李瀟菲

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

試論建筑區(qū)劃內(nèi)窗前綠地的權(quán)利歸屬

李瀟菲

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

隨著現(xiàn)代業(yè)主關(guān)注焦點(diǎn)的轉(zhuǎn)移，窗前綠地的歸屬成為廣為關(guān)注的焦點(diǎn)，由此而引發(fā)的糾紛數(shù)量也呈現(xiàn)出顯著增長的趨勢。窗前綠地上涉及土地所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、植被所有權(quán)這三種權(quán)利。其中建設(shè)用地使用權(quán)的歸屬尤為關(guān)鍵。開發(fā)商為實(shí)現(xiàn)自身利益最大化與首層房屋購買者設(shè)定的“綠地附贈條款”應(yīng)認(rèn)定為無效。窗前綠地的建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)歸小區(qū)內(nèi)全體業(yè)主共有，只有業(yè)主共同決定才能夠?qū)Υ扒熬G地的專有使用權(quán)進(jìn)行配置。

窗前綠地；建設(shè)用地使用權(quán)；共有；專有使用權(quán)

隨著人們物質(zhì)生活水平的日益提高，越來越多的現(xiàn)代業(yè)主對居住問題所關(guān)注的焦點(diǎn)已從房屋本身的質(zhì)量轉(zhuǎn)移到了房屋所處小區(qū)的整體環(huán)境，物業(yè)服務(wù)水平等小區(qū)“軟實(shí)力”上。隨著業(yè)主關(guān)注焦點(diǎn)的轉(zhuǎn)移，一些過去我們司空見慣的現(xiàn)象也開始遭到業(yè)主的質(zhì)疑。當(dāng)一個多層住宅的業(yè)主想要坐在自己所居住的單元樓前面的綠地上曬太陽，卻猛然發(fā)現(xiàn)該塊綠地已被本單元一層住宅的業(yè)主用籬笆圍了起來，在上面種上了蘿卜，白菜等農(nóng)作物時，糾紛便產(chǎn)生了。一層住宅的業(yè)主是否有權(quán)圈起自家窗前的綠地單獨(dú)使用呢？一層住宅的業(yè)主若以與開發(fā)商簽訂的買賣合同中的“綠地附贈條款”為據(jù)主張對窗前綠地的專有權(quán)又能否得到支持呢？筆者不揣淺薄，擬就以上問題及與此相關(guān)的問題進(jìn)行分析，以請教方家。

一、窗前綠地上的權(quán)利類型

利包括了三種：第一是土地所有權(quán)；第二是建設(shè)用地使用權(quán)；第三是植被所有權(quán)。［1］窗前綠地因其所處位置特殊，在實(shí)踐中引發(fā)的糾紛較多而成為本文所研究的對象，但作為小區(qū)綠地一部分，窗前綠地上的權(quán)利類型也同樣包括了以上三類。

根據(jù)《物權(quán)法》第47條的規(guī)定：“城市的土地，屬于國家所有。”由此可知窗前綠地所附著的土地的所有權(quán)應(yīng)歸國家，與私人無關(guān)。私人只可能成為建設(shè)用地使用權(quán)和植被所有權(quán)的權(quán)利主體。而植被所有權(quán)與綠地的建設(shè)用地使用權(quán)緊密相連，如果不享有對綠地的建設(shè)用地使用權(quán)自然就無法根據(jù)自己的意志自由地在其上種植作物，植被所有權(quán)也更是無從談起。因此下文將對綠地的建設(shè)用地使用權(quán)和植被所有權(quán)進(jìn)行一體研究，又鑒于二者之中，植被所有權(quán)相對于綠地的建設(shè)用地使用權(quán)的從屬地位，為敘述的簡便，在接下來的分析中筆者將只使用綠地的建設(shè)用地使用權(quán)這一概念。

正如有學(xué)者指出的那樣，小區(qū)綠地所涉及的權(quán)

二、窗前綠地的建設(shè)用地使用權(quán)的歸屬

（一）原則與例外

我國《物權(quán)法》第73條明確規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外?！备鶕?jù)此規(guī)定可知，小區(qū)內(nèi)綠地的建設(shè)用地使用權(quán)原則上應(yīng)歸小區(qū)業(yè)主共有，例外情況下歸國家或個人所有。因而作為小區(qū)內(nèi)綠地一部分的窗前綠地，其建設(shè)用地使用權(quán)原則上亦應(yīng)歸小區(qū)業(yè)主共有。而窗前綠地在位置上處于小區(qū)內(nèi)各建筑物一層業(yè)主窗前的特殊性又決定了它不可能成為城鎮(zhèn)公共綠地的組成部分，因此窗前綠地的建設(shè)用地使用權(quán)歸屬的唯一例外就是“明示”該權(quán)利“屬于個人”的情形。

（二）對“明示屬于個人”的解讀

《物權(quán)法》第73條雖然規(guī)定了綠地的建設(shè)用地使用權(quán)得以明示方式歸于個人的例外情形，但是對何人有權(quán)作此明示，應(yīng)以何種方式作此明示卻并未作出規(guī)定，而這恰恰成為在實(shí)踐中引發(fā)各式糾紛的導(dǎo)火索。這一立法上的疏漏值得我們探討。

實(shí)踐中最常見的將窗前綠地的建設(shè)用地使用權(quán)“明示”歸屬于個人的操作方式是開發(fā)商在與小區(qū)的一層住宅購買者簽訂房屋買賣合同時在合同中明確約定將該單元樓前面的綠地贈予購買者。那么這樣一種白紙黑字的明示約定是否有效呢？對此反對者提出了以下兩個理由：

第一，在售房宣傳中，開發(fā)商往往大肆宣傳小區(qū)有多少綠地等，使得綠地成為每一個業(yè)主共同期待享有的公共資源。［2］開發(fā)商在宣傳本小區(qū)的綠地總面積時往往是把小區(qū)內(nèi)所有的綠地面積都算了進(jìn)來，這樣一個看上去極為吸引購房者眼球的綠地面積數(shù)字其實(shí)是板式樓房窗前綠地、別墅前綠地以及其他分布在公共區(qū)域的綠地面積加和的結(jié)果。開發(fā)商與小區(qū)首層房屋購買者的約定實(shí)際上是開發(fā)商拿了大家共有的綠地，自己賺到了錢。開發(fā)商一方面以小區(qū)的高綠地率和高綠化覆蓋率為噱頭吸引現(xiàn)代購房者，另一方面又私下以簽訂買賣合同的方式將窗前綠地贈予小區(qū)首層房屋的購買者，使原本銷售困難的首層房屋的銷售量屢創(chuàng)新高。在這個過程中開發(fā)商其實(shí)是在同一塊窗前綠地上設(shè)立了兩次建設(shè)用地使用權(quán)，一次是將該權(quán)利承諾歸全體業(yè)主共有，另一次則是以合同方式約定歸首層業(yè)主專有，而這兩者之間顯然是不相容的，這就給以后糾紛的出現(xiàn)埋下了隱患。因此，認(rèn)定開發(fā)商此種贈予無效既可以遏制開發(fā)商以不正當(dāng)手段謀取自身利益的行為，對避免購房者入住后糾紛的發(fā)生也有很大作用。

第二，窗前綠地不滿足專有部分所應(yīng)具備的條件，因而只能作為共有部分由全體業(yè)主享有其上的建設(shè)用地使用權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第2條的規(guī)定，成為專有部分須同時具備以下三個條件：第一，具有構(gòu)造上的獨(dú)立性，能夠明確區(qū)分；第二，具有利用上的獨(dú)立性，可以排他使用；第三，能夠登記成為特定業(yè)主所有權(quán)的客體。而窗前綠地，在構(gòu)造上，沒有明確邊界且多與道路等共有部分相連；在利用上，人人得而用之，并非專屬于某一個個體［3］；在登記問題上，因其沒有邊界，其面積無法被準(zhǔn)確測量，因而難以被登記成為特定權(quán)利人享有建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利客體［4］。

對于以上三點(diǎn)專有部分的考察要素有人指出別墅前的綠地不就同時滿足嗎？筆者同意這種觀點(diǎn)，但同時想要強(qiáng)調(diào)別墅與一般的多層和高層住宅是不同的。對于別墅的購買者而言，若其購買的別墅前的綠地滿足“規(guī)劃上專屬于特定房屋，且建設(shè)單位銷售時已經(jīng)根據(jù)規(guī)劃列入該特定房屋買賣合同中”，則“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱專有部分的組成部分”。別墅前綠地的建設(shè)用地使用權(quán)在符合一定條件時可被認(rèn)定為歸別墅購買者專有這是有司法解釋的明確規(guī)定作為支撐的。且別墅前的綠地往往在房屋建成后就被建設(shè)單位按照規(guī)劃面積用柵欄或籬笆等圍了起來，該部分綠地面積在別墅購買者取得的權(quán)利證書中也有記載，對這種類型的綠地發(fā)生糾紛的可能性極小，只要注意警惕別墅業(yè)主在入住后私自擴(kuò)大綠地面積的行為即可。

綜合以上分析，不難看出，《物權(quán)法》第73條所規(guī)定的綠地“明示屬于個人”，僅指別墅的窗前綠地在滿足一定條件時由別墅購買者取得建設(shè)用地使用權(quán)的情形，而對于板式樓的窗前綠地而言，開發(fā)商無權(quán)約定其建設(shè)用地使用權(quán)的歸屬，首層業(yè)主亦不能依其在購買房屋時與開發(fā)商簽訂的房屋買賣合同取得窗前綠地的建設(shè)用地使用權(quán)，該綠地上的建設(shè)用地使用權(quán)只能歸全體業(yè)主共有。

三、窗前綠地建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)則的完善

通過筆者的前述分析不難看出，別墅前綠地的建設(shè)用地使用權(quán)在滿足一定條件時應(yīng)歸別墅購買者所有，而位于公共區(qū)域的綠地的建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)歸全體業(yè)主所有也是當(dāng)然之理，目前在現(xiàn)實(shí)生活中最容易引發(fā)爭議的就是板式樓房窗前綠地建設(shè)用地使用權(quán)的歸屬問題了。這是有關(guān)綠地之上建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定的缺失與不完善所導(dǎo)致的結(jié)果。為了減少現(xiàn)實(shí)生活中的此類糾紛，筆者認(rèn)為應(yīng)重點(diǎn)對板式樓房窗前綠地建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)則進(jìn)行完善，引入專有使用權(quán)這一概念。

（一）引入專有使用權(quán)的必要性

由上文分析可知，板式樓房窗前綠地的建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)歸小區(qū)內(nèi)全體業(yè)主共有，開發(fā)商無權(quán)在銷售房屋時將該部分綠地的建設(shè)用地使用權(quán)贈予首層房屋購買者，首層房屋購買者亦無法根據(jù)其與開發(fā)商的這種約定取得窗前綠地的建設(shè)用地使用權(quán)。也就是說，對于板式樓房窗前綠地的歸屬應(yīng)適用《物權(quán)法》第73條的原則規(guī)定而非例外規(guī)定。

但由此而生的一個問題是，在這種共有狀態(tài)下要如何實(shí)現(xiàn)窗前綠地效益的最大化呢？肯定板式樓房窗前綠地建設(shè)用地使用權(quán)的共有性質(zhì)是為保障小區(qū)內(nèi)全體業(yè)主的權(quán)益，但共有狀態(tài)下窗前綠地能否物盡其用就被打上了問號，即使有物業(yè)公司對小區(qū)的窗前綠地進(jìn)行維護(hù)，但這種維護(hù)畢竟是需要全體業(yè)主支付費(fèi)用的，如果引入專有使用權(quán)這一概念，將窗前綠地的專有使用權(quán)配置給有意愿對其進(jìn)行獨(dú)立使用的首層業(yè)主并從中收取一部分費(fèi)用，這同樣也可以實(shí)現(xiàn)維護(hù)窗前綠地的目標(biāo)，同時還減少了小區(qū)內(nèi)各個業(yè)主維護(hù)共有部分的經(jīng)濟(jì)支出，并且首層業(yè)主的獨(dú)立使用意愿也得到了滿足，達(dá)到了多方獲益的效果。

（二）專用使用權(quán)的概念和性質(zhì)

“于實(shí)務(wù)中，往往出現(xiàn)將共用部分之一部設(shè)定專屬性使用權(quán)，從而由某區(qū)分所有權(quán)人或第三人進(jìn)行排他性支配或使用，其他區(qū)分所有權(quán)人無權(quán)對該部分進(jìn)行使用的情形?！保?］在這種情形下區(qū)分所有權(quán)人或第三人獲得的權(quán)利便稱之為專用使用權(quán)。

對共有部分設(shè)定專用使用權(quán)的情形在我國實(shí)踐中已經(jīng)大量存在，但我國《物權(quán)法》對此卻未作規(guī)定。因此在對板式樓房窗前綠地這一實(shí)踐中極易引發(fā)糾紛的共有部分的使用上引入專用使用權(quán)這一概念時就更需要我們準(zhǔn)確地對這一權(quán)利的性質(zhì)予以把握。

對專用使用權(quán)的性質(zhì)，理論上有租賃權(quán)說、地役權(quán)說、反射利益說、共有物利用說、折中說，共五種學(xué)說。［6］在租賃權(quán)說和反射利益說之下絕對排除了享有專有使用權(quán)之外的業(yè)主對窗前綠地使用的可能性，而事實(shí)上專有使用權(quán)并無如此強(qiáng)大的力量。［7］地役權(quán)說則太過牽強(qiáng)，地役權(quán)是為一定土地之便利而存在的權(quán)利，專有使用權(quán)的存在與其說是為一定土地之便利倒不如說是為了某一特定人之便利。折中說對專有使用權(quán)的性質(zhì)解釋太過模糊，無助于我們認(rèn)清這一權(quán)利的實(shí)質(zhì)。筆者贊同共有物利用說。即認(rèn)為專有使用權(quán)是共有人之間依約定有部分共有人或他人占有共有物的特定部分而使用的權(quán)利，此種約定屬于共有物分管契約。這種認(rèn)識對我們解決實(shí)踐中的糾紛是很有幫助的。

（三）專有使用權(quán)的設(shè)定

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第7條的規(guī)定：“改變共有部分的用途、利用共有部分從事經(jīng)營性活動、處分共有部分，以及業(yè)主大會依法決定或者管理規(guī)約依法確定應(yīng)由業(yè)主共同決定的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第七十六條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的‘其他重大事項(xiàng)’。”

從這一規(guī)定我們不難得出兩點(diǎn)結(jié)論：第一，在板式樓房窗前綠地上設(shè)定專有使用權(quán)的決定應(yīng)由業(yè)主共同做出；第二，除非業(yè)主共同決定，否則專有使用權(quán)人在使用共有部分時不得改變其用途。由此可知，對于本文開頭所提到的例子，即使首層業(yè)主經(jīng)由業(yè)主共同決定獲得了窗前綠地的專有使用權(quán)，他仍然無權(quán)在自家的窗前綠地上種蘿卜、白菜等農(nóng)作物，因?yàn)檫@很顯然是一種改變共有部分用土的行為，屬于專有使用權(quán)人無權(quán)自行決定做出的行為。

［1］王利明.物權(quán)法名家論壇［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社,2008:177.

［2］王利明.論業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念［J］.當(dāng)代法學(xué),2006（5）.

［3］尹章華,王惠光,等.公寓大廈管理?xiàng)l例解讀［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003:19.

［4］梅夏英,高圣平.物權(quán)法教程［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社,2007:376.

［5］韓松,姜戰(zhàn)軍,張翔.物權(quán)法所有權(quán)編［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社,2007:211.

［6］高圣平.建筑區(qū)劃內(nèi)綠地的權(quán)利歸屬研究［J］.政治與法律,2009（2）:16.

［7］陳華彬.建筑物區(qū)分所有權(quán)研究［M］.北京:法律出版社, 2007:115.

（責(zé)任編輯：張惠fszhang99@163.com）

Right of Ownership of the Construction Division of the Greenery Area before Window

LI Xiao-fei
（LawSchool,ShandongUniversity,Jinan 250100,China）

With the transfer of modern owners focus,window green has received more and more attention and focus,which results a tendency of significant increases in disputes.Windows on the green space relates to these three rights of ownership:land ownership,land use,and vegetation.Construction land use right of belonging is critical.Developers for its own best interest set“green bonus provisions”with first floor homebuyers should be regarded as invalid.Construction land use right of green land before window should be vested to a total of all owners in the community.Only the owners have right to decide to configure the exclusive window green space,and to achieve effective utilization of window green and minimize disputes the number associated with the window green.

window green;the right to construction land-use;ownership;exclusive right of use

D922.38

A

1008-018X（2016）04-0069-04

2016-05-06

李瀟菲（1991-），女，山東青島人，山東大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。