漆 彤，蔣志誠(chéng)

（1．2．武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢，430072）

論中外BITs在港澳特區(qū)的適用
——以“謝業(yè)深案”和“世能案”為視角

漆 彤1，蔣志誠(chéng)2

（1．2．武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢，430072）

在2007年的香港居民謝業(yè)深訴秘魯政府投資仲裁案中，ICSID仲裁庭裁定1994年《中國(guó)-秘魯BIT》適用于該案，曾引發(fā)各界對(duì)中外BITs能否適用于香港地區(qū)的熱烈討論。2015年，新加坡高等法院在另一起涉及中國(guó)澳門地區(qū)投資者的仲裁案件中，裁定1993年《中國(guó)-老撾BIT》不適用于澳門特別行政區(qū)。上述兩案仲裁庭的裁決雖然有不同理由作為基礎(chǔ)，但其最終結(jié)論的迥異表明，中外BITs能否適用于港澳地區(qū)問(wèn)題仍懸而未決。究其原因，主要在于：（1）港澳地區(qū)的國(guó)內(nèi)、國(guó)際法律地位本身具有復(fù)雜性；（2）《基本法》作為國(guó)內(nèi)法層面的單邊規(guī)定無(wú)法對(duì)抗BIT中的雙方合意；（3）中外BITs措辭用語(yǔ)存在不足；（4）謝業(yè)深案仲裁庭有擴(kuò)大解釋之嫌；（5）澳門世能案中的雙邊解決模式存在不足。在中外BITs是否適用于港澳特區(qū)的問(wèn)題上，不宜采取一刀切的方式，應(yīng)通過(guò)雙邊協(xié)商途徑實(shí)現(xiàn)與《基本法》規(guī)定的對(duì)接。

中外BITs；投資仲裁；港澳地區(qū)

一、問(wèn)題的提出

國(guó)際投資協(xié)定通常具有非常明確的適用對(duì)象和適用范圍，并通過(guò)受保護(hù)的“投資”及“投資者”定義等條款加以界定。在大多數(shù)雙邊協(xié)定中，受保護(hù)的“投資”或受保護(hù)的投資者被要求必須位于其中一個(gè)締約國(guó)的領(lǐng)域內(nèi)，受到保護(hù)的自然人也需要具備締約國(guó)一方的國(guó)籍。然而，對(duì)于中國(guó)而言，因“一國(guó)兩制”體系下香港、澳門特別行政區(qū)的存在，中國(guó)中央政府對(duì)外簽訂的雙邊投資協(xié)定（以下簡(jiǎn)稱“中外BITs”）能否適用于港澳地區(qū)的問(wèn)題變得相對(duì)復(fù)雜。①為區(qū)別于香港和澳門地區(qū)在正式回歸之前或之后單獨(dú)與外國(guó)政府之間簽訂的類似條約，本文所稱中外雙邊投資協(xié)定系指中華人民共和國(guó)政府與外國(guó)政府之間正式簽訂的雙邊投資條約或包含投資章節(jié)的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定。首先，港、澳居民大多具有中國(guó)國(guó)籍，符合大多數(shù)中外BITs對(duì)“投資者”的通常定義，使其具有了適用的可能。②中國(guó)對(duì)外簽署的所有BITs中，僅有2006年《中國(guó)-俄羅斯BIT》專門排除了港澳地區(qū)的適用。其次，《中英、中葡聯(lián)合聲明》及《基本法》規(guī)定：“中國(guó)締結(jié)的國(guó)際協(xié)定并不自動(dòng)適用于香港，只有中央政府征詢特區(qū)政府意見(jiàn)并作出正式?jīng)Q定后方可適用?！痹谑聦?shí)上不存在后續(xù)安排且大多數(shù)中外BITs未就此問(wèn)題予以明確的情況下，《聯(lián)合聲明》及《基本法》的規(guī)定能否有效排除中外BITs適用于港澳投資者尚存質(zhì)疑。再次，如果港澳投資者可以援引中外BITs尋求保護(hù)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》和《中英、中澳聯(lián)合聲明》，香港、澳門作為特別行政區(qū)享有一定的對(duì)外締約權(quán)，中外BITs則有可能與港、澳地區(qū)各自單獨(dú)對(duì)外簽署的雙邊投資條約發(fā)生重疊甚或沖突。

關(guān)于中外雙邊投資協(xié)定是否適用于我國(guó)香港、澳門特別行政區(qū)的問(wèn)題，曾因2007年的香港居民謝業(yè)深訴秘魯政府案③Tza Yap Shum v. The Republic of Peru, ICSID Case No. ABR/07/6.而引發(fā)廣泛討論④見(jiàn)陳安、陳輝萍、王海浪、高成棟等人的相關(guān)論文。。該案是第一個(gè)涉及中外BIT能否適用于香港的ICSID案件。仲裁庭在該案中認(rèn)為，1994年《中國(guó)-秘魯雙邊投資協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱《中秘BIT》）適用于本案。2015年1月，在另一起涉及港澳地區(qū)投資者的案件中，新加坡最高法院原訟庭在進(jìn)行司法復(fù)審后決定撤銷UNCITRAL仲裁庭的管轄權(quán)仲裁裁決，作出了與前述謝業(yè)深案仲裁庭完全相反的裁決，認(rèn)定同一時(shí)代的1993年《中國(guó)-老撾雙邊投資協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱《中老BIT》）完全不適用于澳門特別行政區(qū)。⑤Government of the Lao People’s Democratic Republic v Sanum Investments Ltd [2015] SGHC 15.

上述兩案具有一些相同點(diǎn)：（1）申請(qǐng)人均來(lái)自于中國(guó)實(shí)行“一國(guó)兩制”的特別行政區(qū)；（2）作為仲裁基礎(chǔ)的BIT均為上世紀(jì)90年代初、港澳特區(qū)回歸以前中央政府對(duì)外簽署的雙邊投資協(xié)定。當(dāng)然，兩案也有一些不同點(diǎn)：（1）前案申請(qǐng)人為來(lái)自香港地區(qū)的自然人投資者，后案申請(qǐng)人為來(lái)自澳門地區(qū)的法人投資者；（2）仲裁庭作出裁決的理由有很大不同，前案僅基于BIT投資者定義條款而作出，未考慮《中英、中葡聯(lián)合聲明》以及《基本法》的相關(guān)規(guī)定，后案則基于老撾外交部與中國(guó)駐老撾大使館之間的兩封外交信函所表明的態(tài)度而作出；（3）仲裁庭的裁決結(jié)果不同，前案認(rèn)為具有中國(guó)國(guó)籍的香港居民謝業(yè)深有權(quán)援引中外BITs申請(qǐng)仲裁，后案認(rèn)定成立于澳門地區(qū)的中國(guó)法人無(wú)權(quán)援引中外BITs申請(qǐng)仲裁。

姑且不論兩案仲裁庭的裁決理由是否充分或者具有多少合理的成分，兩案截然相反的仲裁裁決至少表明，中外BITs能否適用于港澳地區(qū)投資者這一問(wèn)題仍未得到有效解決，法律上存在很大的不確定性，不利于對(duì)涉港澳投資者海外投資的有效保護(hù)。隨著中國(guó)吸收外資與海外投資的持續(xù)增長(zhǎng)，今后仍有發(fā)生涉港澳投資者海外投資爭(zhēng)端的可能，甚至數(shù)量還會(huì)不斷上升。有鑒于此，如何完善相關(guān)法律機(jī)制，妥善解決中外BITs能否適用于港澳地區(qū)投資者問(wèn)題上所存在的不確定性，具有現(xiàn)實(shí)意義。

二、香港“謝業(yè)深案”判決理由

中國(guó)是世界上對(duì)外簽署雙邊投資協(xié)定最為積極的國(guó)家之一，目前中外BITs的總數(shù)已經(jīng)超過(guò)了130個(gè)。但是，直到2007年，國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心（ICSID）才受理了第一起涉及中外BITs的投資爭(zhēng)端，即香港居民謝業(yè)深（Mr.Tza Yap Shum）援引了1994年《中秘BIT》，以秘魯政府為被申請(qǐng)人向ICSID申請(qǐng)仲裁。⑥Tza Yap Shum v. The Republic of Peru, ICSID Case No. ABR/07/6.本案中，秘魯稅務(wù)局對(duì)申請(qǐng)人控股的TSG秘魯公司采取了一系列的稅收征管措施，申請(qǐng)人認(rèn)為這些措施構(gòu)成了征收行為，違反了《中秘BIT》規(guī)定的公平公正待遇。⑦Tza Yap Shum, Decision on Jurisdiction and Competence, para.31.秘魯政府則就本案的管轄權(quán)問(wèn)題提出了異議，認(rèn)為該案申請(qǐng)人謝業(yè)深未能證明他是一個(gè)中國(guó)公民；以及即使他是一個(gè)中國(guó)公民，他也無(wú)權(quán)借助于中秘雙邊投資協(xié)定的保護(hù)，因?yàn)樗窍愀劬用瘢⒉辉凇吨忻谺IT》的管轄范圍之內(nèi)。

仲裁庭認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)1965年《華盛頓公約》和1994年《中秘BIT》來(lái)確定本案申請(qǐng)人是否有權(quán)將其在秘魯發(fā)生的投資爭(zhēng)議提交中心仲裁。為此目的，仲裁庭認(rèn)為，它沒(méi)有必要也不會(huì)分析《中秘BIT》是否適用于香港特別行政區(qū)這一問(wèn)題。⑧Id.,para.68.《中秘BIT》第1（2）條中關(guān)于“投資者”的定義條款規(guī)定：“就中華人民共和國(guó)而言，依照中國(guó)法律規(guī)定具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍自然人?！敝俨猛フJ(rèn)為，盡管謝業(yè)深是香港居民，申請(qǐng)人仍是出生于中國(guó)大陸福建省的中國(guó)公民，因此申請(qǐng)人符合《中秘BIT》有關(guān)“投資者”的定義。而且仲裁庭沒(méi)有在《中秘BIT》的文本中找到把擁有中國(guó)國(guó)籍的香港居民排除在BIT適用范圍之外的任何規(guī)定。⑨Id.,para.71.《華盛頓公約》第25條就中心管轄規(guī)定，ICSID適用于締約國(guó)和另一締約國(guó)國(guó)民之間直接因投資而產(chǎn)生的任何法律爭(zhēng)端，該項(xiàng)爭(zhēng)端經(jīng)雙方書面同意提交給中心。仲裁庭認(rèn)為，所有擁有中國(guó)國(guó)籍的公民，包括香港居民，都包含在《華盛頓公約》第25條所規(guī)定的范圍之內(nèi)。⑩Id.,para.70.鑒于《中秘BIT》和《華盛頓公約》均未就居住于香港的中國(guó)公民提起仲裁的權(quán)利進(jìn)行明確限制，因此仲裁庭認(rèn)為本案申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求有效。①Id.,para.77.

謝業(yè)深案首次引發(fā)中外BITs是否適用于“一國(guó)兩制”體系下的港澳特區(qū)這一問(wèn)題。不過(guò)，仲裁庭并未直接回答《中秘BIT》能否直接適用于香港特區(qū)，也未考慮諸如《中英聯(lián)合聲明》《基本法》相關(guān)規(guī)定中所表達(dá)出的當(dāng)事國(guó)意圖，而是對(duì)此采取了完全回避的態(tài)度，僅僅依據(jù)《中國(guó)國(guó)籍法》《中秘BIT》中的投資者定義條款和《華盛頓公約》第25條進(jìn)行單純的文本解釋，認(rèn)為該BIT并未明確將香港居民排除于適用范圍之外，且本案申請(qǐng)人具有中國(guó)國(guó)籍符合投資者定義范圍。②Id.,para.68.因此，謝業(yè)深案顯然并沒(méi)有很好地解決上述問(wèn)題，仲裁庭對(duì)重要問(wèn)題的回避也不是解決的辦法，無(wú)法為嗣后的其他類似案件提供有效指引，2012年發(fā)生的澳門世能投資有限公司與老撾投資仲裁案印證了這一點(diǎn)。

三、澳門“世能案”判決理由

2012年8月14日，由美國(guó)商人John Baldwin先生在位于荷蘭屬地安的列斯群島投資設(shè)立的Laos Holdings N.V.有限公司，依據(jù)2005年《荷蘭王國(guó)與老撾人民民主共和國(guó)關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)定》而以老撾政府為被申請(qǐng)人發(fā)起仲裁，并由Laos Holdings N.V.有限公司依據(jù)中國(guó)澳門特別行政區(qū)法律在澳門投資設(shè)立的子公司澳門世能投資有限公司（Sanum Investments），依據(jù)1993年《中老BIT》以老撾政府為被申請(qǐng)人發(fā)起了仲裁。仲裁程序規(guī)則為2010年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱《UNCITRAL仲裁規(guī)則》）。根據(jù)該公司的仲裁通知書，澳門世能在老撾當(dāng)?shù)赝顿Y了4億美元的酒店、賭場(chǎng)等娛樂(lè)設(shè)施，遭到老撾政府吊銷經(jīng)營(yíng)許可以及不公正的稅收待遇。2013年12月，依據(jù)《UNCITRAL仲裁規(guī)則》組成的仲裁庭在新加坡作出管轄權(quán)仲裁裁決，認(rèn)定《中老BIT》適用于澳門特別行政區(qū)而且澳門世能投資有限公司是合格投資者可以援引《中老BIT》主張權(quán)利。2014年1月10日，老撾向新加坡司法機(jī)關(guān)提出仲裁裁決撤銷申請(qǐng)，并呈交注明日期為2014年1月7日老撾外交部致中國(guó)駐老撾首都萬(wàn)象大使館的函件以及后者2天后的回函。2015年1月，新加坡最高法院原訟庭在進(jìn)行司法復(fù)審后決定撤銷UNCITRAL仲裁庭的管轄權(quán)仲裁裁決，裁定《中老BIT》不適用于澳門特別行政區(qū)。③Government of the Lao People’s Democratic Republic v Sanum Investments Ltd, [2015] SGHC 15.

與謝業(yè)深案不同，本案中，新加坡最高法院撤銷UNCITRAL仲裁庭原管轄權(quán)仲裁裁決，認(rèn)定《中老BIT》不適用于澳門地區(qū)的最重要原因，是因?yàn)槔蠐胩峁┑男伦C據(jù)，即老撾外交部與中國(guó)駐老撾首都萬(wàn)象大使館有關(guān)《中老BIT》適用范圍的“兩封外交信函。2014年1月7日，老撾外交部致函中國(guó)駐老撾首都萬(wàn)象大使館，在信函中老撾提出《中老BIT》不應(yīng)適用于澳門地區(qū)的觀點(diǎn)并尋求中國(guó)對(duì)此觀點(diǎn)的支持。1月9日，中國(guó)駐萬(wàn)象大使館在給老撾外交部的回函中表達(dá)了對(duì)前者觀點(diǎn)的支持。④Id, para.15.回函原文為：“根據(jù)《澳門特別行政區(qū)基本法》，澳門特別行政區(qū)可以根據(jù)中央人民政府授權(quán)而單獨(dú)同其他國(guó)家和地區(qū)簽訂和履行投資協(xié)定；原則上中央人民政府締結(jié)的雙邊投資協(xié)定不適用于澳門，除非在征詢澳門特別行政區(qū)政府的意見(jiàn)后及與其他締約方磋商后另有安排?！?/p>

仲裁庭裁決主要圍繞以下這三個(gè)方面的問(wèn)題：

1.在向新加坡司法機(jī)關(guān)提出仲裁裁決撤銷申請(qǐng)時(shí)，老撾所呈交注明日期為2014年1月7日的老撾外交部致中國(guó)駐老撾首都萬(wàn)象大使館的函件，以及注明日期為2014年1月9日中國(guó)駐萬(wàn)象大使館的回函，能否成為本案審理的證據(jù)。⑤Id,para.19.

2.1993年1月31日簽署的《中老BIT》是否可以直接適用于澳門特別行政區(qū)。

3.老撾政府的征收行為是否違反《中老BIT》第8.3條。⑥Id.,para.20.

上述三個(gè)問(wèn)題中的第一個(gè)問(wèn)題至為關(guān)鍵。如果《兩封信函》可以作為有效證據(jù)納入本案考量的話，則第二個(gè)問(wèn)題的答案基本明確，因?yàn)檫@《兩封信函》代表了兩國(guó)對(duì)于《中老BIT》能否直接適用于澳門地區(qū)的官方態(tài)度。如果《中老BIT》不適用于澳門，則第三個(gè)問(wèn)題即老撾政府的征收行為是否違反《中老BIT》第8.3條也就喪失了實(shí)際意義，因?yàn)樵擁?xiàng)投資不在《中老BIT》的保護(hù)范圍之內(nèi)。

仲裁庭對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題即《兩封信函》能否作為新證據(jù)納入考量范圍提出了三個(gè)參考條件：（1）提交的新證據(jù)對(duì)于案件結(jié)果具有重要影響：（2）請(qǐng)求納入新證據(jù)的一方當(dāng)事人有足夠的理由解釋為什么該新證據(jù)沒(méi)有在仲裁庭審時(shí)提交；（3）證據(jù)必須明顯可靠的，盡管它不一定是無(wú)可爭(zhēng)議的。⑦Id.,para.44.原訟庭經(jīng)過(guò)分析后決定接受老撾的立場(chǎng)：（1）《兩封函件》透露出中老兩國(guó)當(dāng)初起草《中老BIT》時(shí)的意圖，因此其納入將很可能對(duì)本案結(jié)果產(chǎn)生重要影響；（2）老撾政府與中國(guó)政府通過(guò)外交渠道討論問(wèn)題需要時(shí)間；（3）澳門世能雖對(duì)《兩封函件》的真實(shí)性和翻譯，以及是否中國(guó)駐萬(wàn)象大使館在出具函件前征詢過(guò)北京中央政府部門意見(jiàn)有質(zhì)疑，但沒(méi)有任何證據(jù)支持其質(zhì)疑。最終，原訟庭決定行使自由裁量權(quán)而將《兩封函件》納入本案證據(jù)考量范圍?！秲煞庑偶飞羁瘫磉_(dá)出了中國(guó)和老撾兩國(guó)當(dāng)初起草《中老BIT》時(shí)的最初意圖，因此其納入將很可能對(duì)案件結(jié)果產(chǎn)生嚴(yán)重影響。老撾政府也提出與中國(guó)政府進(jìn)行溝通與討論是需要一定時(shí)間的，所以該新證據(jù)沒(méi)有在仲裁庭審時(shí)提交，也具有足夠合理的理由。通過(guò)詢問(wèn)中國(guó)政府部門，仲裁庭也確定了《兩封信件》的真實(shí)性。最終，仲裁庭決定行使其自由裁量權(quán)，將《兩封信件》納入本案件的證據(jù)考量范圍。⑧Id.,para.56.

四、對(duì)兩案的評(píng)析

在上述兩案中，不僅仲裁庭的裁決結(jié)果截然不同，仲裁庭的裁決理由也有很大不同。前者是基于BIT投資者定義條款而作出，后者是基于中國(guó)駐老撾大使館的兩封信函所表明的態(tài)度而作出。總的來(lái)看，無(wú)論是謝業(yè)深案仲裁庭僅考慮條約約文本身、無(wú)視《中英聯(lián)合聲明》和《基本法》（有關(guān)中外BITs不能自動(dòng)適用于香港特區(qū)的規(guī)定）的做法，還是澳門世能案中東道國(guó)政府臨時(shí)補(bǔ)充證據(jù)的做法，似乎都并不能令人充分信服，也不能徹底解決中外BITs能否適用于港澳特區(qū)這一特殊問(wèn)題。因?yàn)椋绻凑涨鞍傅乃悸?，則幾乎所有中外BITs都可能自動(dòng)適用于港澳地區(qū)的投資者，這明顯不符合中方當(dāng)初的意圖，也與《基本法》的規(guī)定相左。按照后案的思路，如果今后發(fā)生除涉及《中老BIT》之外的其他類似案件，《中英、中澳聯(lián)合聲明》和《基本法》有關(guān)中外BITs不能自動(dòng)適用于港澳特區(qū)這種國(guó)內(nèi)法層面上的規(guī)定，仍然將不能作為有效證據(jù)得到國(guó)際仲裁庭的充分承認(rèn)，而需要兩國(guó)外交部門臨時(shí)作出補(bǔ)充性的雙邊安排，因?yàn)橹袊?guó)駐老撾大使館的回函僅針對(duì)《中老BIT》，世能案亦僅為個(gè)案，并不具有普遍意義。

因此，雖然目前已經(jīng)有上述兩起案件可作為參照，但是，兩案截然相反的仲裁裁決表明，中外BITs能否適用于港澳地區(qū)投資者這一問(wèn)題并未得到充分和有效的解決。究其原因，大體可歸納為以下五個(gè)方面。

（一）港澳地區(qū)的國(guó)內(nèi)、國(guó)際法律地位本身具有復(fù)雜性

香港、澳門回歸后，成為了中央政府的特別行政區(qū)。作為特別行政區(qū)，在港澳地區(qū)實(shí)行“一國(guó)兩制”，港人治港、澳人治澳，這兩個(gè)特區(qū)享有高度的自治權(quán)?！耙粐?guó)兩制”既堅(jiān)持了國(guó)家和領(lǐng)土的完整，又考慮了各自體制的差異。不過(guò)，“一國(guó)兩制”及其所帶來(lái)的一些特殊法律問(wèn)題，在全世界都可稱為獨(dú)一無(wú)二。

港澳地區(qū)法律地位的特殊性，來(lái)自于一系列的國(guó)內(nèi)立法文件。依據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》，港澳特區(qū)根據(jù)中央的授權(quán)享有部分國(guó)際法主體地位，具有有限的締約權(quán)，這種有限的締約權(quán)賦予了港澳特區(qū)獨(dú)自承擔(dān)條約權(quán)利義務(wù)的能力。《香港基本法》與《澳門基本法》第二條均規(guī)定：全國(guó)人民代表大會(huì)授權(quán)香港（澳門）特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實(shí)行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)。因此，中國(guó)內(nèi)地的法律及對(duì)外簽署的條約并不必然適用于港澳地區(qū)，港澳地區(qū)亦有權(quán)對(duì)外商簽包括BIT在內(nèi)的單獨(dú)的國(guó)際協(xié)議。

以法律為例，根據(jù)《基本法》第18條規(guī)定：中華人民共和國(guó)法律即全國(guó)性的法律不適用于香港特別行政區(qū)，除非已經(jīng)列入《基本法》附件三之中。另外，為了在香港地區(qū)生效，這些法律必須在當(dāng)?shù)毓蓟蛄⒎▽?shí)施。［1］對(duì)此，《香港基本法》起草委員會(huì)成員肖蔚云教授進(jìn)一步解釋說(shuō)，只有極少數(shù)的中國(guó)全國(guó)性法律適用于香港特別行政區(qū)，這就保證了中國(guó)內(nèi)地與香港特別行政區(qū)各自適用不同的法律體系，內(nèi)地適用社會(huì)主義法系的法律，香港適用普通法系的法律，從而避免了內(nèi)地法律和香港的普通法同時(shí)適用于香港而導(dǎo)致相互矛盾和沖突。這樣，保障了香港特別行政區(qū)實(shí)施法律完全符合和適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，也有利于促進(jìn)香港特別行政區(qū)的法制。⑨參見(jiàn)肖蔚云：《九七后香港與中央及內(nèi)地司法關(guān)系》，載于《中外法學(xué)》1996年第2期；肖蔚云：《論香港基本法對(duì)香港特別行政區(qū)法治的保障》，載于《中外法學(xué)》1999年第2期。

就條約而言，《澳門基本法》第138條與《香港基本法》第153條有類似安排，即“中華人民共和國(guó)締結(jié)的國(guó)際協(xié)議，中央人民政府可根據(jù)情況和澳門的需要，在征詢澳門政府的意見(jiàn)后，決定是否適用于澳門。中華人民共和國(guó)尚未參加但已適用于澳門的國(guó)際協(xié)議仍可繼續(xù)適用。中央人民政府根據(jù)情況和需要授權(quán)或協(xié)助澳門政府作出適當(dāng)安排，使其他與其有關(guān)的國(guó)際協(xié)議適用于澳門”。上述規(guī)定清晰地表明了中國(guó)對(duì)于中外BITs能否適用于港澳地區(qū)的態(tài)度，亦即除非征得后者同意，否則不應(yīng)自動(dòng)適用于港澳地區(qū)。因?yàn)?，?duì)特區(qū)適用某一項(xiàng)BIT不單單是為特區(qū)政府設(shè)立的一項(xiàng)權(quán)利，從某種程度上說(shuō)，還給特區(qū)增添了一項(xiàng)義務(wù)?？紤]到兩地經(jīng)濟(jì)、文化、制度上的差異，適合于大陸地區(qū)的BIT并不一定符合港澳地區(qū)的需要，尊重特區(qū)政府的選擇，賦予特區(qū)政府單獨(dú)對(duì)外簽約的權(quán)利，更加符合港人治港、澳人治澳的精神。從回歸后的實(shí)際情況來(lái)看，中國(guó)并沒(méi)有就擴(kuò)大適用中外BITs于港澳地區(qū)而與后者進(jìn)行上述協(xié)商工作。換言之，在國(guó)內(nèi)法層面上，迄今為止并不存在將特定中外BITs適用范圍擴(kuò)大至港澳地區(qū)的明示表示。

（二）《基本法》作為國(guó)內(nèi)法層面的單邊規(guī)定無(wú)法對(duì)抗BIT中的雙方合意

在上述兩案中，仲裁庭均有意或無(wú)意地忽視了《基本法》有關(guān)中外BITs不能自動(dòng)適用于港澳特區(qū)的規(guī)定。這固然緣于國(guó)際仲裁庭對(duì)“一國(guó)兩制”下的中國(guó)香港、澳門特區(qū)制度可能存在的理解上的誤差，從《維也納條約法公約》的規(guī)定、國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法關(guān)系以及后法與前法關(guān)系的角度來(lái)看，似也在可以理解范圍。

關(guān)于條約之領(lǐng)土適用范圍，《維也納條約法公約》第29條明確規(guī)定：“除條約表示不同意思，或另經(jīng)確定外，條約對(duì)每一當(dāng)事國(guó)之拘束力及于其全部領(lǐng)土。”其次，關(guān)于國(guó)內(nèi)法與條約之遵守，《維也納條約法公約》第27條規(guī)定：“一當(dāng)事國(guó)不得援引其國(guó)內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約。此項(xiàng)規(guī)則不妨礙第四十六條?！钡?6條規(guī)定：除非違反之情事顯明且涉及其具有基本重要性之國(guó)內(nèi)法之一項(xiàng)規(guī)則，否則“一國(guó)不得援引其同意承受條約拘束之表示為違反該國(guó)國(guó)內(nèi)法關(guān)于締約權(quán)限之一項(xiàng)規(guī)定之事實(shí)以撤銷其同意”。該條進(jìn)一步規(guī)定：“倘由對(duì)此事依通常慣例并秉善意處理之任何國(guó)家客觀視之為顯然可見(jiàn)者，即系顯明違反?！本透郯幕貧w有關(guān)締約權(quán)之安排及基本法規(guī)定而言，應(yīng)滿足此處所稱之“涉及其具有基本重要性之國(guó)內(nèi)法之一項(xiàng)規(guī)則”且系“情事顯明”要件，可作為撤銷其同意之理由。不過(guò)，按照《維也納條約法公約》第47條規(guī)定，如果中國(guó)要對(duì)BIT同意范圍施加特定限制，應(yīng)當(dāng)“在其表示同意前已將此項(xiàng)限制通知其他談判國(guó)”⑩《維也納條約法公約》第47條“關(guān)于表示一國(guó)同意權(quán)力之特定限制”：如代表表示一國(guó)同意承受某一條約拘束之權(quán)力附有特定限制，除非在其表示同意前已將此項(xiàng)限制通知其他談判國(guó)，該國(guó)不得援引該代表未遵守限制之事實(shí)以撤銷其所表示之同意。。

對(duì)于《基本法》出臺(tái)以前簽署的中外BITs而言，《基本法》作出的規(guī)定僅為中國(guó)所制定的國(guó)內(nèi)法，而BIT則是表現(xiàn)為兩國(guó)之間的一種合意，一國(guó)顯然不能通過(guò)嗣后國(guó)內(nèi)法中的單邊規(guī)定來(lái)排除之前國(guó)際條約中的約定事項(xiàng)，除非通過(guò)正式的條約修改使之與國(guó)內(nèi)法相一致。換言之，如果中方此前未在BIT中明確約定適用范圍不包括港澳特區(qū)，要想縮小BIT的適用范圍，僅僅依靠在國(guó)內(nèi)法中作出規(guī)定似乎并不足夠。另一方面，就《基本法》出臺(tái)以后簽署的中外BITs而言，雖然《基本法》已經(jīng)表明中國(guó)想要將港澳地區(qū)排除在中外BITs適用范圍之外的意圖，但是，如果新簽署的BIT中未就適用范圍是否包括港澳特區(qū)作出專門規(guī)定的話，則仍有可能存在漏洞，因?yàn)锽IT內(nèi)容是雙方談判的精確成果，既然沒(méi)有對(duì)適用范圍做出特殊限制，則可能被仲裁庭視為一種默示的同意。通過(guò)以上分析可以發(fā)現(xiàn)，僅有《基本法》的規(guī)定，似不足以解決中外BITs適用范圍是否包括港澳地區(qū)的問(wèn)題。本文所討論的兩起案件的審理情況也表明，《基本法》這類國(guó)內(nèi)法層面上的規(guī)定，并不能作為有效證據(jù)得到國(guó)際仲裁庭的充分承認(rèn)，相反它常常被仲裁庭所無(wú)視。

（三）中外BITs措辭用語(yǔ)存在不足

如上所述，雙邊投資協(xié)定是一種雙方意思表示，而《基本法》則僅為國(guó)內(nèi)法，既然單純依靠國(guó)內(nèi)法無(wú)法有效解決本文所討論的核心問(wèn)題，那么只能回到BIT中尋求答案。

從上述《香港基本法》第153條可知，中國(guó)與其他國(guó)家締結(jié)的國(guó)際條約一般并不適用于香港特別行政區(qū)，除非中國(guó)政府認(rèn)為條約應(yīng)該擴(kuò)大適用于香港，才可在征詢香港特別行政區(qū)政府的意見(jiàn)后，決定適用于香港特別行政區(qū)。這表明，中國(guó)政府在中外BITs是否自動(dòng)適用于港澳地區(qū)這一問(wèn)題上的最初意圖是否定的。然而，中國(guó)似乎有一種錯(cuò)覺(jué)，那就是既然《基本法》已經(jīng)作出了規(guī)定，這個(gè)問(wèn)題就已經(jīng)不成其為問(wèn)題了?？疾旄鱾€(gè)時(shí)期簽署的中外BITs可以發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的中外BITs均未對(duì)是否將港澳地區(qū)排除于適用范圍之外作出規(guī)定。在過(guò)去這些年里，中央政府似乎也從未依據(jù)任何理由走上述的征詢意見(jiàn)程序?qū)⑻囟˙IT擴(kuò)大適用于港澳特區(qū)。［1］然而，本文所討論的兩起案件表明，由于中外BITs所采取的投資者定義大多僅需考慮是否具有中國(guó)國(guó)籍這個(gè)唯一因素，港澳居民并未被作為“一國(guó)兩制”下的特例排除于適用范圍之外。這說(shuō)明，《基本法》的規(guī)定實(shí)際上并不能充分解決好這一問(wèn)題。

一個(gè)有趣的事實(shí)是，并非所有的中外BITs均未對(duì)是否將港澳地區(qū)排除于適用范圍之外作出規(guī)定，2006年的《中俄BIT》提供了一個(gè)特例。根據(jù)2006年11月的《俄羅斯聯(lián)邦政府和中華人民共和國(guó)政府關(guān)于投資的促進(jìn)和互惠保護(hù)協(xié)議的擬定書》，雙方約定：“除非合同雙方另有協(xié)定，本協(xié)議不適用于中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)和中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)?！痹诎拈T世能案中，申請(qǐng)人援引2006年《中華人民共和國(guó)政府和俄羅斯聯(lián)邦政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資協(xié)定》這一條款來(lái)證明中國(guó)如有意排除香港和澳門在中外BITs中的適用，則會(huì)采取明確的語(yǔ)言將之排除，而《中老BIT》的情況卻并非如此。澳門世能案UNCITRAL仲裁庭注意到：一方面，《中老BIT》沒(méi)有明文規(guī)定它適用于澳門特別行政區(qū)；另一方面，與《中俄BIT》明確排除香港和澳門特別行政區(qū)于適用范圍外不同，《中老BIT》也沒(méi)有明文規(guī)定它不適用于澳門特別行政區(qū)。《中老BIT》文本中對(duì)是否適用于澳門特別行政區(qū)的沉默，使得UNCITRAL仲裁庭很難作出最終的裁決。所以，只能依賴《兩封函件》作為老撾與中國(guó)公文交換后得出結(jié)論的證據(jù)。顯然，《中俄BIT》的存在，不僅給了仲裁庭否定《基本法》規(guī)定和中方原始意圖以口實(shí)，也進(jìn)一步佐證在中外BITs能否適用于港澳地區(qū)這一問(wèn)題上我國(guó)的前后做法存在矛盾和不足之處。試問(wèn)，在絕大多數(shù)中外BITs均未明確排除港澳特區(qū)于適用范圍之外的情況下，《中俄BIT》明確排除港澳特區(qū)于適用范圍之外的做法，是否表示其他的中外BITs可以適用于港澳特區(qū)？

（四）謝業(yè)深案仲裁庭有擴(kuò)大解釋之嫌

謝業(yè)深仲裁庭注意到，1994年《中秘BIT》第1（2）條規(guī)定的“投資者”一詞在中華人民共和國(guó)方面是指“依照中華人民共和國(guó)法律擁有其國(guó)籍的自然人”，仲裁庭沒(méi)有在1994年《中秘BIT》文本中找到把擁有中國(guó)國(guó)籍的香港居民排除在BIT適用范圍之外的任何規(guī)定，所以認(rèn)為包括香港居民在內(nèi)的所有中國(guó)公民都包括在《華盛頓公約》第25條的范圍之內(nèi)，從而裁定香港居民謝業(yè)深可以作為中國(guó)公民援引《中秘BIT》。

許多學(xué)者都對(duì)該案裁決提出了批評(píng)意見(jiàn)。例如，有學(xué)者認(rèn)為，《中秘BIT》簽訂于1994年，1995年生效，而香港在1997年7月1日才正式回歸中國(guó)，也就是說(shuō)在《中秘BIT》談判和生效的時(shí)候，當(dāng)時(shí)香港還沒(méi)有回歸，《中秘BIT》當(dāng)然不能適用于港澳特區(qū)。［2］有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于秘魯而言，在香港回歸中國(guó)的前三年，當(dāng)時(shí)中國(guó)政府對(duì)香港還沒(méi)有管轄權(quán)，秘魯肯定不會(huì)期待海外投資者在香港地區(qū)的投資會(huì)得到1994年《中秘BIT》的保護(hù)。在本案中，仲裁庭脫離了1994年《中秘BIT》的領(lǐng)土范圍來(lái)片面地裁決“投資者范圍”包括香港居民，明顯不符合1994年《中秘BIT》締約雙方在締約時(shí)的合理期待，不符合各國(guó)簽訂BIT時(shí)基于“互惠”的現(xiàn)狀。［3］

眾所周知，近年來(lái)國(guó)際投資仲裁普遍遭到批判的一大特點(diǎn)就是，仲裁庭過(guò)于偏袒投資者，在適用條約時(shí)經(jīng)常作出有利于投資者的擴(kuò)大化解釋。投資仲裁的這一缺點(diǎn)，在謝業(yè)深案中得到充分體現(xiàn)。為了擴(kuò)大其案件管轄權(quán)，謝業(yè)深仲裁庭采取了非常片面的BIT文本解釋方法，罔顧締約方的真實(shí)締約意圖，把本來(lái)排除在適用范圍之外的投資者納入BIT保護(hù)范圍。這種做法貌似有利于保護(hù)投資者利益，但卻降低了國(guó)際投資仲裁的可信賴度，不應(yīng)被提倡。

（五）澳門世能案中的雙邊解決模式存在不足

在澳門世能訴老撾政府案中，《兩封外交信函》成為了最為關(guān)鍵的證據(jù)，也成為了老撾政府扭轉(zhuǎn)案件裁決的關(guān)鍵點(diǎn)。此處需要思考的是，《兩封外交信函》能否表明中國(guó)的態(tài)度，能否適用以后類似的爭(zhēng)端？

從《兩封信函》的出臺(tái)過(guò)程來(lái)看，中方的回函是在不到48小時(shí)的時(shí)間內(nèi)形成并被發(fā)送給老撾?！秲煞庑藕繁旧頉](méi)有提及中國(guó)駐萬(wàn)象大使館是否就老撾的請(qǐng)求而與北京溝通過(guò)。以使館名義迅速發(fā)給老撾政府的《兩封信函》雖然是與中央政府等效的國(guó)家行為，但并不能據(jù)此確認(rèn)《兩封信函》的出具背后代表著中方經(jīng)過(guò)科學(xué)與充分地調(diào)研和深思熟慮后而作出的決定。根據(jù)《澳門基本法》第143條之規(guī)定，有關(guān)《澳門基本法》的解釋權(quán)屬于中國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)和澳門特別行政區(qū)法院。一旦中國(guó)的國(guó)家立場(chǎng)確是“《中老BIT》不適用于澳門，除非中國(guó)與老撾未來(lái)另有安排”，則在中國(guó)與老撾未來(lái)另有安排前，除非澳門特別行政區(qū)與老撾單獨(dú)締結(jié)投資保護(hù)協(xié)定，否則來(lái)自中國(guó)澳門的所有公司在老撾投資再?zèng)]有任何可依據(jù)的雙邊投資協(xié)定來(lái)保護(hù)。以后任何一家中國(guó)澳門公司的投資在老撾發(fā)生遭遇類似歧視性稅費(fèi)等待遇時(shí)，其再無(wú)法動(dòng)用投資保護(hù)協(xié)定將糾紛交由第三方通過(guò)仲裁解決糾紛獲得公道對(duì)待，而只能通過(guò)老撾當(dāng)?shù)胤ㄔ簩で缶葷?jì)。因此，對(duì)于中國(guó)澳門公司投資者而言，中國(guó)國(guó)家立場(chǎng)的法律后果是：在中國(guó)與老撾未來(lái)另有安排前或者除非澳門特別行政區(qū)與老撾單獨(dú)締結(jié)投資保護(hù)協(xié)定，其在老撾的投資沒(méi)有任何可直接依據(jù)的雙邊投資協(xié)定來(lái)保護(hù)。

在澳門世能案中，仲裁庭也詢問(wèn)過(guò)中國(guó)政府部門的意見(jiàn)，確定了《兩封信函》的真實(shí)性，并決定行使其自由裁量權(quán)將《兩封信函》納入本案件的證據(jù)考量范圍。不妨大膽假設(shè)，假如以后遇到類似的BIT對(duì)港澳特區(qū)適用的問(wèn)題，是否也可以用外交換文的形式來(lái)確定BIT是否適用于港澳特區(qū)，以作為對(duì)協(xié)定的補(bǔ)充。通過(guò)外交換文的形式來(lái)決定中國(guó)簽訂的BIT是否適用于港澳特區(qū)，對(duì)我國(guó)的好處是可以在BIT的適用問(wèn)題上掌握一定的主動(dòng)權(quán)，壞處是這樣很有可能會(huì)排除了投資者的私人權(quán)利。BIT最重要的目的就是對(duì)投資者的保護(hù)，如果國(guó)家在這一環(huán)節(jié)過(guò)于主動(dòng)，無(wú)疑會(huì)對(duì)投資者帶來(lái)被動(dòng)和不利影響。

五、結(jié)論與建議

盡管香港謝業(yè)深案和澳門世能案并未徹底解決中外BITs是否適用于港澳特區(qū)的問(wèn)題，但是，越來(lái)越多的實(shí)務(wù)案例所帶來(lái)的國(guó)際投資仲裁裁決及內(nèi)國(guó)司法判決中的推理與思考，必然能更好地為這些問(wèn)題帶來(lái)跨境投資者最關(guān)心的法律確定性和可預(yù)測(cè)性。［4］

總結(jié)兩案，本文提出以下觀點(diǎn)和建議：

1.中外BITs涉及兩個(gè)國(guó)家之間的合意，在“一個(gè)中國(guó)”的前提下（港澳地區(qū)均屬于中國(guó)領(lǐng)土、港澳居民大多擁有中國(guó)國(guó)籍），單邊途徑（如《基本法》規(guī)定）不足以徹底解決是否適用于港澳地區(qū)的問(wèn)題。解決問(wèn)題的最好辦法是通過(guò)雙邊協(xié)商實(shí)現(xiàn)與《基本法》的有效對(duì)接。

2.雙邊協(xié)商的途徑包括兩國(guó)之間的外交換文和正式修改條約兩種模式。如正式修改條約，可以借鑒2006年中俄BIT，在投資者定義等涉及適用范圍的條款上就是否適用于港澳特區(qū)加以明確規(guī)定；考慮到大量修訂條約的現(xiàn)實(shí)可行性較低，采取兩國(guó)換文的方式更為靈活便捷；兩國(guó)換文的層級(jí)最好是由外交部負(fù)責(zé)對(duì)等安排，措辭應(yīng)統(tǒng)一，對(duì)象選擇應(yīng)考慮港澳投資者在當(dāng)?shù)氐耐顿Y規(guī)模。

3.在中外BITs是否適用于港澳特區(qū)的問(wèn)題上不宜采取一刀切的方式?；驹瓌t是：如果存在港澳地區(qū)對(duì)外簽署的單獨(dú)的雙邊投資協(xié)定，可采取雙邊模式明確排除中外BITs的適用；如果不存在港澳地區(qū)對(duì)外簽署的單獨(dú)的雙邊投資協(xié)定，從保護(hù)港澳地區(qū)赴海外投資者利益的角度出發(fā)，可以考慮將中外BITs擴(kuò)大適用于港澳特區(qū)；對(duì)于哪些中外BITs適合于擴(kuò)大適用于港澳特區(qū)，可以按照《基本法》規(guī)定的協(xié)商程序由雙方商定。

參考文獻(xiàn)：

［1］ 陳安.對(duì)香港居民謝業(yè)深訴秘魯政府案ICSID管轄權(quán)裁定的四項(xiàng)質(zhì)疑［J］.國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊，2010，（1）：1-39.

［2］ 沈虹.ICSID對(duì)涉中國(guó)投資條約仲裁的管轄權(quán)——兼論ICSID涉中國(guó)第一案［J］.華南理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2012，（1）：57-63.

［3］ 王海浪.謝業(yè)深訴秘魯政府案管轄權(quán)決定書簡(jiǎn)評(píng)——香港居民直接援用《中國(guó)-秘魯BIT》的法律依據(jù)［J］.國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊，2010，（1）：41-60.

［4］ 朱文軍.香港國(guó)際法律地位的嬗變［J］.內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)，2006，38（3）：16-21.

（責(zé)任編輯 杜生權(quán)）

On PRC BITs Applicability in Hong Kong and Macau Special Administrative Regions: A Case Study from the Perspective of Tza Yap Shum v. Peru and Sanum Investment v. Laos

QI Tong1, JIANG Zhi-cheng2
（1.2.Law School of Wuhan University，Wuhan，430072，China）

On 19 June 2009，the ICSID Tribunal issued the Decision on Jurisdiction for the case of Tza Yap Shum v.Peru，holding that it has jurisdiction on and competent for this case，which called forth sharp criticism since most of Chinese scholars considered the China-Peru BIT 1994 should not be directly applied to Hong Kong SAR under the"One Country Two Systems".On 20 January 2015，the High Court of Singapore issued a Jurisdiction Decision on another investment arbitration case which between a Macau investor and the government of Laos，and said the China-Laos BIT 1993 does not apply to Macau.Since the cited BIT and legal base of both cases are quite similar，completely contradictive decisions from different tribunals make us believe that whether the PRC BITs applies to Hong Kong and Macau SAR is still remain mystery.There are at least five reasons that can account for this legal uncertainty：（1）The complexity of"One Country Two Systems"；（2）Unilateral measures under the SAR Basic Law couldn't substitute for both parties consent under BIT；（3）the wording of PRC BIT is not clearly enough；（4）the tribunal improperly expanded its jurisdiction in the case of Tza；（5）the bilateral solution under the case of Sanum v.Laos is not representative to potential other circumstances.

the PRC BITs；investment arbitration；Hong Kong&Macau Special Administrative Region

D996.4

A

2095-2082（2016）04-0040-09

2016-07-07

國(guó)家社科基金項(xiàng)目（14BFX191）；教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目（13JJD820007）

1．漆 彤（1972—），男，湖南祁陽(yáng)人，武漢大學(xué)法學(xué)院、武漢大學(xué)國(guó)際法研究所教授，博士生導(dǎo)師；

2．蔣志誠(chéng)（1991—），男，上海人，武漢大學(xué)法學(xué)院國(guó)際經(jīng)濟(jì)法專業(yè)2013級(jí)碩士研究生。