止私的壟斷法》中第2條規(guī)定的不公平交易方法之間，就發(fā)生競合現(xiàn)象。在奧地利司法者眼中，“兩法的競合可能表現(xiàn)為兩種形式：一種事實同時滿足卡爾特法和反不正當競爭法的規(guī)范構(gòu)成要件，或者一種事實不符合卡爾特法構(gòu)成要件的所有特性，但可以受到反不正當競爭法一般條款的管轄?！币话愣裕ㄌ貭柗ê头床徽敻偁幏ㄒ?guī)范經(jīng)常競合的領域是那些通過使用市場權(quán)勢形成的典型情形。?同注?。于司法中，德國法院早在1931年的“本拉特加油案”中，由于卡特爾條例的局限而基于反不正當競爭法第1條作出判決；晚近更是在限制競爭法適用中，援引反不正當競爭法的規(guī)定，作為判決的法律基礎。中國的司法判決尤其是涉及到新經(jīng)濟的競爭案例中，在騰訊和360之間的扣扣保鏢案，百度與360之間的爬蟲案中，都既涉及不正當競爭，也提出反壟斷問題，法官往往回避壟斷，恪守無論壟斷是否存在，競爭者都不得采取不正當競爭的反制義務，處理此類案件。?蔣舸：《〈反不正當競爭法〉一般條款在互聯(lián)網(wǎng)領域的適用》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第10期。

最后，如何協(xié)調(diào)反不正當競爭法和反壟斷法的關(guān)系問題，還存在著朝向統(tǒng)一競爭法的取向。早在20世紀90年代初期，筆者就在《競爭法導論》中闡述了采行“一元化競爭立法例”的理論主張，并草擬了《中華人民共和國競爭法》（建議稿）。?王艷林等主編：《競爭法導論》，中國地質(zhì)大學出版社1992年版，第9～13頁，第126～134頁。張瑞萍教授在合并立法思路的基礎上，指出分立立法的長處如立法目的明確、立法內(nèi)容界線清楚和操作相對容易等等，并不能夠成立。?張瑞萍：《反壟斷法的理論與實踐探索》，吉林大學出版社1998年版，第36～39頁。馬幸榮博士從經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌國家，競爭立法變遷路徑出發(fā)，主張反不正當競爭法向統(tǒng)一競爭法取向進行修改。?馬幸榮：《經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家競爭立法變遷路徑及其對我國的啟示》，載《東北師大學報（哲學社會科學版）》2015年第6期。考慮到在中國競爭法20年的立法歷程中，立法草案中的《反對壟斷和不正當競爭暫行條例》和《中華人民共和國公平交易法》均是采行一元化立法例。就是現(xiàn)在頒行實施的《中華人民共和國反不正當競爭法》也具有一元化立法例的雛形，呈現(xiàn)出“混合一體”的特色，既規(guī)制不正當競爭，也規(guī)制壟斷（第6條、第7條），既規(guī)定實體內(nèi)容，也包括程序規(guī)則（第18條、第19條），既創(chuàng)設競爭法規(guī)范體系，也解決反不正當競爭法的監(jiān)督檢查機制（第3條第2款、第16條、第17條），這和二元化立法例中反不正當競爭法作為民法侵權(quán)法的特別規(guī)則所具有的微不足道的地位，是完全不同的。?王艷林：《再論中國競爭法立法例之選擇》，載王艷林主編：《競爭法評論》，第一卷，中國政法大學出版社2005年版，第35頁。本文以下部分，系該文的摘引與重述，特此說明。

今天，重新討論反不正當競爭法與反壟斷法關(guān)系，是分立或統(tǒng)一的問題，重要的問題首先不是怎樣評估這兩種范式的特色和不足，而是尋求出形成這兩種范式的原因。相對于困難的實踐抉擇，

輕松的理論評判可能是微不足道的。但對于中國而言，如能清透地了解被歷史、政治和文化浸潤著的競爭法立法例所顯現(xiàn)出來的競爭法精神，卻也不是一件簡單的事情。根據(jù)筆者的觀察，形成不同競爭法立法例的原因，并不是外在的法規(guī)范形式，而是競爭立法的理念。以德、日為代表的二元化立法例的實質(zhì)是壟斷競爭理論和專制精神的結(jié)合，把反不正當競爭法視為私的特別法解決市民社會中的個體平等和弱勢關(guān)愛在公平競爭秩序內(nèi)的融合，把事關(guān)經(jīng)濟發(fā)展與社會公益的壟斷留給政府操控。壟斷組織在多數(shù)情況成為政府發(fā)展民族工業(yè)、控制軍工企業(yè)和提高國家競爭力的制度寄托。其結(jié)果雖有助于產(chǎn)業(yè)振興、實現(xiàn)國家經(jīng)濟意志的積極方面，但負面影響的表達也至深至劣，除壟斷組織助長軍國主義之外，和平時期壟斷組織經(jīng)常在行政權(quán)與市場力的結(jié)合中產(chǎn)生“尋租”，從而滋生腐敗，獻金丑聞接連不斷。而一元化的立法例之興起，則是民主政治、弱勢群體保護和世界經(jīng)濟一體化多種因素作用的結(jié)果?！氨睔W各國原本都有保障商業(yè)善良風俗的不正當競爭法，二次大戰(zhàn)后也都立法保障自由競爭制度，通過限制競爭立法。消費者運動席卷北歐后，北歐各國經(jīng)過深入研究，決定放棄保護個別企業(yè)的單獨不正當競爭法，而以廣大消費者利益為中心重新整合國家、企業(yè)家、消費者利益的各種市場行為規(guī)范。整合之后的新法雖然仍保有各自法律的名稱，但在程序上，瑞典設置了市場法院，審理‘市場法'案件，將傳統(tǒng)上保障營業(yè)自由、商業(yè)倫理、消費者利益三方面可能的沖突，透過程序上的處理加以消化。而冰島則干脆以一部新法典將限制競爭、不正當競爭及保護消費者的法律全部規(guī)定在一起?！?張長樹：《公平交易法之基礎》，載賴源河編審：《公平交易法新論》，中國政法大學出版社2002年版，第25～26頁。

晚近競爭立法發(fā)展的主流趨勢，是制定或修定一部競爭基本法，統(tǒng)合反不正當競爭與反壟斷。它們當中既有英美法系國家，也有大陸法系國家（或地區(qū)）；既有發(fā)達國家，也有發(fā)展中國家（或地區(qū)），還有轉(zhuǎn)型國家（或地區(qū)）。對此，王志誠博士敏銳地發(fā)現(xiàn)：即使是將自由競爭法與公平競爭法分別立法之國家，最近在實務運作上，于適用公平競爭法時，亦必須斟酌自由競爭法之內(nèi)容與精神；相反地，于適用自由競爭法時，亦應參酌公平競爭法之內(nèi)涵與目的。質(zhì)言之，自由競爭法與公平競爭法乃相輔相成，兩者合一構(gòu)成完整之競爭法，就立法論而言，似不宜分立，同時就解釋論來看，亦應朝整合方向努力。?王志誠：《各國公平交易法制之歷史沿革》，載賴源河編審：《公平交易法新論》，中國政法大學出版社2002年版，第84頁。

三、市場轉(zhuǎn)型國家統(tǒng)一競爭法的新趨勢

市場經(jīng)濟在先發(fā)達的國家，通過制定一部統(tǒng)一的競爭法，規(guī)制壟斷和不正當競爭，運用獨立競爭政策，調(diào)節(jié)經(jīng)濟發(fā)展和市場穩(wěn)定，呈現(xiàn)出大范圍的一致性與協(xié)調(diào)性，如英國、法國、加拿大、澳大利亞、芬蘭、瑞典等。?吳振國：《〈中華人民共和國反壟斷法〉解讀》，人民法院出版社2007年版，第2～3頁。然而，美、德、日三國的分別立法因其在世界市場經(jīng)濟的領導作用，而倍感優(yōu)越。所以，20世紀90年代初期以來，在從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型國家中，仿德、日實行反壟斷法與反不正當競爭法的分別立法，是一個較普遍的趨勢，如中國、俄羅斯即是典型的代表。然而，進入21世紀以來，轉(zhuǎn)型國家開始呈現(xiàn)出統(tǒng)一競爭法的新趨勢。?同注?。俄羅斯于2006年“在整合《商品市場競爭及限制壟斷行為法》和《金融市場保護法》的基礎上制定了《保護競爭法》，實現(xiàn)了對商品市場和金融市場的統(tǒng)一監(jiān)管”。烏茲別克斯坦也在2012年頒布《競爭法》，揚棄了此前的分別立法。更有越南，于2004年頒布《競爭法》，改變《商業(yè)法》調(diào)整競爭關(guān)系的格局，實行反壟斷和反不正當競爭的統(tǒng)一立法。轉(zhuǎn)型國家統(tǒng)一競爭立法趨勢背后，蘊含的是“移植—創(chuàng)新”的制度變革路徑，“如越南競爭法是實體法和程序法的統(tǒng)一體，大量篇幅的程序性規(guī)則頗具越南特色”。?同注?。

以俄羅斯為例，與其激進的改革相伴隨，俄羅

斯的競爭制度也快速地實現(xiàn)了“與國際接軌”，相關(guān)立法得以快速頒布并實施。1990年就頒布了《關(guān)于在商品市場上競爭和限制壟斷的法律》，該法于1991年開始生效，是俄羅斯國內(nèi)第一部反壟斷法律。?郭連成、刁秀華：《轉(zhuǎn)軌國家的競爭政策與立法研究——以俄羅斯為例》，載《財經(jīng)問題研究》2007年第4期。經(jīng)過10年的不懈努力，俄羅斯已形成了以《商品市場反壟斷法》為基礎和核心，《保護金融服務市場競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《廣告法》《、關(guān)于在對外經(jīng)貿(mào)活動中保護消費者利益法》、《國家保護中小企業(yè)免受壟斷和不正當競爭侵害法》及《俄聯(lián)邦自然壟斷法》等法律相配套的反壟斷法律體系。?國家工商總局外事司：《國家工商行政管理總局競爭領域?qū)ν饨涣髋c合作》，中國工商出版社2006年版。已經(jīng)取得的競爭法成就并沒有能夠讓俄羅斯停頓下統(tǒng)一競爭立法的步伐，尤其是從國家戰(zhàn)略的層面，在金融市場實行競爭政策及其與產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)調(diào)，在能源市場實行法定壟斷和提升總體經(jīng)濟效益相結(jié)合的競爭政策，?邢梅：《轉(zhuǎn)型時期俄羅斯反壟斷法的政策含義》，載《經(jīng)濟法研究》2010年。需要統(tǒng)一的競爭法和統(tǒng)一的市場相適應，更需要統(tǒng)一競爭法領導的競爭政策濾除“私有化—私人壟斷—再國有化—國有企業(yè)壟斷”過程中伴隨的不確定性與市場觀望。所以，2006年俄羅斯重新制定了一部統(tǒng)一的《保護競爭法》，作為競爭基本法，取代了《商品市場反壟斷法》，并將1999年規(guī)制金融市場的《保護金融服務市場競爭法》納入《保護競爭法》，從而形成競爭基本法對各個行業(yè)一體適用的局面，從制度上實質(zhì)性地提高了聯(lián)邦反壟斷機關(guān)的權(quán)威。

現(xiàn)在，俄羅斯已經(jīng)形成《保護競爭法》為核心，《聯(lián)邦發(fā)展競爭綱要》為統(tǒng)領的競爭法與競爭政策機制。其中，在法律層面，《自然壟斷法》、《國家采購法》和《廣告法》從不同層面輔助《保護競爭法》對競爭關(guān)系的調(diào)整，《行政處罰法典》和《刑法典》從法律責任上保障《保護競爭法》及其輔助法的實施；在政策層面，2009年5月，俄羅斯制定了《俄羅斯發(fā)展競爭綱要（2009-2012）》（簡稱“聯(lián)邦發(fā)展競爭綱要”）及其實施計劃，和由各聯(lián)邦主體政府制定的地區(qū)發(fā)展競爭綱要及其年度實施報告，確保競爭政策的優(yōu)先性和反壟斷調(diào)節(jié)的有效性。

在俄羅斯，居于競爭法核心地位的《保護競爭法》?中譯文本，參見李福川：《俄羅斯反壟斷政策》，社會科學文獻出版社2010年版。，其基本結(jié)構(gòu)為第一章總則，第二章壟斷行為及不正當競爭，第三章禁止聯(lián)邦執(zhí)行權(quán)力機構(gòu)、俄羅斯聯(lián)邦主體國家權(quán)力機構(gòu)、地方自治機構(gòu)、其他履行上述機構(gòu)職能的機構(gòu)和組織，以及國家預算外基金、俄羅斯聯(lián)邦中央銀行限制競爭的法規(guī)和行為（不作為）、協(xié)議和協(xié)同行為，第四章對招投標活動、選擇金融機構(gòu)和關(guān)于國家所有制和地方自治體所有制資產(chǎn)合同簽署權(quán)的反壟斷要求，第五章提供國家或地方自治體特惠，第六章反壟斷機構(gòu)的職能和權(quán)限，第七章對經(jīng)濟集中的國家監(jiān)督，第八章違反反壟斷法應承擔的責任，第九章對違反反壟斷法事件的審理，第十章最后條款。其中，第六章對反壟斷機構(gòu)的規(guī)定，是俄羅斯聯(lián)邦反壟斷署在歷經(jīng)國家反壟斷委員會，聯(lián)邦反壟斷政策部的改組后，于2004年3月以聯(lián)邦反壟斷署的名義獲得總統(tǒng)令確認后的法律的再確認，負責《保護競爭法》、《自然壟斷法》、《廣告法》、《國家采購法》等法律執(zhí)行和實施，以內(nèi)設22個局，外管82個地方分署，超然、獨立和統(tǒng)一的面貌，在俄羅斯經(jīng)濟社會中，發(fā)揮著獨特的作用和影響。?同注?，第297～320頁。

俄羅斯競爭法律制度的演進和競爭政策的實施表明：轉(zhuǎn)型國家需要統(tǒng)一的競爭法和有效的競爭政策。雖然“轉(zhuǎn)型各國國情不同，私有化方式、進程和程度不同，轉(zhuǎn)型中社會矛盾和經(jīng)濟矛盾的形成和程度也不同，但在轉(zhuǎn)型過程中，既保持經(jīng)濟增長，又保持社會穩(wěn)定是這些國家共同的艱巨任務”。?李福川、閻洪菊：《俄羅斯對市場經(jīng)濟的反壟斷調(diào)節(jié)及其啟示》，載《俄羅斯中亞東歐市場》2012年第1期。俄羅斯能夠從自己本國的實際出發(fā)，而不是一味模仿、照搬或跟從，選擇統(tǒng)一法律和政策，用反壟斷調(diào)節(jié)社會分配公平，限制行政壟斷，創(chuàng)造自由與公平的競爭秩序，促進經(jīng)濟持續(xù)增長，當是值得面臨“中等收入陷阱”的中國，認真研究、吸收與借鑒的。

四、結(jié)論與建議

猶如西人善于“積累—延伸”，中人長于“破壞—重建”的行為模式一樣，對于競爭法的演進，先競爭立法國家的“間斷—平衡”機制，無論是填補型的“間斷—平衡”，還是替代性的“間斷—平衡”，?劉繼峰：《競爭法學原理》，中國政法大學出版社2007年版，第84～87頁。其本質(zhì)上的漸進性，都不符合欲借修改活動而讓反不正當競爭法煥然新顏的國人期待?！斗床徽敻偁幏ㄐ抻啿莅浮肪褪沁@種期待的表達。

如果我們立足于當下，回望反不正當競爭法實施20年的現(xiàn)實，就不難發(fā)現(xiàn)是市場規(guī)制（政府）和侵權(quán)救濟（司法）這兩個并行不悖的機制，承載著法律的有效運作與發(fā)展。為什么今天會發(fā)生并呈現(xiàn)出——司法認同反不正當競爭法的持續(xù)健康的生命力和行政斷言反不正當競爭法落后、限局的孱弱身軀之間——截然不同乃至對立的判斷和認定呢？政府睿智的雙眼，當不會讓工商行政機關(guān)在大部委制改革中或去或從的焦慮和基層部門收案數(shù)量跌落的利益所遮蔽吧！推動中國反不正當競爭法前行的力量來自市場，提出修訂法律滿足競爭需要的主要呼聲，來自互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。中國互聯(lián)網(wǎng)在20年內(nèi)從孱弱的草根，成為全球最大的市場業(yè)態(tài)，并以“互聯(lián)網(wǎng)+”的方式，全面融合提升實體經(jīng)濟，伴隨殘酷、劇烈的市場競爭其間的是，不正當競爭案如大戲連臺，戲音悲歌不絕，角色翻轉(zhuǎn)不斷，競爭法修改完善的呼聲亦不斷。司法對此借助一般條款實現(xiàn)了糾紛解決最后一道防線的社會擔當，行政意欲而為卻受制于法無明文授權(quán)的窘境?！斗床徽敻偁幏ㄐ抻啿莅浮返?4條2款“前款規(guī)定的其他不正當競爭行為，由國務院工商行政管理部門認定”，就是急欲解此困境的脫套之設。對此，在市場主導資源配置，政府發(fā)揮好作用的新常態(tài)下，政府之于市場，不是傳統(tǒng)的事前控制，而主要是事后監(jiān)管，于現(xiàn)代治理中發(fā)揮政府的主要作用。一個低限度的監(jiān)管，既是中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展繁榮強大的條件，也是今后繼續(xù)保持世界先進引領地位所必不可少的保障。所以，第14條的彈性授權(quán)還是以刪除為上。

基于本文的任務和筆者一貫之取向，建議反不正當競爭法的修改，?對于一些條款修改的具體意見，作者當另文討論。這里僅提供一個路徑和框架，特此說明。從名稱上修改為“中華人民共和國競爭法”，在結(jié)構(gòu)上可繼續(xù)保持五章體例，將第二章修改為“壟斷行為及不正當競爭”，繼續(xù)保留第5條第4項，第6，7，11，12條的規(guī)定，并增加修訂案中設計的相對優(yōu)勢地位，和網(wǎng)絡不正當競爭兩個條文，使其成為統(tǒng)一競爭法。

這里特別明確提出的是，建議在第一章總則中，增加“競爭審查”獨立作為一條而存在。主要理由是確立競爭政策的地位，總結(jié)并統(tǒng)合競爭政策審查和企業(yè)合并控制，建立統(tǒng)一的競爭審查制度。內(nèi)容要點包括：（1）競爭政策在經(jīng)濟政策中具有基礎地位，其他行業(yè)政策和區(qū)域政策，除非法律另有規(guī)定，不得損害競爭政策或與競爭政策相抵觸。（2）實行自愿的主動的競爭審查。政府部門可以申請競爭政策委員會進行符合性審查，企業(yè)可以向競爭法主管部門申請聯(lián)合、合并的控制合法性審查，社會團體亦可以申請競爭合法性審查。（3）競爭法主管部門實行事后的政策審查，發(fā)現(xiàn)不符合競爭政策的政府抽象行為和具體行為，建議糾正，拒不糾正的進行公開提示糾正。對企業(yè)與社會團體的聯(lián)合、合并行為，分別進行事前、事中和事后的合法性審查。（4）競爭政策委員會和競爭法主管部門，可定期發(fā)布與修改競爭審查指南，引導其他政策制定和企業(yè)的市場活動，符合競爭法和競爭政策。

政府、學人和立法者都明白一個共知的事實：國家競爭立法的成就與影響，是和國家市場經(jīng)濟的總量與責任擔當緊密結(jié)合為一體的。反不正當競爭法朝向統(tǒng)一競爭法的修改，既是統(tǒng)一市場經(jīng)濟之使然，亦是現(xiàn)代世界發(fā)出中國聲音之必然，更是統(tǒng)構(gòu)中國競爭法學話語的應然之道！

王艷林，中國計量大學法學院教授，競爭政策與競爭法研究所所長，《競爭法評論》主編，法學博士。