蔣華林 劉志強

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“死磕派律師”是否走向黃昏？——以《刑法修正案（九）》第37條的理解與適用為中心

蔣華林 劉志強*

摘 要：死磕派律師是法治中國轉(zhuǎn)型期特定歷史條件下生發(fā)出的一種特殊現(xiàn)象?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?7條通過修改擾亂法庭秩序罪進一步降低了入罪門檻、擴張了刑罰的打擊面，向備受爭議的死磕式辯護亮劍是其目的之一。在對擾亂法庭秩序行為進入“犯罪圈”的歷史沿革考察的基礎(chǔ)之上，從罪刑法定的明確性要求、刑法謙抑性、立法平等規(guī)制、配套規(guī)則缺失等層面審視并反思《刑法修正案（九）》第37條的立法理念與技術(shù)，提出通過嚴格的立法解釋與設(shè)定作為剎車裝置的程序性控制，確保目前相對粗疏的擾亂法庭秩序罪刑運轉(zhuǎn)在理性與法治的軌道之上?；趯λ揽呐陕蓭熖刭|(zhì)的研判得出，單純依靠刑罰強壓難以消滅死磕派律師，只有整體司法環(huán)境改善，死磕派律師才會也必然會走向黃昏。

關(guān)鍵詞：死磕派律師 刑修九第37條 刑法第309條 擾亂法庭秩序罪

作為以法律為業(yè)的律師，處于國家與社會聯(lián)系關(guān)節(jié)之處，是依法治國架構(gòu)中的重要角色?？紤]到律師作為公民權(quán)利的代言人、維護者的特殊職業(yè)身份，尤其是考慮到控辯雙方在法庭上對抗緊張等場合，現(xiàn)代國家在權(quán)力分配的原則上普遍對律師權(quán)力采取了較為寬松的控制方式，主要是通過民事或者行政責任的形式來調(diào)整律師執(zhí)業(yè)過程中的過錯或者故意行為，而較少采取刑事制裁來實現(xiàn)對律師之規(guī)制。①宋遠升：《律師論》，中國政法大學出版社2014年版，第209頁。但是，毋庸諱言，律師顯然不應(yīng)該成為法外公民，作為法律的最大“消費者”與受益者，律師更應(yīng)該模范維護法律的權(quán)威與尊嚴?！靶谭ㄐ拚福ň牛保ㄒ韵潞喎Q“刑修九”）第37條對于擾亂法庭秩序罪的修正，與律師職業(yè)群體中的“死磕派”遭遇，使得審視與反思死磕派律師群體以及律師執(zhí)業(yè)行為究竟應(yīng)該在何種界限內(nèi)被刑法所規(guī)制、刑法如何規(guī)制，顯得極為緊要。

一、“死磕派律師”的是是非非

近年來，在我國刑事辯護領(lǐng)域，死磕派律師作為一支特殊力量日益引起法律界乃至社會公眾的關(guān)注，他們所堅持的死磕式辯護策略一度使得律師與法官、公訴人之間的關(guān)系變得劍拔弩張，并在更大的話題域中引發(fā)了一場關(guān)于死磕派律師到底是“磕出法治中國，還是磕壞中國法治”的爭論。②近年來關(guān)于這一主題出現(xiàn)的具有代表性的論述有：劉長等：《法官VS律師：一場假想的對決》，載《南方周末》2012年8月30日；梁言：《死磕派律師 “磕”出一個法治中國？》，載《檢察日報》2013年4月25日；吳慶寶：《死磕派律師更要維護法治社會》，載《環(huán)球時報》2013年7月24日；葉竹盛：《死磕派律師》，載《南風窗》2013年第18期；張培鴻：《也說律師的“死磕”》，載《東方早報》2013年9月26日；錢楊：《死磕派律師如何死磕》，載《人物》2014年3月21日；單仁平：《“死磕派”律師不可政治上自我高估》，載《環(huán)球時報》2014年5月8日；冀祥德：《律師緣何“死磕”？》，載《中國司法》2013年第9期；鄧超：《律師“死磕”的理性解讀》，載《中國司法》2014年第10期；王鳳濤：《“磕出”中國法治“進步”？——死磕派律師的制度角色與中國司法的策略選擇》，載《時代法學》2014年第6期；蔣華林：《“磕出”一個法治中國！——以死磕派律師的價值辨正為中心兼與王鳳濤博士商榷》，載《時代法學》2015年第3期；葉竹盛：《法官與律師，錯位的沖突》，載《南風窗》2015年第4期；鄒世發(fā)：《從對抗走向和諧：律師 “死磕”法官現(xiàn)象的審視與應(yīng)對》，載《法治論壇》第37輯；一然：《讓律師說話，讓法官更有尊嚴》，載《人民日報》2015年4月29日。評價毀譽不一，形勢喜憂參半。

“死磕”并非一個正式學理概念，“死磕”一詞的字面含義，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，意思是“拼命作對或爭斗”。我國著名刑法學家、刑辯律師邱興隆教授認為“死磕”是一個中性詞，是一種敢說敢做、較真的現(xiàn)象。③《邱興隆教授作客金開名家講堂談“律師死磕的前世今生與未來”》， http://news.swupl.edu.cn/xww/xzxz/32463.htm， 2015年11 月16日訪問。而“死磕派律師”概念的提出，目前較為公認的最早是出自楊學林律師的微博。2012年1月9日，貴陽小河案開庭第一天，圍繞著眾多程序問題，審辯之間發(fā)生了激烈的沖突，當天晚上楊學林律師發(fā)出一條微博稱：“從今天庭審中辯護律師的表現(xiàn)來看，中國新一波死磕派律師已經(jīng)走上舞臺。他們?yōu)榱司S護當事人的利益，為了維護自己心中法律的純潔，不惜冒著被逐出法庭、被吊照的風險……”④楊學林：《論死磕派律師》，http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/article_20140411104224.html， 2015年11月14日訪問。死磕派律師通常采用法條較真、網(wǎng)絡(luò)揭露、舉報投訴、行為藝術(shù)等死磕方式追求真相與正義、維護當事人權(quán)益及律師本身的法定辯護權(quán)。客觀來看，死磕派律師并不完美，如批評者經(jīng)常論及的只磕程序不磕實體、利用新媒體傳播司法案件、裹挾民意給司法機關(guān)施壓、只顧死磕不顧維護當事人權(quán)益、揭發(fā)式辯護等，⑤參見李奮飛：《律師辯護的“技巧”與限度》，載《工人日報》2015年7月25日；《邱興隆教授作客金開名家講堂談“律師死磕的前世今生與未來”》， http://news.swupl.edu.cn/xww/xzxz/32463.htm， 2015年11月16日訪問。質(zhì)疑最為集中且強烈的是律師絕不應(yīng)該死磕作為法庭上具有最高權(quán)威的裁判法官。如果不假思索，我們置身于有關(guān)于死磕派律師正反兩方面評判的語詞叢林中時，將會不知所措，尤其容易為批評者意見所左右，縱使是上述批評者意見也可以作另一面的解讀。⑥在此，僅就其中兩點作簡要回應(yīng)。第一，關(guān)于“裹挾民意給司法機關(guān)施壓”，田文昌律師有一段針鋒相對的言說（雖然不是直接反駁批評者意見的）：輿論審判、輿論殺人的現(xiàn)象確實不正常，但是，輿論左右審判的責任是在司法機關(guān)而不是輿論本身。媒體監(jiān)督的作用就是盯住司法機關(guān)，隨時揭露和評價司法機關(guān)的問題，而司法機關(guān)的職責就是嚴格依法辦案。如果司法機關(guān)自身清白，光明正大，就沒有理由被輿論所左右；而如果其無原則地遷就輿論，要么是做錯了，要么就是沒有堅持原則。參見田文昌：《審判獨立是司法公正的前提》，載《中國法律評論》2014年第1期。第二，關(guān)于死磕派律師的“揭發(fā)式辯護”，雖然，這種舉動已經(jīng)不是嚴格意義上的辯護，但它的行使，卻是為了法庭辯護的正常開展、辯護權(quán)能夠被認真對待，找回一個“講理的法庭”，只要采取法律不予禁止的方式，不失為一種“邊緣切入中心”的策略，并非如部分批評者指摘的“律師要把工夫多花在法庭上而不是‘法庭之外’”。需要辨析的是，部分律師將功夫花在法庭之外，其主要原因乃在于法庭之內(nèi)的正?？臻g被壓縮或者被無理限制，在法庭之外施展拳腳實屬無奈之舉，此其一。其二，將一定心思花在法庭之外的最終目的還是為了回到法庭之內(nèi)依法解決糾紛。其三，律師是律師，但律師也是公民，憲法賦予每一位公民檢舉、揭發(fā)、監(jiān)督國家機關(guān)工作人員的權(quán)利，如果律師在代理案件過程中確實發(fā)現(xiàn)有法官或其他國家機關(guān)工作人員有違法犯罪事實，當然可以也應(yīng)該向有權(quán)機關(guān)檢舉、揭發(fā)、舉報犯罪事實，而這種檢舉揭發(fā)行為未必就能視同為給司法機關(guān)裁判案件施壓，很顯然，法官個人與司法機關(guān)、舉報違法與案件審理都是兩回事，就算是舉報屬實，案件依然應(yīng)該據(jù)法裁判，不能打折扣。其四，檢舉、揭發(fā)司法工作人員違法違紀事實，也可以說與案件審理有關(guān)，而這樣的關(guān)聯(lián)，在筆者看來，那就是任何一個人都不希望自己的案件被一位品行有嚴重瑕疵的裁判者審理，因為對于司法官員來講，品行就是公信力，比黃金還要寶貴。其五，律師檢舉、揭發(fā)等行為，并非可以濫用，對于惡意行為、失實舉報等，我國《刑法》規(guī)定了誣告陷害罪、侮辱罪、誹謗罪等罪名，一旦揭發(fā)、舉報不屬實，當然應(yīng)該依法追究當事人的法律責任。所以說，指責死磕派律師揭發(fā)式辯護系干擾司法審判、給法庭施壓也并非絕對正確。而真正的反思恰恰就在于模棱兩可及看起來天然正確之處。

我們在討論“死磕派律師”之前，有必要對死磕派律師進行學理上的類型化處理，否則，討論只會陷入混沌，逾發(fā)復(fù)雜，或只是簡單地在對與錯之間站隊，可問題并沒有解決。過去很長一段時間以來，圍繞死磕派律師的爭辯，要么全盤否定，要么力挺支持，雙方各執(zhí)一詞，幾近情緒化的對立，究其癥結(jié)，乃在于缺失對于死磕派律師的甄別與分類，而筆者將死磕派律師分為三類，即：假死磕、類死磕、真死磕。⑦參見蔣華林：《“磕出”一個法治中國！——以死磕派律師的價值辨正為中心兼與王鳳濤博士商榷》，載《時代法學》2015年第3期。邱興隆教授在一個學術(shù)講座中將“死磕派律師”劃分為“傳統(tǒng)的死磕”與“異化的死磕”，在筆者看來，“真死磕”屬于邱興隆教授界定的“傳統(tǒng)的死磕”，而“假死磕”與“類死磕”則屬于“異化的死磕”。作為法律職業(yè)共同體重要成員的律師，應(yīng)該恪守法律底線，尊重法官、法庭，以法律為行動指南，就事論事，縱使選擇死磕，也必須依法死磕，沿著法律的航線前行，以非法對抗非法、逾越法律軌道的死磕（如假死磕、類死磕）以及與律師職業(yè)倫理向左的所謂勾兌派、形式派律師等，⑧楊學林律師根據(jù)律師辯護風格的不同，將刑事辯護律師劃分為三種風格：形式派、勾兌派、死磕派。參見楊學林：《論死磕派律師》，http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/article_20140411104224.html， 2015年11月14日訪問。也有學者將律師劃分為 “技術(shù)派”、“藝術(shù)派”、“死磕派”。參見冀祥德：《律師緣何“死磕”？》，載《中國司法》2013 年第 9 期。是律師職業(yè)的異化，有違律師職業(yè)道德與職業(yè)紀律，是應(yīng)該旗幟鮮明堅決反對的。而“真死磕”以及死磕精神則需要我們給予認真而冷靜的審視與對待。

“在法律帝國里，法院是帝國的首都，而法官則是帝國的王侯?！雹幔勖溃?德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第361頁。律師為何死磕法官？這是一個值得深思的命題，也是對批評者的一個必要的回應(yīng)。最高人民法院副院長沈德詠大法官就此指出，“個別律師不遵守規(guī)則的情況是客觀存在的，但法官是否也存在小題大做、反應(yīng)過度的問題？思想深處有無輕視刑事辯護、不尊重律師依法履職的問題？工作關(guān)系上有無存在重視法檢配合而忽視發(fā)揮律師作用的問題？法官是否恪守了司法中立的原則和公正的立場？”⑩沈德詠：《我們應(yīng)當如何防范冤假錯案》，載《人民法院報》2013年5月6日。誠哉斯言！或可以說，死磕派律師在死磕檢察官同時或之余轉(zhuǎn)向死磕法官的根源并不在死磕派律師本身，而是深植于我國當前司法體制架構(gòu)之中。陳興良教授一語中的，“律師之所以不像律師，首先是因為法官不像法官。”?參見葉竹盛：《死磕派律師——磕出法治中國還是磕壞中國法治？》，載《南風窗》2013年第18期。死磕派律師其實是法治中國轉(zhuǎn)軌時期審判權(quán)異化、?參見李奮飛：《論“表演性辯護”——中國律師法庭辯護功能的異化及其矯正》，載《政法論壇》2015年第3期。法院與法官缺乏中立性和獨立性、公檢法三方“配合有余、制約不足”、控辯審三方等腰三角形理想構(gòu)造扭曲變形、庭審虛化及流于形式、程序性辯護的興起與法官應(yīng)對不足、?參見周明海：《為權(quán)利而斗爭——死磕派律師與法治中國夢》，北京理工大學2015年碩士學位論文。公權(quán)力幕后干預(yù)司法審判還得不到有效遏制、律師辯護權(quán)得不到有效保障等司法亂象的特殊產(chǎn)物。?參見吳情樹：《當前我國刑事辯護律師執(zhí)業(yè)的困境及其權(quán)利保障》，載《福建律師》2015年第3期。語境化地理解，死磕派律師折射出來的法治價值需要重估，比如喚醒沉睡多年的法條、發(fā)現(xiàn)法律的漏洞，對于公、檢、法部門，律師的死磕式辯護在客觀上起到了一定的倒逼作用，倒逼其在案件的偵查、審查起訴和審判過程中，嚴守法律，樹立程序正義理念，法官中立裁判。死磕派律師較真，在防止新的冤假錯案以及平反舊錯沉冤等方面發(fā)揮了不可估量的作用。同時，律師的死磕行為與死磕精神也給暮氣沉沉的中國律師界帶來了一股清新空氣，傳統(tǒng)印象中刑事辯護走過場、搞勾兌、和稀泥才管用的觀念發(fā)生了改變，這些對于樹立律師正面形象、傳遞社會正能量、維護當事人合法權(quán)益等，都起到了推動作用。但是，死磕派律師在審判法庭上表現(xiàn)出來的死磕式辯護舉動，確確實實在現(xiàn)實中造成了激烈的審辯沖突，從而影響了法庭秩序。對此，《刑法》強勢出場。但是，祭出的刑罰利劍能夠強化司法公正、提高司法公信力、消滅死磕派律師嗎？換句話說，隨著“刑修九”第37條對于《刑法》第309條擾亂法庭秩序罪的修正，能將死磕派律師推向黃昏嗎？這是下文所要分析的重點。

二、309條的前世今生

1979年《刑法》并未對嚴重擾亂法庭秩序的行為作出規(guī)定。擾亂法庭秩序罪是1997年刑法典新增的一種犯罪，其寫法最初見于1996年8月8日的分則修改草稿，該草稿規(guī)定：“聚眾哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、誣陷、毆打司法工作人員或者訴訟參與人，嚴重擾亂法庭秩序的，處3年以下有期徒刑、拘役或者罰金?！睂τ谠摳宓倪@一寫法，在之后的研擬中，又作了一些修改和調(diào)整。1996年10 月10日的修訂草案（征求意見稿）第275條簡化此罪罪狀的寫法，即：“聚眾哄鬧、沖擊法庭，或者毆打司法工作人員，嚴重擾亂法庭秩序，致使審判活動無法進行”。1996年12月中旬的修訂草案在原寫法的基礎(chǔ)上補充規(guī)定了管制刑。鑒于“審判活動無法進行”可被“嚴重擾亂法庭秩序”所涵括，1997年2月17日的修訂草案（修改稿）刪除了這一表述。經(jīng)過這些修改和調(diào)整，最終形成了1997年《刑法》第309條的規(guī)定：“聚眾哄鬧、沖擊法庭，或者毆打司法工作人員，嚴重擾亂法庭秩序的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金?！?高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學出版社2012年版，第535頁。而我國在1991年通過的《民事訴訟法》第101條第3款、1996年通過的《刑事訴訟法》第161條第2款、1989年通過的《行政訴訟法》第49條、1994年9 月26日最高人民法院作出的《關(guān)于辦理嚴重擾亂法庭秩序案件具體適用法律問題的批復(fù)》中均規(guī)定，對于侮辱、誹謗、威脅、毆打司法工作人員或者訴訟參與人，嚴重擾亂法庭秩序的，可以依法追究其刑事責任。之所以作出上述規(guī)定，應(yīng)當是基于當時我國法庭庭審過程中出現(xiàn)了嚴重擾亂法庭秩序現(xiàn)象。由此可以解讀出，刑事立法者對于一部分嚴重擾亂法庭秩序的行為，如侮辱、誹謗、誣陷，是否應(yīng)該吸納進專門的擾亂法庭秩序罪中的態(tài)度是極為謹慎、克制的。

2014年11月4日，經(jīng)第十二屆全國人大常委會第十一次會議初次審議的《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》（以下簡稱“草案”）在中國人大網(wǎng)公布。草案的公布立即引起了社會各界的廣泛關(guān)注。其中，草案第35條將《刑法》第309條修改為：“有下列情形之一，嚴重擾亂法庭秩序的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：“（一）聚眾哄鬧、沖擊法庭的；（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的；（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的；（四）有其他嚴重擾亂法庭秩序行為的。”增加了擾亂法庭秩序罪的罪狀，并在其中規(guī)定了“其他嚴重擾亂法庭秩序行為”這一兜底性條款。這一修改在法律界引起了極大的反響，特別是律師界的強烈反應(yīng)，普遍認為這一修改將不利于律師辯護權(quán)的行使。在此之后，2015年7月6日，經(jīng)第十二屆全國人大常委會第十五次會議審議的《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案二次審議稿）》在中國人大網(wǎng)公布。二審稿第36條對草案第35條作了進一步地修改，將《刑法》第309條修改為：“有下列擾亂法庭秩序情形之一的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：‘（一）聚眾哄鬧、沖擊法庭的；（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的；（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴重擾亂法庭秩序的；（四）有其他擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴重的?！睂Ρ纫粚徃澹徃宀粌H沒有取消備受爭議的“其他嚴重擾亂法庭秩序行為”這一兜底條款，反而降低了聚眾哄鬧、沖擊法庭和毆打司法工作人員或者訴訟參與人情形的入罪門檻，不再要求達到嚴重擾亂法庭秩序程度。同時，保留了草案中新增設(shè)的侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止等嚴重擾亂法庭秩序情形。二審稿的公布再次激起社會各界人士的強烈反應(yīng)。律師們紛紛通過官方征求意見渠道、社交媒體以及相關(guān)研討會等表達意見，呼吁取消上述修改。與之相對的是，司法機關(guān)工作人員特別是法院的法官，對這一修改大多表示贊同，認為這有利于樹立司法權(quán)威，維護法庭秩序。?柯明：《〈刑法修正案( 九）（草案）〉（二次審議稿）第36條爭議問題研究》，載《華北水利水電大學學報》（社會科學版）2015年第4期?；谏鐣鹘鐚τ诎ǖ幌抻谠摋l爭議較大，全國人大推遲了對于刑法修正（九）草案的表決。經(jīng)過進一步的細化修改，2015年8月29日第十二屆全國人大常委委員會第十六次會議表決草案第三次審議稿并通過，最終，關(guān)于擾亂法庭秩序罪修正案第37條正式通過，《刑法》第309條確定為：有下列擾亂法庭秩序情形之一的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：“（一）聚眾哄鬧、沖擊法庭的；（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的；（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴重擾亂法庭秩序的；（四）有毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴重的?！迸c二審稿相比，刪除了只在行為程度上有所限制但對行為方式本身未作限制的作為兜底性條款的第四項“有其他擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴重的”，以“有毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴重的”新設(shè)罪狀代之。至此，“刑修九”對于擾亂法庭秩序罪的修改塵埃落定。

“刑修九”第37條在出臺過程中，各方爭論激烈，學界及律師界傾向于徹底取消原草案一、二中增設(shè)的第三、第四項，即僅保留第二項新增的毆打訴訟參與人的罪狀。而立法的動向則希望以最初草案通過，甚至希望仿行英美國家“藐視法庭罪”實體設(shè)置并在程序上不需要偵查機關(guān)偵查、檢察機關(guān)起訴，由法官對藐視法庭權(quán)威的行為當庭裁判定罪等。?胡云騰：《談〈刑法修正案（九）〉的理論與實踐創(chuàng)新》，載《中國審判》2015年第20期?？梢哉f，擾亂法庭秩序罪的最終定錘落音，是一個各方博弈、妥協(xié)的結(jié)果，堪稱自《物權(quán)法》草案討論以來最為引人注意、也最引發(fā)法律界爭論的一次法律修改過程?！段餀?quán)法》關(guān)乎公民財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)，而“刑修九”第37條關(guān)乎為保障公民自由權(quán)、生命權(quán)與財產(chǎn)權(quán)不受非法侵害的律師辯護權(quán)的正常行使。縱使在本次刑法修正案征求意見階段，各方觀點得到表達并且交鋒激烈，且部分意見被立法者正式采納，但“刑修九”第37條的最終文本，仍然留下不少遺憾。

三、“刑修九”第37條的省思

（一）悖逆罪刑法定

罪刑法定原則是自由的界碑，是世界各國現(xiàn)代刑事法律牢固確立的第一鐵律，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。我國《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”從“明文”意涵可以推導(dǎo)得出，刑法條文的明確性是罪刑法定原則的題中應(yīng)有之義。在罪刑法定原則規(guī)訓(xùn)之下，刑法規(guī)范內(nèi)容必須清楚明確，不允許制定含義模糊的刑法規(guī)范，?陳忠林：《刑法的界限——刑法第1-12條的理解、適用與立法完善》，法律出版社2015年版，第105頁。否則勢必為司法人員選擇性、隨意地適用刑法留下余地，不利于保障民眾的自由與安全，久而久之，民眾對于刑法將喪失穩(wěn)定的心理預(yù)期，面對刑法，將無所適從，刑法權(quán)威自然減損。刑法要想有效地預(yù)防犯罪，就必須使自身明確化。刑法是通過對一定行為追究刑事責任的方式向人們發(fā)布禁止性命令的，只有刑法本身規(guī)定得清晰明白，人們才能通過刑法對應(yīng)受刑罰處罰的犯罪的明文規(guī)定，知道哪些行為是刑法所禁止的，從而明確不可涉足的領(lǐng)域；通過刑法對各種犯罪所規(guī)定的不同刑罰知道刑法對該行為禁止的程度，從而對這種禁令予以不同程度的重視，對相應(yīng)的行為沖動予以不同程度的抑制。?張智輝：《刑法理性論》，北京大學出版社2006年版，第213頁。反觀“刑修九”第37條的“侮辱、誹謗、威脅”字眼都是主觀性較強的詞匯，不同的法官在不同的場合，甚至在不同的心境下對此的感受、研判都可能不同，沒有統(tǒng)一的標準，給司法機關(guān)和司法人員留下巨大的自由裁量的空間，容易被濫用，使罪刑法定原則形同虛設(shè)。這是最危險的也是“刑修九”第37條引起批評最強烈的地方。

（二）有違刑法謙抑

刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟性或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑法替代措施），獲取最大的社會效應(yīng)——有效地預(yù)防和抗制犯罪。?面對當前審辯沖突、擾亂法庭秩序行為的發(fā)生，刑罰是否到了不得不動用的緊急時刻？顯然未必?！靶绦蘧拧痹隽械膸追N罪狀，如毆打訴訟參與人以及侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或訴訟參與人，不聽法庭制止等嚴重擾亂法庭秩序的行為，在現(xiàn)行法律體系中均有規(guī)制，如《人民法院法庭規(guī)則》第11、12、13條、《刑事訴訟法》第194條、《民事訴訟法》第110條、111條、115條、《行政訴訟法》第59條都已經(jīng)對擾亂法庭秩序的行為規(guī)定了警告、訓(xùn)誡、強行帶出法庭、拘留、罰款等遏制與懲戒措施，另外，《治安管理處罰法》第42條規(guī)定，對于寫恐嚇信或其他方法威脅他人人身安全的，公然侮辱他人或者捏造事實、毀謗他人的，捏造事實、誣告陷害他人，企圖使他人受到刑事追究或者受到治安管理處罰的，對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復(fù)的，都可給予拘留和罰款的處罰。律師協(xié)會也有詳細的規(guī)定對律師的執(zhí)業(yè)紀律和執(zhí)業(yè)行為進行規(guī)范，如《律師和律師事務(wù)所違規(guī)處罰辦法》第14條、21條，司法行政機關(guān)對律師的違法違規(guī)行為可以從行政方面追究責任，這些措施完全可以有效預(yù)防和懲治擾亂法庭秩序的行為。質(zhì)言之，“刑修九”第37條在原有《刑法》第309條基礎(chǔ)之上進一步擴充入罪的客觀行為范圍、針對擾亂法庭秩序行為動用刑罰并非迫不得已、無可避免。正如邱興隆教授所說：“行為雖然應(yīng)該受遏制，但如果并非只有以刑罰為手段才能得到有效遏制而是借助刑法以外的其他寬緩的措施即足以得到遏制，便沒有必要作為犯罪。這是因為，將可以寬緩的措施遏制的行為作為應(yīng)受刑罰遏制的犯罪，不符合刑罰的節(jié)儉性的規(guī)定?！?1

（三）傲慢還是偏見

律師與法官、檢察官都是法律共同體的重要組成部分，為了“通過司法實現(xiàn)社會正義”這一個共同目標，各自履行不同的角色、發(fā)揮不同的作用，是為平等主體。但是，由于我國深受幾千年專制、人治封建思想影響，律師文化根基淺薄，官民各階層對于律師職業(yè)抱有深刻的偏見，22［美］ 麥柯麗：《社會權(quán)力與法律文化：中華帝國晚期的訟師》，明輝譯 ，北京大學出版社2012年版。律師作為法治事業(yè)推進力量的理念在全社會尚未樹立起來，很多時候，反而被視為“麻煩的制造者”，是找茬、挑撥是非、影響社會穩(wěn)定的異類分子。隨著依法治國被確立為我國治國理政的基本方略，律師事業(yè)得到了長足發(fā)展，不過，律師依然未能得到穩(wěn)定的法治對待，角色定位一直在“異見者”與“建構(gòu)者”之間搖擺，隨著社會情勢變化，刑事立法上也不無表現(xiàn)，比如刑法第306條“辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”之規(guī)定從其入刑以來，法律理論界與實務(wù)界的批評與質(zhì)疑之聲從未止歇，但該條依然任性地存在著?！靶绦蘧拧钡?7條對于刑法第309條的增補，在性質(zhì)上雖然不及第306條專門為律師量身定做，且還有保護律師權(quán)益功能，但是，究其本質(zhì)，兩者并無二致。該條設(shè)定的犯罪主體為參加法庭審判活動的人員，包括當事人、辯護人、訴訟代理人、鑒定人等，也包括法庭上的旁聽人員和非法進入法庭的人員，23臧鐵偉：《中華人民共和國刑法修正案（九）解讀》，中國法制出版社2015年版，第256～257頁。很顯然，與《人民法院法庭規(guī)則》、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》在“公訴案件第一審普通程序”中專設(shè)的十條“法庭紀律與其他規(guī)定”一樣，均將公訴人排除在外，第306條帶有偏見的立法思路在第309條修正中重現(xiàn)。與檢察官有可能做偽證一樣，檢察官同樣有可能構(gòu)成擾亂法庭秩序罪的主體，或許與其他訴訟參與人相比，檢察官擾亂法庭秩序行為的發(fā)生幾率較少，但是，對于立法者而言，應(yīng)該對于有可能出現(xiàn)的犯罪人一視同仁，不應(yīng)該以身份區(qū)別對待，從而在源頭上對同一行為造成法律評判上的嚴重不公，同時，這種有意的遺漏在司法實踐中還有可能造成一旦被遺漏的主體出現(xiàn)為法律所規(guī)制的擾亂法庭秩序等行為將面臨懲罰無據(jù)的尷尬狀態(tài)。如果規(guī)則只是針對訴訟一方制定，那么不僅有違“控辯平等”原則，而且是對辯護方的歧視。

（四）配套規(guī)定缺乏

在英美等法治發(fā)達國家，為維持審判法庭正常秩序，保證庭審正常進行，對于出席審判庭的所有人員（包括檢察官在內(nèi)）的擾亂法庭秩序行為，法官有權(quán)當庭作出判決科以藐視法庭罪。與本域外立法例必然相關(guān)的民族法律文化、司法處境以及一國經(jīng)濟、政治、社會發(fā)展等諸條件在此存而不論，但多數(shù)國家在設(shè)置藐視法庭罪的同時均為律師配制了刑事責任豁免（Immunity from criminal liability）規(guī)定，律師刑事責任豁免屬于現(xiàn)代國家相關(guān)立法的通例，而且也成為一種普適性的國際價值理念，這可見于1990年聯(lián)合國第八屆預(yù)防犯罪和犯罪待遇大會通過的《關(guān)于律師作用的基本原則》第20條對律師庭審言論豁免權(quán)之規(guī)定，即“律師對于其書面或者口頭辯護時發(fā)表的有關(guān)言論作為職責任務(wù)出現(xiàn)于某一法院、法庭或其他法律或行政當局之前發(fā)表的有關(guān)言論，應(yīng)當享有民事和刑事豁免權(quán)”。所謂刑事責任豁免，是指律師在刑事法庭審判時，在法律原則之內(nèi)，具有自由辯護而不受刑事懲治之權(quán)利。一般而言，現(xiàn)代各國對律師刑事責任作出相關(guān)規(guī)定，這本來無可厚非，也是刑法同等對待的要求。同時，畢竟律師屬于特殊職業(yè)者，基于價值或利益權(quán)衡機制的作用，兩大法系國家都在一定程度上賦予了律師刑事責任豁免權(quán)。當然，刑辯律師具有刑事責任豁免權(quán)，這并不是法律專門對其給予的特殊照顧，也不是說律師屬于法律控制外的特殊國民，律師也并無超越其他國民之特權(quán)，相反，律師更應(yīng)該模范維護法律的權(quán)威與尊嚴。然而，刑事責任豁免權(quán)卻是律師承擔辯護人職責應(yīng)當配備之權(quán)利，這與其辯護職能的發(fā)揮具有一體性。24同注①，第207頁。一旦律師缺失刑事責任豁免的技術(shù)性隔離，單方面動用沒有明晰邊界的刑罰籠統(tǒng)地約束擾亂法庭秩序行為，顯然會對律師造成強大的心理壓力，隨時面臨身陷囹圄的風險，不利于律師辯護權(quán)的正常行使。

四、“刑修九”第37條理性的規(guī)制

“當一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)該逐字遵守”。25［意］ 貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第13頁。這是維護法律權(quán)威的當然要求。但像貝卡利亞那樣，要求刑法規(guī)定明確到不允許解釋的程度，固然是最理想的，但這只是一種幻想，任何刑法都有解釋的必要，原因之一，刑法不可避免存在缺陷，有的是文字表述的缺陷，有的是立法原意的缺陷，要克服刑法缺陷就必須進行解釋。26張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第32～33頁。鑒于上述對于“刑修九”第37條的剖析與評判，既然新的法條已正式生效，為了保證粗疏的法條能夠運行在法治的軌道之上，就必須以理性的解釋以及程序上的嚴格設(shè)置盡可能地避免這一立法在司法實踐中落入濫用之手。這是一個必要的補救，力求讓“刑修九”第37條在自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力、社會與國家之間理性構(gòu)筑一個動態(tài)平衡。

（一）解釋主體限定

應(yīng)該由全國人大常委會對《刑法》第309條作出嚴格的立法解釋。在對本罪的追究中，人民法院、人民檢察院作為具體擾亂法庭秩序罪案中的當事人，如果這一法條再由作為利益攸關(guān)方的最高人民法院或是最高人民法院聯(lián)合最高人民檢察院推出司法解釋，難以避嫌“既當裁判員，又當運動員”，亦即309條如果以司法解釋闡釋，規(guī)則的客觀性、中立性、公信力將難以保證。為此，有必要由全國人大常委會根據(jù)《憲法》、《立法法》的相關(guān)規(guī)定，啟動立法解釋程序，以立法解釋的形式，劃清罪與非罪的界限，限制公權(quán)力濫用，保障國民自由。

（二）明確構(gòu)成要件

法律解釋的重點乃在于何種行為構(gòu)成本罪的法庭上的侮辱、誹謗、威脅，以及擾亂法庭秩序到何種程度視為《刑法》第309條所規(guī)定的達到入罪標準的嚴重擾亂法庭秩序。既然作為一個單列的特定罪名，對于侮辱、誹謗、威脅的解釋，應(yīng)該充分考慮到法庭審判本身的對抗性，在“為權(quán)利而斗爭”的最后一場戰(zhàn)役中（“司法是社會正義的最后一道防線”），言辭等難免激烈，也難免“擦槍走火”，是否構(gòu)成侮辱、誹謗、威脅，應(yīng)該高于普通罪名的要求。如上述關(guān)鍵事項不予明確、標準不予統(tǒng)一，那么，《刑法》第309條將始終有被濫用之虞，首當其沖者乃是作為辯護人的律師。

（三）異地管轄回避

西方法諺云：任何人不能做自己的法官。在程序上，本類案件除適用普通刑事追訴程序外，在案件管轄方面，本類案件應(yīng)該由上級法院指定同級法院異地管轄，保證案件依法得到公正審理，不受干擾。

（四）設(shè)定剎車裝置

如果第309條經(jīng)過解釋滿足罪刑法定原則所要求的實質(zhì)性側(cè)面之一明確性原則，要真正治人以罪，將擾亂法庭秩序罪坐實，并非可以隨意為之之事。畢竟，該罪因為犯罪空間特定——審判法庭——很容易獲取直接證據(jù)（在最高人民法院印發(fā)《關(guān)于庭審活動錄音錄像的若干規(guī)定》的通知中第1條規(guī)定，人民法院開庭審理第一審普通程序和第二審程序刑事、民事和行政案件，應(yīng)當對庭審活動全程同步錄音或者錄像），即對于罪名是否成立并不難判定，但值得警惕的是，要防止個別法官、檢察官為達到其個人目的，如打擊報復(fù)律師、給不喜歡的律師一點顏色看看，或是變相逼迫當事人更換律師，濫用權(quán)力，《刑法》第306條對于律師追訴多但判決有罪少、錯案率高就是前車之鑒。27有人指出，辯護律師因從事辯護業(yè)務(wù)而被追究刑事責任的錯案率高達70%左右，20%左右的人最終被判決有罪，而他們當中有超過 20% 的人正在申訴?？紤]到另外一些因證據(jù)不足而遠遠超過了偵查、起訴期限的案件，錯案比例高達 80%。參見田文昌、陳瑞華主編：《中華人民共和國刑事訴訟法再修改律師建議稿與論證》，法律出版社 2007年版，第5頁。通過隨意啟動對辯護律師涉嫌觸犯擾亂法庭秩序罪，雖然到最后經(jīng)法院判決律師無罪，或者是檢察院撤訴，但經(jīng)過立案、偵查、提起公訴、審判整個或是其中部分流程，律師處于羈押狀態(tài)，律師將不得不中止甚至終止履行辯護人職責，被告人依法享有的辯護權(quán)以及合法權(quán)利保障因為更換律師甚至因為制度空白難以獲得律師辯護之下自然處于不確定性及績效下降之中。28根據(jù)2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第253條規(guī)定：“辯護人嚴重擾亂法庭秩序，被強行帶出法庭或者被處以罰款、拘留，被告人自行辯護的，庭審繼續(xù)進行；被告人要求另行委托辯護人，或者被告人屬于應(yīng)當提供法律援助情形的，應(yīng)當宣布休庭?！备鶕?jù)本條規(guī)定，在辯護人缺席的情況下，被告人要么“自行辯護”，要么“要求另行委托辯護人辯護”。但是，實踐中還可能出現(xiàn)第三種情形，即被告人既不愿意自行辯護，也不要求另行委托辯護人，基于對原辯護人的信任，仍要求其繼續(xù)為自己辯護。對于這一種情況，立法尚處于空白狀態(tài)。如何制約追訴啟動的隨意性，需要在現(xiàn)有控辯審三方制約體系基礎(chǔ)上，設(shè)置具有阻卻權(quán)力恣意的剎車裝置。

1.由于本罪只能發(fā)生在法庭之上，空間特定，證據(jù)充分，罪與非罪不難判定，故可以考慮將本罪審理采用刑事案件速裁程序，為行為盡快定性。

2.如無特殊情節(jié)，對于一般社會危害性與人身危險性不大的犯罪嫌疑人，以允許取保候?qū)彏槌B(tài)，以不許取保候?qū)彏槔猓曳蓱?yīng)該明確列出不允許取保候?qū)彽那闆r。同時，在獲取保候?qū)徍?，在當事人同意的前提下，可以繼續(xù)擔任辯護人參加庭審，不至于審判久拖不決，浪費司法資源，影響訴訟效率。

3.“按照基本社會經(jīng)驗和常識，只有讓那些實施違法行為的個人受到直接的法律懲罰，他們的違法動機才可以真正消除，他們也才真正可能被‘剝奪違法者違法的利益’?！?9陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2013年版，第234頁。據(jù)此原理，對于法官，應(yīng)該給予一定制約，對于過于隨意啟動追訴犯罪程序，情節(jié)嚴重的，應(yīng)該以嚴重侵犯當事人程序性權(quán)利為由追究其濫用職權(quán)罪。

只有這樣正反向協(xié)同合力，才能確保本罪不被濫用、不被隨意啟動，使刑法真正起到打擊犯罪、保障人權(quán)的作用。

五、余論：死磕是否走向黃昏？

法庭是人民法院代表國家行使審判權(quán)、審理訴訟案件、進行訴訟活動、解決糾紛的場所，是極其莊嚴的地方，法庭秩序必須維護?！靶绦蘧拧钡?7條對于《刑法》第309條擾亂法庭秩序罪擴大“犯罪圈”的修正，其立法目的之一乃在于以動用刑罰這一最為嚴厲的國家處治手段向近年來不斷興起的死磕派律師亮劍。不少人在“刑修九”草案審議期間，以及“刑修九”第37條正式出臺之后，就大膽預(yù)測死磕派律師的黃昏即將來臨。真的會呈現(xiàn)如此走向嗎？

其實，在“刑修九”第37條出臺之前，我國刑法已有侮辱罪、誹謗罪、誣告陷害罪、妨害公務(wù)罪等罪名對于法庭上發(fā)生的本次“刑修九”新設(shè)的侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人并且嚴重擾亂法庭秩序行為予以懲處，但在過去的司法實踐中，鮮有死磕派律師的死磕行為受到上述罪名的追懲，原因不外乎以下幾種：第一，上述罪名構(gòu)成要件邊界明確，根據(jù)罪刑法定原則，罪與非罪確定，死磕派律師使用的相關(guān)行為尚夠不上刑格。第二，刑法不是法益保護的首要和唯一手段，基于刑罰動用的最后性、必要性，對于一般的擾亂法庭秩序行為，民事、行政制裁已經(jīng)足夠予以警戒。第三，在筆者看來，“真死磕”的死磕行為基于兩點：其一，“法不禁止即可為”。其二，我國《憲法》第41條規(guī)定：中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。即“真死磕”有其法理依據(jù)，且引發(fā)部分律師死磕式辯護系于窮盡一切權(quán)利救濟手段之后正當權(quán)利仍未得到及時有效救濟，30參見韓旭：《新〈刑事訴訟法〉實施以來律師辯護難問題實證研究——以S省為例的分析》，載《法學論壇》2015年第3期。當公力救濟不能，還處于法律軌道之上（雖然很可能處于邊緣地帶）的私力救濟勢必生長，死磕式辯護即是律師私力救濟的典型。如欲將死磕派律師推向黃昏，斬斷死磕派律師生成土壤，僅僅依靠“刑修九”第37條擴張刑罰打擊面、進一步降低入罪門檻的強力壓制，迷信重刑的威懾作用，并非治本之策，收益可能三五斗，比如對于“假死磕”、“類死磕”現(xiàn)象將在一定程度上起到震懾作用，但造成的負面影響可能更大。前人對于重刑威懾的負面影響有過提醒：“重刑威懾主義者普遍都過分地推崇刑罰在預(yù)防犯罪中的作用。在重刑觀念的影響下，整個社會對刑罰會產(chǎn)生一種普遍的不正常期待和心理依賴。當出現(xiàn)某種危害行為時，首先的反應(yīng)不是通過相關(guān)制度的建設(shè)與完善，從根源上去尋找原因及治理措施，而是動用刑罰、使用重刑。我以為，崇尚重刑威懾必然會忽視社會相關(guān)制度的漏洞和彌補。嚴刑峻法會妨礙到人們尋求科學犯罪對策的種種努力，在犯罪現(xiàn)象產(chǎn)生或出現(xiàn)增量發(fā)展時，人們非常容易產(chǎn)生某種直觀錯覺，并采取最為簡單的補救行動，那就是刑法典的犯罪化修訂或者司法上的重刑適用。不過，即使這種方法真的有效(其實也非常可疑），也難免具有忽視盡管困難但更有意義的預(yù)防性、社會性的防治措施的問題。”31游偉：《切莫忽視重刑威懾的負面影響》，載《檢察日報》2012年7月6日。如前文論及的法條缺乏明確性之下，“刑不可知，則威不可測”，刑罰被濫用的風險恐會迫使更多的律師遠離刑事辯護，32有調(diào)研表明，近年來全國刑事案件律師參與的比例不足30%，有的省甚至僅為12%。全國律師現(xiàn)已超過 22 萬人，但2010年人均辦理刑事案件不足3件，有些省甚至不到1件，且其中還包括法律援助案件。參見朱磊：《于寧委員：建議提高刑案律師參與率》，載《法制日報》2012 年3月12日。甚或刑事辯護變異為“形式辯護”，最終受害的必然是公民權(quán)利保障。這是包括有法治中國夢追求的立法者、司法者等在內(nèi)的所有人不希望看到的結(jié)果。

需要重申的是，死磕派律師是在特定歷史條件下所發(fā)生的一種特殊現(xiàn)象。由于司法環(huán)境的不正常，形成了訴訟活動中控、辯、審三方地位的失衡，致使律師的辯護活動被削弱，甚至被打壓，才迫使律師不得已采用其他方式去維護委托人的合法權(quán)益。這也可以看成是一種對辯護活動的補救措施，或者說是被異化的辯護環(huán)境之下辯護方式的異化。改變這種狀況的根本途徑還在于整體司法環(huán)境的改善。33田文昌、陳瑞華：《刑事辯護的中國經(jīng)驗》，北京大學出版社2012年版，第7～8頁。值得期待的是，十八屆三中全會作出了關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定，尤其是十八屆四中全會作出的關(guān)于全面推進依法治

國若干重大問題的決定，對于今后我國司法體制改革的宏偉目標指明了方向，確立審判獨立原則、建立以審判為中心的訴訟制度改革、在司法權(quán)去地方化、保障律師辯護權(quán)利行使與完善救濟機制、積極打造法律職業(yè)共同體等方面均有符合司法規(guī)律的一系列實質(zhì)性舉措，雖然實現(xiàn)目標還有很長一段路要走，但只要社會主義法治工作隊伍都朝著打造健康司法體制目標努力，以一次次庭審、一張張判決書累積樹立法院公信、法官權(quán)威、法律信仰，法律共同體成員亦積極構(gòu)建彼此尊重、平等相待，相互支持、相互監(jiān)督，正當交往、良性互動的新型關(guān)系，到那時候，死磕派律師的黃昏就自然到來了。而這樣的黃昏，是包括死磕派律師在內(nèi)的所有法律人，所真誠歡迎的。34如被視為“死磕派律師”的代表性人物楊學林律師表示：“死磕式辯護是時代的產(chǎn)物，當然是會消亡的。其實，死磕派律師最大的期望就是死磕式辯護早日消亡。我堅定地相信，死磕消亡之時，就是憲法和法律被遵守之日。”參見注④。轉(zhuǎn)換一個角度，與其說那是死磕派律師的黃昏，不如說是法治中國宏偉理想圖景的新生。

*作者簡介：蔣華林，廣東財經(jīng)大學經(jīng)濟貿(mào)易學院講師，法學碩士；劉志強，廣州大學人權(quán)研究院法學教授，中山大學法學理論與法律實踐研究中心研究員，法學博士。