王恩海

?

“以定性分析為基礎(chǔ)，結(jié)合定量分析”量刑方法的理解與適用
?

王恩海**

摘 要：最高人民法院的量刑規(guī)范化改革已逾十年，在確定宣告刑的量刑方法上，經(jīng)歷了從“定量分析為主，定性分析為輔”向“以定性分析為基礎(chǔ)，結(jié)合定量分析”轉(zhuǎn)變的過程，本文在介紹這一發(fā)展歷程的基礎(chǔ)上，著重通過分析“定量分析為主，定性分析為輔”量刑方法存在的弊端來論證“以定性分析為基礎(chǔ)，結(jié)合定量分析”量刑方法的合理性，認(rèn)為后者是在尊重刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上對(duì)量刑活動(dòng)的歸納、總結(jié)，同時(shí)結(jié)合具體案例對(duì)該原則的細(xì)化進(jìn)行了論述。

關(guān)鍵詞：定性分析 定量分析 量刑方法 量刑規(guī)范化

*本文系高水平特色法學(xué)學(xué)科建設(shè)與人才培養(yǎng)工程（085工程）的階段性成果與上海市一流學(xué)科建設(shè)項(xiàng)目成果。

為實(shí)現(xiàn)同罪同判，最高人民法院早在2004年就開始從事量刑規(guī)范化改革工作，并于2010年9月下發(fā)《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《意見（試行）》），從2010年10月1日起在全國法院全面試行。為鞏固和持續(xù)推進(jìn)量刑規(guī)范化工作，最高人民法院在全面總結(jié)試行經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合修改后的刑法和刑事訴訟法，對(duì)其進(jìn)行了重要修改和完善，出臺(tái)了《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》），從2014年1月1日起在全國法院正式實(shí)施。上述意見通過分解量刑步驟，確定常見量刑情節(jié)調(diào)整基準(zhǔn)刑作用力的方法對(duì)量刑活動(dòng)進(jìn)行了規(guī)范，有效解決了“同案不同判”現(xiàn)象，取得了預(yù)期效果。但在確定宣告刑的量刑方法上，《意見》與《意見（試行）》有著明顯不同，筆者就此展開討論，以求教于方家。

一、“以定性分析為基礎(chǔ)，結(jié)合定量分析”的發(fā)展歷程

傳統(tǒng)的量刑方法可以視為定性分析法，法官根據(jù)犯罪事實(shí)和各種量刑情節(jié)，進(jìn)行綜合分析判斷，一次性“估算”得出宣告刑。該種方法的優(yōu)點(diǎn)是簡單易行，效率高，但該方法缺乏量刑步驟分析，兼之我國法定刑幅度過寬，法官自由裁量權(quán)較大，因此導(dǎo)致法官最終得出宣告刑的思路難以顯示，極容易導(dǎo)致“同案不同判”現(xiàn)象，致使本來公正的判決難以為社會(huì)公眾所接受，這正是最高人民法院啟動(dòng)量刑規(guī)范化改革的背景。

《意見（試行）》將量刑活動(dòng)劃分為“確定量刑起點(diǎn)→確定基準(zhǔn)刑→依法確定宣告刑”三個(gè)階段，就本文所討論的主題，《意見（試行）》確定的是“定量分析與定性分析相結(jié)合”原則，在某種意義上，將定量分析引入量刑活動(dòng)正是量刑規(guī)范化改革的亮點(diǎn)和著力點(diǎn)。為此，最高人民法院特意解釋到“按照傳統(tǒng)的定性分析的思維方式，往往是綜合本案考慮，先確定某個(gè)量刑情節(jié)適用從輕、減輕或者免除處罰的具體功能，然后再確定該量刑情節(jié)從重或者從寬處罰的具體刑期。然而，按照《量刑指導(dǎo)意見》確定的方法，首先是確定量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，再根據(jù)量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果確定適用量刑情節(jié)的功能”①熊選國主編：《〈人民法院量刑指導(dǎo)意見〉與“兩高三部”〈關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，法律出版社2010年版，第97頁。。從中可以看出，在定性分析與定量分析中，定量分析居于首位。

根據(jù)《意見（試行）》的規(guī)定，通過考察行為人的行為確定量刑起點(diǎn)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上確定基準(zhǔn)刑后，法官要確定案件中的所有量刑情節(jié)，根據(jù)“同向相加、逆向相減”為主，“部分連乘、部分相加減”為輔的原則，對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)整，最終確定宣告刑。例如，被告人趙某涉嫌故意傷害罪（致人死亡），其法定刑幅度為“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，在確定基準(zhǔn)刑為有期徒刑15年后，其有共同犯罪中作用相對(duì)較小、假釋期內(nèi)犯罪、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、積極賠償、積極搶救被害人5個(gè)量刑情節(jié)，根據(jù)《意見（試行）》的規(guī)定，該被告人的量刑結(jié)果為：15年×（1—20%）×（1+15%—10%—5%—5%）=11.4年。②同注①，第90～92頁。

該方法簡便易行，即使是對(duì)比較難以理解的“部分連乘、部分相加減”原則，也因確定了適用的固定法定量刑情節(jié)而變得不那么復(fù)雜，但是該模式導(dǎo)致的批評(píng)也是顯而易見的，那就是整個(gè)量刑過程變成了機(jī)械量刑、數(shù)字量刑，法官在整個(gè)量刑活動(dòng)中完全喪失了主觀能動(dòng)性，變成了冷冰冰的“計(jì)算器”，這一問題顯然值得引起高度重視。

毋庸諱言，《意見（試行）》將定量分析引入量刑活動(dòng)，是對(duì)傳統(tǒng)定性分析的突破，是量刑活動(dòng)的重大創(chuàng)新，但基于其存在的上述缺陷，導(dǎo)致最高人民法院在《意見（試行）》的實(shí)施過程中認(rèn)識(shí)到，“以定量分析為主，以定性分析為輔”的量刑方法，強(qiáng)調(diào)對(duì)判處有期徒刑、拘役的案件，在量刑過程中要注重對(duì)犯罪行為和量刑情節(jié)的量化分析，從而準(zhǔn)確判處被告人的刑罰，“試點(diǎn)總體效果良好，但由于將量化引入量刑機(jī)制，并強(qiáng)調(diào)以定量分析為主，實(shí)踐中出現(xiàn)數(shù)字量刑、機(jī)械量刑的問題，影響了一些案件的法律效果和社會(huì)效果”。針對(duì)實(shí)踐中存在的問題，全國法院試行期間提出了“定性分析和定量分析相結(jié)合”的量刑方法，強(qiáng)調(diào)定性分析和定量分析是相互統(tǒng)一的關(guān)系，定性是定量的依據(jù)，定量是定性的具體化，定性當(dāng)中有定量，定量當(dāng)中有定性，定性不夠具體的就用定量來彌補(bǔ)，不能或者難以定量的就用定性來彌補(bǔ)，兩種方法相互結(jié)合，互為補(bǔ)充，相輔相成。但實(shí)踐中仍然存在機(jī)械量刑問題，極個(gè)別案件的量刑引起了強(qiáng)烈反響；而且實(shí)踐中有些問題（如同種犯罪部分既遂部分未遂，或者部分成年人犯罪、部分未成年人犯罪等如何調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑）始終糾纏不清，很難量化，影響了量刑規(guī)范化改革的效果。最高人民法院認(rèn)識(shí)到，在量刑過程中，定性分析始終是主要的，是基礎(chǔ)、是根本，定量分析是手段，是過程，是輔助性的，定量分析必須服從和服務(wù)于定性分析，只有突出定性分析的主導(dǎo)地位，才能避免機(jī)械量刑、數(shù)字量刑，才能更好地實(shí)現(xiàn)量刑公正。③南英主編：《量刑規(guī)范化實(shí)務(wù)手冊(cè)》，法律出版社2014年版，第10～11頁。由此，《意見》對(duì)《意見（試行）》作了重大修改，明確了“在定性分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合定量分析”的量刑方法，④需要指出的是，該方法的適用范圍是“確定量刑起點(diǎn)、基準(zhǔn)刑和宣告刑”，本文僅僅討論確定宣告刑。應(yīng)該說，這是前者對(duì)后者的重大突破，有助于擺脫機(jī)械量刑、數(shù)字量刑的指責(zé)，無疑具有重大意義。

根據(jù)這一原則，在適用量刑情節(jié)時(shí)，首先要對(duì)全案犯罪事實(shí)和量刑情節(jié)的具體情況進(jìn)行定性分析，確定是否適用該量刑情節(jié)，如果決定適用，再從總體上把握確定如何具體適用，然后在調(diào)節(jié)幅度內(nèi)確定合理的調(diào)節(jié)比例。例如，對(duì)自首情節(jié)，要綜合全案情況進(jìn)行定性分析，確定是否適用，在決定適用的前提下，要結(jié)合全案情況和自首的具體情形進(jìn)行分析，確定適用何種功能，并相應(yīng)確定適當(dāng)?shù)恼{(diào)節(jié)比例。

由此可見，量刑規(guī)范化改革在傳統(tǒng)定性分析的基礎(chǔ)上，先采用了定量為主定性為輔的量刑方法，后采用了定性為主定量為輔的量刑方法，顯而易見，后者更符合量刑的邏輯思路，也符合刑法的規(guī)定，更是全國法院法官在量刑規(guī)范化改革過程中形成的量刑方法，值得肯定。

二、“定量為主，定性為輔”量刑方法的弊端

《意見（試行）》所確定的“定量為主，定性為輔”量刑方法，將定量分析引入量刑活動(dòng)，固然值得肯定，但該操作模式過于重視定量分析的地位和作用，由此導(dǎo)致的后果是：忽視了刑法規(guī)定的量刑情節(jié)的復(fù)雜情形，導(dǎo)致復(fù)雜問題簡單化，例如，被告人所具有的量刑情節(jié)如果是多幅度量刑情節(jié)或者是可以型量刑情節(jié)，是否應(yīng)當(dāng)適用以及如何適用，《意見（試行）》并沒有明確標(biāo)準(zhǔn)，只是給出了該量刑情節(jié)所具有的作用力，然后根據(jù)最終的計(jì)算結(jié)果確定是從輕處罰還是減輕處罰，這一做法忽視了刑法規(guī)定，實(shí)際是以《意見（試行）》確定的結(jié)果來確定最終適用的量刑情節(jié)。

1． 多幅度量刑情節(jié)存在的問題。我國刑法只規(guī)定了三個(gè)單幅度量刑情節(jié)，⑤我國刑法規(guī)定的多幅度量刑情節(jié)均為有利于被告人的量刑情節(jié)，因此，本文所言的“單幅度量刑情節(jié)”僅僅限于對(duì)被告人有利的量刑情節(jié)。分別是第24條第2款規(guī)定的中止犯，第67條第1款規(guī)定的犯罪較輕的自首和第67條第3款規(guī)定的坦白，也即除了這三個(gè)量刑情節(jié)外，其他的有利于被告人的法定量刑情節(jié)均為多幅度量刑情節(jié)，法官在適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)案件的情況確定是適用從輕處罰、減輕處罰還是免除處罰，但《意見（試行）》卻反其道而行之，認(rèn)為只要有該量刑情節(jié)，就適用《意見（試行）》所賦予的作用力，然后根據(jù)最終的計(jì)算結(jié)果來決定是從輕處罰還是減輕處罰，為此，最高人民法院舉例說明并進(jìn)一步解釋到：單一多功能量刑情節(jié)最終適用的功能要受案件基準(zhǔn)刑高低和其他量刑情節(jié)的影響。⑥同注①，第110頁。

筆者認(rèn)為，這一思路值得討論。眾所周知，刑法之所以規(guī)定多幅度量刑情節(jié)，是因?yàn)樗痉▽?shí)踐中案件紛繁復(fù)雜，規(guī)定單一量刑情節(jié)不利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，要實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，必然需要處理具體案件的法官綜合判斷，從刑法規(guī)定的多幅度量刑情節(jié)中確定選擇適用的量刑情節(jié)。例如，被告人同時(shí)具有累犯和從犯情節(jié)，從犯的量刑幅度是“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”，因?yàn)楸桓嫒擞欣鄯高@一從重處罰情節(jié)，對(duì)從犯這一法定量刑情節(jié)，法官或者不予考慮，或者只考慮對(duì)其從輕處罰，無論如何不能對(duì)其適用減輕處罰，更不能適用免除處罰，但根據(jù)《意見（試行）》的操作模式，在這種情形下，是有可能出現(xiàn)減輕處罰這一情節(jié)適用的。

最高人民法院對(duì)此作出了如下解釋：“第一，就先定性后定量的方法而言，假如已經(jīng)確定適用減輕處罰的功能，那么，不管適用多大的比例，最終都要減輕處罰，事實(shí)上，定量的意義就不大了。第二，就某個(gè)多功能量刑情節(jié)而言，僅僅通過對(duì)單一量刑情節(jié)的定性分析就能確定適用某個(gè)功能，缺乏科學(xué)性，應(yīng)當(dāng)在綜合考慮全案及其他量刑情節(jié)的情況的基礎(chǔ)上，決定適用具體功能。第三，根據(jù)調(diào)節(jié)結(jié)果確定適用量刑情節(jié)的功能更為科學(xué)，這在多個(gè)量刑情節(jié)并存時(shí)體現(xiàn)的更為明顯。如被告人既有自首情節(jié)，又有立功、積極賠償情節(jié)，這些量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果很可能在法定最低刑以下。在這種情況下，對(duì)自首情節(jié)而言，就可適用減輕處罰功能，這是綜合考慮全案及各個(gè)量刑情節(jié)的結(jié)果?！雹咄ⅱ伲?7頁。筆者認(rèn)為，既然區(qū)分為定性和定量，從邏輯上講，自然應(yīng)當(dāng)是先定性，不能反過來通過定量的方式確定性質(zhì)，同時(shí)因?yàn)槲覈ǘㄐ谭容^大，先定性后定量的意義仍然存在。必須強(qiáng)調(diào)的是，筆者同樣贊同通過“綜合考慮全案及其他量刑情節(jié)的情況”來確定多幅度量刑情節(jié)的適用，在有多個(gè)量刑情節(jié)的情況下，如上述第三個(gè)理由所舉的例子，本文同樣依據(jù)綜合考慮的方式來決定對(duì)自首適用減輕處罰，但這并不是在根據(jù)《意見（試行）》所賦予的量刑情節(jié)的作用力進(jìn)行計(jì)算后得出的結(jié)論，而是在計(jì)算之前就已經(jīng)確定的結(jié)論。

2．可以型量刑情節(jié)存在的問題。我國刑法規(guī)定了大量的可以型量刑情節(jié)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以型量刑情節(jié)的影響要小于應(yīng)當(dāng)型量刑情節(jié)，筆者認(rèn)為，這是從立法層面得出的結(jié)論，但從司法層面而言，在具體案件中，只要法官根據(jù)案件事實(shí)決定適用可以型量刑情節(jié)，就影響力而言，與應(yīng)當(dāng)型量刑情節(jié)是相同，“可以”和“應(yīng)當(dāng)”的區(qū)別僅僅在于法官是否有適用的裁量權(quán)。

如同多幅度量刑情節(jié)，就可以型量刑情節(jié)而言，《意見（試行）》并沒有明確適用的具體標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致法官在適用時(shí)，根本不需要考慮刑法規(guī)定的是“應(yīng)當(dāng)”還是“可以”，喪失了立法區(qū)分兩者的意義，這同樣是《意見（試行）》的不足之處。

3．免除處罰情節(jié)的適用?？疾煳覈男谭ㄒ?guī)定，涉及“免除處罰的”的條文中，只有三個(gè)是單幅度情節(jié)（應(yīng)當(dāng)免除處罰；可以免除處罰），其他的都是多幅度情節(jié)（應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰；應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰；可以免除或者減輕處罰；可以減輕或者免除處罰；可以從輕、減輕或者免除處罰）。下面具體分析單幅度情節(jié)。

（1）刑法第24條第2款規(guī)定：對(duì)沒有造成損害的中止犯，應(yīng)當(dāng)免除處罰。這是一個(gè)應(yīng)當(dāng)、單幅度量刑情節(jié)，法官無任何自由裁量權(quán)，但如果被告人同時(shí)有從重處罰情節(jié)，如何確定宣告刑？如被告人是掌握國家秘密的國家工作人員，犯叛逃罪，根據(jù)刑法第109條第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但在犯罪過程中自動(dòng)放棄犯罪，沒有造成損害結(jié)果，這里同時(shí)存在的情節(jié)是“應(yīng)當(dāng)免除處罰”與“應(yīng)當(dāng)從重處罰”。根據(jù)逆向相減原則，免除處罰可以抵消從重處罰的情節(jié)，因?yàn)榫C合考慮案件性質(zhì)和事實(shí)，被告人的行為沒有造成任何損害后果，犯罪中止表明其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性都很小，而且法律規(guī)定的是應(yīng)當(dāng)、單幅度量刑情節(jié)，表明了立法者盡量從寬處罰的態(tài)度。筆者認(rèn)為，對(duì)符合刑法第24條第2款條件的被告人，即使具備多個(gè)從重處罰情節(jié)，也應(yīng)當(dāng)免除處罰。在這種情況下，根本不需要根據(jù)《意見（試行）》的規(guī)定先通過數(shù)值計(jì)算再得出免除處罰的結(jié)論。

（2）刑法第67條第1款規(guī)定，對(duì)犯罪較輕的自首犯，可以免除處罰；第351條第3款規(guī)定，非法種植毒品原植物收獲前自動(dòng)鏟除的，可以免除處罰。與上述的中止犯不同，這里是“可以免除處罰”，是否適用該條款法官享有自由裁量權(quán)，因此，法官應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件的事實(shí)和情節(jié)，判斷是否適用這一法定量刑情節(jié)，如果最終確定適用，那么，最終的宣告刑應(yīng)該就是免除處罰。需要指出的是，如果被告人有法定從重處罰情節(jié)，法官就不應(yīng)當(dāng)適用免除處罰這一情節(jié)，而是根據(jù)《意見（試行）》確定的規(guī)則來確定宣告刑。

最高人民法院認(rèn)為，刑法第67條規(guī)定的“犯罪較輕”的評(píng)判“要考慮案件的基準(zhǔn)刑及其他量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果來綜合確定”⑧同注①，第109頁。，筆者認(rèn)為，在確定是否適用免除處罰時(shí)，不應(yīng)當(dāng)考慮案件的基準(zhǔn)刑，只應(yīng)當(dāng)考慮案件的量刑情節(jié)，因?yàn)榛鶞?zhǔn)刑的判斷也需要考慮案件情節(jié)，同時(shí)只有在確定是否適用免除處罰后，才可以根據(jù)《意見（試行）》的操作規(guī)則確定最終的宣告刑，最高人民法院的上述說法顛倒了次序。

4．減輕處罰情節(jié)的適用?！兑庖姡ㄔ囆校芬?guī)定：量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定刑幅度內(nèi)，且罪責(zé)刑相適應(yīng)的，可以直接確定為宣告刑；如果具有應(yīng)當(dāng)減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)依法在法定最低刑以下確定宣告刑。

考察我國刑法的規(guī)定，涉及“減輕處罰”的條文中，只有兩個(gè)是單幅度情節(jié)（應(yīng)當(dāng)減輕處罰；可以減輕處罰），其他的均為多幅度情節(jié)（應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰；應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰；應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰；可以免除或者減輕處罰；可以減輕或者免除處罰；可以從輕、減輕或者免除處罰；可以從輕或者減輕處罰），下面具體分析單幅度情節(jié)。

（1）刑法第24條第2款規(guī)定：對(duì)于中止犯，造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰，該情節(jié)為“應(yīng)當(dāng)型”情節(jié)，法官并無裁量權(quán)，必須適用，假如被告人同時(shí)具有從重處罰情節(jié)，如果根據(jù)《意見（試行）》的操作模式，在很多情況下難以體現(xiàn)這一對(duì)被告人極為有利的情節(jié)。筆者認(rèn)為，在這種情況下，“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”處于絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)確定宣告刑，從重處罰所起到的作用是在這一幅度內(nèi)選擇較重的法定刑。筆者認(rèn)為，對(duì)符合刑法第24條第2款條件的被告人，即使具備多個(gè)從重處罰情節(jié)，也應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。

（2）刑法第67條第3款規(guī)定：犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。如前述的從輕處罰情節(jié)，這是“可以型”情節(jié)，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)全案事實(shí)和情節(jié)綜合判斷是否應(yīng)當(dāng)適用，一旦決定適用，最終的宣告刑應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)減輕處罰，也即應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)量刑，而《意見（試行）》的操作模式可能并不能體現(xiàn)這一對(duì)被告人極為有利的情節(jié)。

總之，《意見（試行）》忽視了刑法規(guī)定的法定量刑情節(jié)的錯(cuò)綜復(fù)雜，忽視了多幅度量刑情節(jié)和單幅度量刑情節(jié)的區(qū)分，忽視了可以型情節(jié)和應(yīng)當(dāng)型情節(jié)的區(qū)別，忽視了免除處罰和減輕處罰對(duì)被告人帶來的巨大利益，單純通過賦予量刑情節(jié)作用力以計(jì)算的最終結(jié)果確定某一案件是從輕處罰、減輕處罰還是免除處罰，這種做法過于強(qiáng)調(diào)了定量分析，顛倒了適用順序，從而導(dǎo)致刑法確定的多幅度量刑情節(jié)變?yōu)閱畏攘啃糖楣?jié)，可以型量刑情節(jié)變?yōu)閼?yīng)當(dāng)型量刑情節(jié)，導(dǎo)致法官在處理具體案件時(shí)，只關(guān)注微觀的數(shù)值計(jì)算，難以從宏觀上把握整個(gè)案件，這一結(jié)果雖然能夠?qū)崿F(xiàn)同案同判的改革初衷，但卻足以損毀刑法尊嚴(yán)，值得商榷。

三、“在定性分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合定量分析”的具體應(yīng)用

正是基于上述缺陷，《意見》確定了“在定性分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合定量分析”的量刑方法，從某種意義上，《意見》是對(duì)《意見（試行）》的全盤顛覆，但遺憾的是，《意見》雖然確定了“以定性分析為基礎(chǔ)，結(jié)合定量分析”的量刑方法，但與《意見（試行）》相比較，在行文結(jié)構(gòu)、文字表達(dá)等內(nèi)容上，兩者并無實(shí)質(zhì)性差異，由此導(dǎo)致新確立的原則難以體現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)的具體量刑過程中，顯然，這并非最高人民法院發(fā)布《意見》的本意。

因此，有必要在《意見》中對(duì)該原則的具體含義以及操作模式予以細(xì)化，筆者認(rèn)為，法官在面對(duì)具體案件時(shí)，在確定量刑起點(diǎn)和基準(zhǔn)刑，提取案件的所有量刑情節(jié)后，應(yīng)當(dāng)針對(duì)刑法所規(guī)定的量刑情節(jié)，先確定是否適用該量刑情節(jié)，在多幅度量刑情節(jié)中，應(yīng)當(dāng)適用何種量刑情節(jié)，然后再根據(jù)《意見》賦予的該量刑情節(jié)的作用力，根據(jù)“同向相加、逆向相減”為主，“部分連乘、部分相加減”為輔的原則予以操作，得以確定宣告刑。具體而言：

第一，當(dāng)所有的量刑情節(jié)均為有利于被告人的量刑情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)全部適用，針對(duì)多幅度量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮對(duì)被告人更有利的情節(jié)，在考慮《意見》所賦予的量刑情節(jié)的作用力時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮對(duì)被告人有利的幅度。因此，如果有“免除處罰”的情節(jié)，宣告刑可以考慮為免除處罰。

第二，當(dāng)所有的量刑情節(jié)均為不利于被告人的量刑情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)全部適用，在考慮《意見》所賦予的量刑情節(jié)的作用力時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮對(duì)被告人不利的幅度。

第三，當(dāng)所有的量刑情節(jié)有的為有利于被告人的量刑情節(jié)，有的為不利于被告人的量刑情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件的具體事實(shí)，予以綜合判斷。

（1）應(yīng)當(dāng)型量刑情節(jié)必須適用，在考慮《意見》所賦予的量刑情節(jié)的作用力時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮對(duì)被告人不利的幅度。

（2）可以型量刑情節(jié)應(yīng)當(dāng)綜合考慮全案事實(shí)和情節(jié)，決定是否適用。如果存在多個(gè)從重處罰情節(jié)的，筆者認(rèn)為，該可以型情節(jié)不能適用。

（3）如果決定適用多幅度量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮不利于被告人的，例如，當(dāng)量刑情節(jié)為“可以從輕、減輕處罰”時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮從輕處罰而非減輕處罰。如果存在多個(gè)從重處罰情節(jié)的，“從輕”的力度應(yīng)當(dāng)與只存在一個(gè)從重處罰情節(jié)的有所區(qū)別。

第四，針對(duì)前述的“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”、“應(yīng)當(dāng)免除處罰”情形，無論是否存在從重處罰情節(jié)，存在幾種從重處罰情節(jié)，該有利于被告人的情節(jié)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，或者在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰（存在的從重處罰情節(jié)是在下一個(gè)量刑幅度內(nèi)起作用）或者直接宣告免除處罰（無論存在幾個(gè)從重處罰情節(jié)）。

基于上述考慮，本文建議對(duì)《意見》的第三部分增加如下內(nèi)容：

第一，明確對(duì)多幅度量刑情節(jié)、可以型量刑情節(jié)是否適用以及采用何種情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

第二，增加“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”、“應(yīng)當(dāng)免除處罰”情節(jié)出現(xiàn)時(shí)的處理原則。

據(jù)此，前述的趙某故意傷害案，根據(jù)案件事實(shí)，在“十年以上有期徒刑，無期徒刑或者死刑”法定刑幅度基礎(chǔ)上確定其基準(zhǔn)刑為有期徒刑15年后，其所具有的量刑情節(jié)是：（1）在共同犯罪中作用相對(duì)較小的，適用的是“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”；（2）假釋期內(nèi)犯罪的，刑法并無相應(yīng)規(guī)定，但一般認(rèn)為該情節(jié)屬于對(duì)被告人不利的情節(jié)；（3）當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、積極賠償、積極搶救被害人，刑法也并無相應(yīng)規(guī)定，但一般認(rèn)為均屬于對(duì)被告人有利的量刑情節(jié)。綜合案件事實(shí)和上述情節(jié)，筆者建議對(duì)其適用減輕處罰，⑨如果建議從輕處罰，根據(jù)《意見》所賦予的作用力，很容易得出最終的結(jié)論，因此，本文不再詳述。因此，其最終的宣告刑應(yīng)當(dāng)在“3年以上10年以下有期徒刑”幅度內(nèi)，根據(jù)《意見》規(guī)定，從犯應(yīng)當(dāng)減少基準(zhǔn)刑的20%～50%，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，減少基準(zhǔn)刑的10%以下，積極賠償?shù)?，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下。假釋期內(nèi)犯罪和積極搶救被害人這兩個(gè)情節(jié)，無論是《意見（試行）》還是《意見》均未明確具體的作用力，本案中，合議庭對(duì)假釋內(nèi)犯罪酌情重處15%，對(duì)積極搶救被害人輕處5%，前述的計(jì)算公式為：15年×（1—20%）×（1+15%—10%—5%—5%）=11.4年，因筆者建議對(duì)其從輕處罰，所以將從犯這一情節(jié)減少基準(zhǔn)刑從20%修改為50%，在其他情節(jié)不變的情況下，最終的結(jié)果是7.125年，經(jīng)簡單推算，如果最終的結(jié)果是10年有期徒刑，在其他情節(jié)作用力不變的情況下，將從犯這一情節(jié)的作用力確定為30%～50%這一幅度內(nèi)完全可以實(shí)現(xiàn)減輕處罰的目標(biāo)。由此可見，《意見（試行）》的弊端是極為明顯的——最終結(jié)果是從輕處罰還是減輕處罰，并不依據(jù)案件事實(shí)以及量刑情節(jié)，而是取決于法官最終選擇的具體數(shù)值。因此，在《意見》所賦予的量刑情節(jié)的作用力幅度大，同時(shí)最終法官有20%的調(diào)節(jié)幅度，還有提交審判委員會(huì)討論的最終保障下，實(shí)現(xiàn)最初的對(duì)案件量刑的基本判斷并無多大的障礙。

但最高人民法院顯然仍沉浸在《意見（試行）》“定量為主，定性為輔”量刑方法中，在解釋《意見》書籍所列舉的例子中，經(jīng)過量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)整，最終的結(jié)果在法定最低刑以下，據(jù)此“鑒于調(diào)節(jié)結(jié)果在法定刑以下，且與被告人的罪責(zé)相適應(yīng)，據(jù)此，可以直接確定為宣告刑”⑩同注③，第40頁。。因本案有自首量刑情節(jié)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)首先綜合考慮全案情節(jié)，確定是應(yīng)該從輕處罰還是減輕處罰，然后再通過計(jì)算最終得出結(jié)論，而不是先通過計(jì)算再確定是從輕處罰還是減輕處罰。

雖然“在定性分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合定量分析”量刑方法有其合理性，但我們必須面對(duì)的質(zhì)疑是，根據(jù)《意見》所確定的先定性后定量的量刑方法，是否存在重復(fù)評(píng)價(jià)的嫌疑？因?yàn)楦鶕?jù)該方案，要先通盤考慮案件的情節(jié)，確定多幅度量刑情節(jié)和可以型量刑情節(jié)的適用，然后在對(duì)基準(zhǔn)刑調(diào)整時(shí)，該量刑情節(jié)又要發(fā)揮作用，這是否違背了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則？尤其是在《意見》將《意見（試行）》中的“對(duì)于同一事實(shí)涉及不同量刑情節(jié)時(shí)，不重復(fù)評(píng)價(jià)”的規(guī)定刪除的背景下，討論這一問題顯得更為重要。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)是指對(duì)案件的同一事實(shí)涉及到不同量刑情節(jié)時(shí)，不能對(duì)該事實(shí)進(jìn)行刑罰上的重復(fù)評(píng)價(jià)，以免過度加重或減輕被告人的刑罰。該原則包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是已經(jīng)作為定罪、升降格的量刑事實(shí)不能再作為從重處罰的量刑情節(jié)；二是同一事實(shí)涉及兩個(gè)量刑情節(jié)時(shí)，不得同時(shí)用以調(diào)節(jié)刑罰。但必須指出的是，對(duì)同一犯罪構(gòu)成事實(shí)可以進(jìn)行不同性質(zhì)、不同層次或不同意義的評(píng)價(jià)。對(duì)量刑情節(jié)與定罪情節(jié)有重合、交叉的情節(jié)，既是定罪情節(jié)又是量刑情節(jié)，在這種情況下，不存在重復(fù)評(píng)價(jià)問題。?同注①，第95～96頁。筆者認(rèn)為，刑法規(guī)定的多幅度和可以型量刑情節(jié)是合理的，法官在確定是否適用時(shí)，必然要通盤考慮全案的事實(shí)，在確定最終適用的結(jié)論后，再根據(jù)刑法第62條和第63條的規(guī)定最終確定宣告刑，在量刑規(guī)范化改革前，如此操作并未違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，因?yàn)閷?duì)全案情節(jié)、事實(shí)的通盤考慮是為了確定多幅度和可以型量刑情節(jié)的最終適用，后一次適用則是為了確定該量刑幅度對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)整幅度，兩者目的不同，并沒有過度加重或者減輕被告人的刑罰。當(dāng)然，如果同時(shí)存在自首、坦白與當(dāng)庭自愿認(rèn)罪情節(jié)，就不能同時(shí)適用當(dāng)庭自愿認(rèn)罪這一情節(jié)，否則就存在重復(fù)評(píng)價(jià)問題?？傊?，雖然《意見》刪除了相關(guān)規(guī)定，但并不意味著禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則不是刑事司法的基本原則。

另外要面臨的質(zhì)疑則是：《意見》與《意見（試行）》相比較，增加了先定性這一環(huán)節(jié)，因?yàn)槊總€(gè)法官對(duì)案件事實(shí)的把握不一，最終得出的定性結(jié)論可能并不相同，正如同前述的趙某故意傷害案，筆者建議對(duì)其減輕處罰，可以相信的是，也有論者主張對(duì)其從輕處罰，因此，所增加的這一環(huán)節(jié)不利于同案同判目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，完全相同的案件是不存在的，正是因?yàn)檫@一原因，《意見》以及各地的方案中對(duì)量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑調(diào)整后的結(jié)果，法官還有一定的調(diào)整余地，由此可見，各地法院認(rèn)識(shí)到了這一問題，通過賦予量刑情節(jié)大幅度的作用力等方式，盡量避免量刑活動(dòng)的機(jī)械化?！兑庖姟匪_定的量刑方法是在尊重刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上提出的，退一步講，即使可能會(huì)出現(xiàn)這一結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)在承受范圍內(nèi)，畢竟，刑法的規(guī)定是所有刑事司法活動(dòng)的標(biāo)尺和指南。

最高人民法院啟動(dòng)量刑規(guī)范化改革已逾十年，刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的關(guān)注度從未降低，究其原因即在于量刑是法院審判活動(dòng)的重要組成部分，也是被告人和社會(huì)公眾關(guān)注的焦點(diǎn)，從最高人民法院不同時(shí)間所頒布的文件來看，不同階段的側(cè)重點(diǎn)以及認(rèn)識(shí)并不相同，從本文所討論的主題看，《意見（試行）》走了一段彎路，經(jīng)過幾年試點(diǎn)后，《意見》重新走上正軌，確定了先定性后定量的量刑方法，但我們不能忽視《意見（試行）》在量刑規(guī)范化改革過程中所作出的重大貢獻(xiàn)，因?yàn)闆]有《意見（試行）》所存在的問題，我們也無法判斷《意見》對(duì)《意見（試行）》的修改就是合乎規(guī)律的。

量刑規(guī)范化改革啟動(dòng)的初衷是實(shí)現(xiàn)同案同判，但眾所周知，正如同世界上沒有兩片完全相同的樹葉一樣，世界上也沒有完全相同的案件，所謂的同案同判也是相對(duì)意義上而言的?！兑庖姟返淖饔迷谟跒榉ü俅_定了一個(gè)簡單的操作指南，在綜合案件基本情況的基礎(chǔ)上，先對(duì)所有的量刑情節(jié)是否適用以及如何適用作出一個(gè)基本判斷，然后根據(jù)《意見》所確定的量刑情節(jié)的作用力進(jìn)行計(jì)算，從而得出一個(gè)宣告刑，這個(gè)過程可以形成文字，從而有據(jù)可查，它不僅能夠?qū)崿F(xiàn)同案同判，而且能夠增強(qiáng)對(duì)量刑的說理，有助于裁判文書為被告人和社會(huì)公眾所接受，因此，《意見》在某種程度上實(shí)現(xiàn)了量刑規(guī)范化改革的初衷，其思路應(yīng)當(dāng)值得鼓勵(lì)。當(dāng)然，就其量刑起點(diǎn)、基準(zhǔn)刑的確定標(biāo)準(zhǔn)，理論上仍然存在諸多爭論，但正如反映革命戰(zhàn)爭的電影中常見的鏡頭那樣，在部署總攻的會(huì)議即將結(jié)束時(shí)，主持者總要求與會(huì)人員對(duì)表，以保證各部隊(duì)攻擊時(shí)間的準(zhǔn)確并協(xié)調(diào)各部隊(duì)的行動(dòng)，假如作為“參照物”的表慢10分鐘，那么所有的表也就都慢了10分鐘，因此，發(fā)動(dòng)總攻的時(shí)間比正常時(shí)間晚10分鐘，但這并不影響總攻的發(fā)動(dòng)，也不影響各部隊(duì)的協(xié)調(diào)。因此，只要各地法院嚴(yán)格遵守《意見》，最終的量刑結(jié)果就越無限趨近于同案同判的目標(biāo)。

**作者簡介：王恩海，華東政法大學(xué)刑法教研室主任、副教授，法學(xué)博士。