張兆松

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論《刑法修正案（九）》對貪污賄賂犯罪的十大重大修改和完善
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張兆松**

摘 要：《刑法修正案（九）》對貪污賄賂犯罪作出了重大修改和完善，加大了懲處腐敗犯罪的力度，進(jìn)一步完善反腐敗的立法規(guī)定，嚴(yán)密了腐敗犯罪的制度之籠。貪賄犯罪由單純的“數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)修改為“數(shù)額或者情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)；修改貪賄犯罪量刑幅度；廢除貪賄犯罪的交叉刑；廢除貪賄犯罪中絕對確定的法定刑；進(jìn)一步擴(kuò)大貪賄犯罪坦白從寬的適用范圍；修改行賄罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，加大對行賄犯罪的懲治力度；增設(shè)對有影響力的人行賄罪，嚴(yán)密行賄犯罪法網(wǎng)；增設(shè)財(cái)產(chǎn)刑，加大對貪賄犯罪的處罰力度；對貪賄犯罪增設(shè)死緩期滿后適用終身監(jiān)禁；刪除貪賄犯罪中行政處分內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：刑法修正案 貪污賄賂犯罪 再修改

*本文系2015年度最高人民檢察院檢察理論研究課題“貪污賄賂犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)研究”（課題編號：GJ2015D14）和浙江省刑法學(xué)重點(diǎn)學(xué)科2014年課題“職務(wù)犯罪輕刑化及治理對策研究”的階段性研究成果。

2015年8月29日，第十二屆全國人大常委會(huì)第16次會(huì)議以153票贊成、2票反對、4票棄權(quán)，表決通過了《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《修正案（九）》）?！缎拚福ň牛穼ω澷V犯罪作出了一系列重大修改，加大了懲處腐敗犯罪的力度，進(jìn)一步完善反腐敗的立法規(guī)定，嚴(yán)密了腐敗犯罪的制度之籠。它是1997年刑法典實(shí)施以來立法機(jī)關(guān)對貪賄犯罪修改條文最多、修改幅度最大、修改內(nèi)容最為豐富的一次，是本次刑法修正案的一大特色和亮點(diǎn)。正確理解和把握《修正案（九）》對貪賄犯罪的修改對于當(dāng)前懲治腐敗犯罪具有重大的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

一、貪賄犯罪由單純的“數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)修改為“數(shù)額或者情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)

按照1997刑法典的規(guī)定，對貪賄犯罪基本上以數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑，即10萬元以上、5萬元以上不滿10萬元、5000元以上不滿5萬元及不滿5000元四個(gè)檔次。從實(shí)踐來看，以數(shù)額定罪量刑雖然明確具體、便于司法操作，但存在諸多理論和實(shí)踐困境，主要表現(xiàn)在：（1）這一標(biāo)準(zhǔn)是1997年刑法典中確立的，18年來未作調(diào)整。由于物價(jià)指數(shù)的上漲和人民幣的逐年貶值，18年前的5000元、5萬元、10萬元的價(jià)值含量已與目前完全不同，貪賄犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與刑罰量的匹配已嚴(yán)重背離罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。①1997年刑法確定的貪污罪入罪標(biāo)準(zhǔn)一般為5000元，與當(dāng)年城鎮(zhèn)居民家庭人均可支配收入5160元大體相當(dāng)。但到2012年城鎮(zhèn)居民家庭人均可支配收入增長了將近4.8倍，相對于這一增長指數(shù)，貪污罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上呈逐年快速下滑的趨勢。至2012年，貪污罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的變化指數(shù)已降至0.21，即2012年貪污罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上僅為1050元。如果要保持貪污罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)上的穩(wěn)定性，貪污罪入罪標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到23803元（參見胡學(xué)相：《貪污罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的定量模式分析》，載《法學(xué)》2014年第11期）。（2）罪刑法定原則要求刑法的明確性，但明確性并不等于確定性。“法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者于立法制定時(shí)，仍得衡酌法律所規(guī)范生活事實(shí)之復(fù)雜性及適用于個(gè)案之妥當(dāng)性，從立法上適當(dāng)運(yùn)用不確定法律概念或概括條款而為相應(yīng)之規(guī)定?！雹诮诹ⅲ骸蹲镄谭ǘㄔ瓌t與法律變更之適用原則》，臺灣元照出版社2005年版，第102頁。刑法典中使用一些概括性用語，不違背罪刑法定原則。一般來說，對犯罪行為社會(huì)危害性的評價(jià)是綜合性的，量刑是在對犯罪行為進(jìn)行綜合評價(jià)的基礎(chǔ)上作出的判斷。隨著我國政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，同樣的貪賄數(shù)額在不同時(shí)期對社會(huì)的危害程度存在差別。單純的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)難以準(zhǔn)確、全面地反映貪賄犯罪的社會(huì)危害性，不利于實(shí)現(xiàn)刑罰公正。犯罪數(shù)額相同，而其他情節(jié)不同的，社會(huì)危害性并不一樣。（3）實(shí)踐中背離立法規(guī)定的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。由于立法規(guī)定已嚴(yán)重滯后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，司法實(shí)踐背離立法規(guī)定的現(xiàn)象就難以避免。如2012年，全國檢察機(jī)關(guān)共立案偵查貪賄犯罪案件26247件，其中貪賄5萬元以上、挪用公款10萬元以上的案件20442件。③王治國：《加大懲治和預(yù)防職務(wù)犯罪工作力度積極推進(jìn)廉潔政治建設(shè)》，載《檢察日報(bào)》2013年3月5日。這意味著全國檢察機(jī)關(guān)偵查的大案數(shù)已占立案總數(shù)的77.9%。2009年以來，上海檢察機(jī)關(guān)共立案偵查貪賄案件1635件1958人，大案1552件，占94.9%。④林中明：《上海：人大聽取反貪賄報(bào)告》，載《檢察日報(bào)》2014年7月28日。浙江省檢察機(jī)關(guān)2013年依法立案偵查貪賄犯罪1046件，其中大案976件，占93.3%。⑤參見浙江省人民檢察院檢察長陳云龍2014年1月18日在浙江省第十二屆人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上所作《浙江省人民檢察院工作報(bào)告》。2012年至2013年，南京市檢察機(jī)關(guān)反貪立案數(shù)已連續(xù)兩年位居江蘇省第一，2013年全年立案150件192人，大案率100%。⑥崔潔等：《反貪立案數(shù)連創(chuàng)新高的秘密》，載《檢察日報(bào)》2014年5月5日。杭州市檢察機(jī)關(guān)2012年共立案查處貪賄案件215人，大案率也達(dá)到100%。⑦劉波：《杭州：“品質(zhì)檢察”造就“五連冠”》，載《檢察日報(bào)》2013年4月25日。這就意味著，5萬元以下的貪賄犯罪案件在一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)已大多或基本不予追究。腐敗大案劇增與有限的司法資源之間的矛盾日益凸現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)面臨執(zhí)法困境：一方面是大量5萬元以下的小案難以被查處，而使司法機(jī)關(guān)倍受有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的非議；另一方面客觀上也為司法機(jī)關(guān)的“選擇性執(zhí)法”提供依據(jù)，使執(zhí)法腐敗難以避免。如2004年時(shí)，黑龍江綏化馬德案發(fā)，涉及官員260多人，由于涉案人數(shù)眾多，當(dāng)時(shí)綏化市委提出“5萬元以下不再追究”，遭到了廣泛的詬病。⑧楊章懷：《馬德賣官案輕罰：10萬元成了行賄“腐敗底線”》，載《法制晚報(bào)》2005年4月8日。基于以上諸多原因，不論是理論界還是實(shí)務(wù)界都呼吁要求盡快修改貪賄犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

《修正案（九）》第44條規(guī)定：“將刑法第383條修改為：‘對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：（一）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處……。（二）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處……。（三）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處……。’”這一規(guī)定使貪賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)由單一的“數(shù)額”模式修改為“數(shù)額或者情節(jié)”模式。上述規(guī)定表明：（1）貪賄數(shù)額仍然是貪賄犯罪定罪量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)。有的學(xué)者認(rèn)為，今后貪賄犯罪量刑“不再簡單與貪污金額掛鉤，還同時(shí)兼顧考慮到‘其他較重情節(jié)’、‘其他嚴(yán)重情節(jié)’、‘其他特別嚴(yán)重情節(jié)’”。⑨程姝雯：《取消具體數(shù)額后，法院如何把握尺度？》 ，載《南方都市報(bào)》2015年8月26日。筆者認(rèn)為，這種理解不妥。從立法規(guī)定看，《修正案（九）》并沒有否定數(shù)額在貪賄犯罪標(biāo)準(zhǔn)中的重要作用。立法機(jī)關(guān)仍然強(qiáng)調(diào)，貪賄犯罪達(dá)到數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依照不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)定罪處罰，而不是說達(dá)到了數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還要具備其他“較重”、“嚴(yán)重”、“特別嚴(yán)重”的情節(jié)。數(shù)額和情節(jié)是選擇關(guān)系，而不是并列關(guān)系。（2）數(shù)額不再是貪賄犯罪定罪量刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)?！缎拚福ň牛诽嵘涂隙藬?shù)額以外的其他情節(jié)在貪賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)中的地位。貪賄數(shù)額雖然達(dá)不到較大、巨大、特別巨大標(biāo)準(zhǔn)，但具有其他較重、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重情節(jié)的，仍應(yīng)當(dāng)以貪污罪、受賄罪定罪處罰。（3）立法不再具體規(guī)定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或情節(jié)較重、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)。貪賄犯罪數(shù)額或者情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，不再由立法機(jī)關(guān)規(guī)定，而是由最高司法機(jī)關(guān)根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和司法實(shí)踐的客觀需要作出解釋或調(diào)整。這既便于保持刑法的穩(wěn)定性和立法的嚴(yán)肅性，也符合司法規(guī)律和實(shí)踐需要。

二、修改貪賄犯罪量刑幅度

1997年刑法將貪賄犯罪規(guī)定了10萬元以上、5萬元以上、5000元以上及不滿5000元四個(gè)檔次，刑期分別是10年以上、5年以上、1年以上和2年以下。這種量刑數(shù)額與刑罰量之比不具有科學(xué)性和合理性，即貪賄數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)差距過小，而刑罰幅度差距過大。貪賄數(shù)額10萬元與貪賄數(shù)額5萬元、5000元，數(shù)額差距小而量刑幅度懸殊。如一人受賄5萬元，無法定減輕處罰情節(jié)，必須處5年以上有期徒刑。如原北京理工大學(xué)后勤集團(tuán)飲食中心教工食堂經(jīng)理郭玉生在2008年4月至2009年3月間，利用職務(wù)便利，采用隱瞞不報(bào)、故意漏報(bào)、偽造財(cái)務(wù)報(bào)表等方式，私自截留食堂現(xiàn)金收入共計(jì)人民幣5.8萬余元，被北京市海淀區(qū)人民法院以貪污罪判處有期徒刑7年。⑩高鑫、范靜：《北京理工大學(xué)教工食堂一經(jīng)理私吞5.8萬公款被判7年》，http://news.jcrb.com/，2010年4月9日訪問。而一旦受賄10萬元，且無法定減輕量刑，則必須處10年以上有期徒刑。如中科院空間科學(xué)與應(yīng)用研究中心原副主任許安受賄10萬元，退清贓款，被判處有期徒刑10年。北京市第二中級人民法院刑二庭副庭長楊子良透露，“今年以來北京市法院審理貪污受賄案件的情況看，犯罪數(shù)額剛到10萬元的被告人被判處有期徒刑10年的案件就有3件”?趙剛：《刑法再次修正，為什么改和改后會(huì)怎樣》，載《人民法院報(bào)》2014年11月2日。。但一旦貪賄數(shù)額達(dá)10萬元以上又沒有數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)了。有學(xué)者曾對受賄數(shù)額10萬元以上不滿500萬元的386名被告人判處的刑罰進(jìn)行統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，有29.5%的被告人被判處有期徒刑10年以上不滿11年，有12.7%的被告人被判處有期徒刑11年以上不滿12年，也就是說有40%的被告人是在有期徒刑10～12年之間量刑。受賄數(shù)額500萬元以下的被告人，主刑量刑結(jié)果有很大一部分集中在有期徒刑10～12年之間，即受賄10萬元與受賄500萬元的被告人受到的處罰基本相當(dāng)。?王劍波、景景：《受賄罪量刑影響因素問題研究》，載《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第6期。而近年這一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)還在進(jìn)一步擴(kuò)大。如近日宣判的四川省委原副書記李春城、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)原主任、黨委原副書記蔣潔敏和江西省人大常委會(huì)原副主任陳安眾受賄金額分別是3979萬、1403萬、810萬，都是有期徒刑12年。貪賄十幾萬元與貪賄幾十萬元、幾百萬元甚至幾千萬的被告人，判處同樣或相近的刑罰，嚴(yán)重背離罪責(zé)刑統(tǒng)一原則，損害刑法的公正性和司法公信力。

鑒此，《修正案（九）》第44條規(guī)定：“將刑法第383條修改為：‘對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：（一）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。（二）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。（三）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰?！?/p>

《修正案（九）》對貪賄犯罪的量刑幅度作了如下修改：（1）調(diào)整量刑幅度的排序。將1997刑法的由重到輕排列，改為由輕到重排列，使其回歸一般刑法條文的排序慣例。（2）刪去原來“個(gè)人貪污數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑”和“個(gè)人貪污數(shù)額不滿5000元，情節(jié)較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役”的規(guī)定，改為“貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，從而使量刑幅度更加簡約和具有可操作性。（3）第二檔量刑幅度由原來的5年有期徒刑下調(diào)到3年有期徒刑，法定刑幅度更為合理，并為今后兩高出臺“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，拉開數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)幅度提供了科學(xué)的刑罰依據(jù)。

三、徹底廢除貪賄犯罪的交叉刑

在1997刑法典分則的所有罪名中，貪污罪和受賄罪是唯一專門規(guī)定交叉刑的罪名。刑法第383條第1至第4項(xiàng)所規(guī)定的法定刑，均存在刑罰交叉現(xiàn)象：第一檔次的法定刑和第二檔次的法定刑在10年以上有期徒刑、無期徒刑部分交叉重合；第二檔次中的5年以上10年以下有期徒刑部分交叉重合；第四檔次法定刑中的1、2年有期徒刑部分與第三檔次交叉重合。同時(shí)，第一檔次法定最低刑是10年，第三檔次的法定最高刑是10年，兩者均包含了第二檔次所規(guī)定的5年以上10年以下部分。

我國刑法學(xué)界對交叉刑的規(guī)定大多持肯定態(tài)度。有的認(rèn)為，法定刑檔次之間互有交錯(cuò)，給司法活動(dòng)留有的余地更大，在今后的立法中，應(yīng)當(dāng)注意適當(dāng)增加類似規(guī)定。?周光權(quán)：《法定刑研究—罪刑均衡的構(gòu)建與實(shí)現(xiàn)》，中國方正出版社2000年版，第187～188頁?！般暯邮揭?guī)定模式對于法官而言，是對不同罪刑階段的行為裁量完全不同刑罰的命令，法官不能逾越，重罪重刑，輕罪輕刑，且罪的輕重與刑的輕重完全由立法規(guī)定而不是由法官裁量，這樣便限制了法官的自由裁量權(quán)，符合罪刑法定原則的基本要求，而交叉式規(guī)定模式在立法上存在著不同罪刑階段的刑罰的交叉，不同罪刑階段行為所判處的刑罰并不是非此即彼，而是亦此亦彼，即具有一定模糊性的狀態(tài)，在交叉的范圍內(nèi)，對行為人裁量何種刑罰，屬于法官自由裁量權(quán)的范圍?！?李潔：《罪與刑立法規(guī)定模式》，北京大學(xué)出版社 2008年版，第212頁?！柏澪圩铩⑹苜V罪特殊的交叉式法定刑規(guī)定模式，是中國刑法關(guān)于法定刑規(guī)定模式的一個(gè)特色”，并建議“在修改刑法時(shí)有計(jì)劃地設(shè)置一定數(shù)量的交叉式法定刑，改變一些犯罪種類中銜接式法定刑導(dǎo)致不公正處理結(jié)果的問題?！?于陽：《準(zhǔn)確理解法定刑幅度的“交叉式”》，載《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》2014年8月20日。

筆者認(rèn)為，貪賄犯罪“交叉式”法定刑模式弊多利少。其弊端表現(xiàn)在：違背罪責(zé)刑相一致的刑法原則，導(dǎo)致罪責(zé)刑失衡；違背刑法平等原則，損害刑法的權(quán)威性和公正性；破壞貪污受賄罪刑罰結(jié)構(gòu)的梯度性，影響刑罰的威懾力；擴(kuò)張法官的自由裁量權(quán)。?張兆松：《“交叉式”法定刑不利于司法公正》，載《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》2015年3月9日。交叉刑的存在使貪賄犯罪的法定刑幅度過大，各檔次之間輕重銜接沒有必要的梯度，重合現(xiàn)象嚴(yán)重，導(dǎo)致貪賄數(shù)額越大法定刑越輕。如貪賄5萬元以上，可以判處5年以上有期徒刑甚至無期徒刑，而貪賄500萬甚至5000萬元以上，也可能判處無期徒刑，貪賄數(shù)額差距為100、1000倍，刑期卻可以相同。刑罰沒有幅度和梯次之分，“小貪”不如“大貪”的刑罰后果，不僅有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，而且進(jìn)一步加劇國家公職人員瘋狂貪腐的犯罪心理。從司法實(shí)踐看，交叉刑的不合理性已逐漸被司法人員所認(rèn)識。筆者關(guān)注貪賄犯罪量刑已多年，從來沒有看到一例因貪賄5萬元以上不滿10萬元，而被法院判處10年以上有期徒刑的。貪賄犯罪中交叉刑的運(yùn)用，事實(shí)上已名存實(shí)亡。

我國交叉刑的立法規(guī)定最早見于1988年1 月21日第六屆全國人大常務(wù)委員會(huì)通過的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》。1997年修訂刑法時(shí)，除提高貪賄犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)外，基本上沿用了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》的相關(guān)條文。從立法過程看，貪賄犯罪交叉刑的規(guī)定，不是出于從嚴(yán)懲治貪賄犯罪的考慮，?高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（上），中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第604頁。而是立法草案不嚴(yán)謹(jǐn)、審議不仔細(xì)造成的，是一種立法上的失誤?！缎拚福ň牛窂U除貪賄犯罪的交叉刑的規(guī)定是對原立法失誤的糾正。

四、廢除貪賄犯罪中絕對確定的法定刑

根據(jù)刑法理論和立法規(guī)定，以法定刑的刑種、刑度是否確定以及確定的程度為標(biāo)準(zhǔn)，可以將法定刑分為絕對確定的法定刑、相對確定的法定刑和浮動(dòng)法定刑。在1997刑法典中有7個(gè)罪名9種情形規(guī)定了絕對確定的法定刑。根據(jù)刑法第383條、第386條規(guī)定，個(gè)人貪賄數(shù)額在5萬元以上不滿10萬元，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)；個(gè)人貪賄數(shù)額在10萬元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。盡管在上述條文中，并沒有對“情節(jié)特別嚴(yán)重”作出明確的規(guī)定，但仍屬于絕對確定的法定刑范疇。

如何評價(jià)我國刑法關(guān)于絕對確定的法定刑，雖然有的同志認(rèn)為，“由于其固有的刑種，單一固定的刑度從根本上防止了執(zhí)法人員的擅斷，維護(hù)了法制的統(tǒng)一，這一本質(zhì)決定了其存在的合理性?！?李華：《論我國刑法中絕對確定的法定刑》，載《人民司法》1995年第9期。“現(xiàn)代絕對確定的法定刑，僅僅保留了刑罰絕對的含義，即法定刑的刑罰種類和刑罰幅度的惟一性，如果犯罪分子具有自首或者其他的量刑情節(jié)，不僅要而且必須按照總則關(guān)于量刑制度的規(guī)定，予以減輕處罰或者免除處罰?！瓘倪@個(gè)意義上說，理論上對于絕對確定的法定刑的指責(zé)，即違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)和違背了刑罰個(gè)別化的原則，是無法成立的?！?黃明儒：《論絕對確定的死刑及其替代措施》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2006年第3期。但大部分學(xué)者認(rèn)為，絕對確定的法定刑是法定刑配置模式中最具明確性的一種，但是由于這種法定刑的刑種刑度確定唯一，剛性太強(qiáng)而缺乏靈活性，不具備在特定情況下變通的可能性和選擇伸縮的余地，致使法官難以做到量刑適當(dāng)，不利于貫徹刑罰個(gè)別化原則。另外，絕對確定法定刑不能完全適應(yīng)罪刑相當(dāng)原則的要求，不能適應(yīng)犯罪復(fù)雜化的需要，不能適應(yīng)刑事政策變化的需要。?汪本立、謝彤：《試論絕對確定法定刑的利弊及其適用》，載《山東法學(xué)》1998年第5期；張建軍：《論我國法定刑立法的改進(jìn)與完善—以明確性原則為視角》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014年第2期。在近代刑法發(fā)展史中，絕對確定的法定刑乃出于保障人權(quán)、實(shí)行嚴(yán)格的罪刑法定主義的產(chǎn)物，但各國的刑事司法實(shí)踐表明，絕對地限制法官的自由裁量權(quán)反而有悖于罪刑法定主義的人權(quán)保障機(jī)能。正因?yàn)槿绱耍F(xiàn)代各國刑法已普遍采用相對確定的法定刑，而將絕對確定的法定刑予以摒棄。21趙秉志：《刑法改革問題研究》，中國法制出版社1996年版，第216頁。

《修正案（九）》第44條規(guī)定，貪賄“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”，同時(shí)刪去“個(gè)人貪污數(shù)額在5萬元以上不滿10萬元，……情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定，即將原貪賄犯罪中絕對確定法定刑改為相對確定的法定刑。22《修正案（九）》第14條規(guī)定：“將刑法第239條第2款修改為：‘犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)?！边@表明：綁架罪中的絕對確定的法定刑也被廢除。

五、進(jìn)一步擴(kuò)大貪賄犯罪坦白從寬的適用范圍

1997刑法第383條第3項(xiàng)規(guī)定：“個(gè)人貪污數(shù)額在5000元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰。”我國的量刑情節(jié)分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)。我國刑法總則中所規(guī)定的從輕、減輕、免除處罰等法定量刑情節(jié)，是適用于所有犯罪的，在所有法定從寬情節(jié)中并沒有“有悔改表現(xiàn)，積極退贓”規(guī)定。司法實(shí)踐中，“悔改表現(xiàn)，積極退贓”，只是犯罪后的態(tài)度，屬于酌定量刑情節(jié)，酌定量刑情節(jié)只能從輕處罰，而不能減輕或者免除處罰。上述規(guī)定則屬于酌定情節(jié)法定化。

《修正案（九）》第44條第3款將上述規(guī)定進(jìn)一步修改為：“犯第1款罪，在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第1項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第2項(xiàng)、第3項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕處罰。”參與立法的同志認(rèn)為，這一規(guī)定“對貪污受賄罪從寬處罰的條件作了更為嚴(yán)格的限制”。23全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編著：《〈中華人民共和國刑法修正案（九）釋解與適用〉》，人民法院出版社2015年版，第217頁。如果僅從適用條件看，確實(shí)是比原來規(guī)定更嚴(yán)格了。原來只規(guī)定“犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的”，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，而現(xiàn)在則規(guī)定必須同時(shí)具備以下三個(gè)條件：（1）在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行。（2）真誠悔罪、積極退贓。（3）避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生。同時(shí)還規(guī)定，“有第1項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰”，而不是“可以減輕處罰或者免予刑事處罰”。

筆者認(rèn)為，上述修改與原來規(guī)定相比進(jìn)一步擴(kuò)大了坦白從寬的適用范圍。（1）擴(kuò)大了“從輕、減輕或者免除處罰”適用范圍。原來只規(guī)定“個(gè)人貪污數(shù)額在5000元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰”，現(xiàn)在則擴(kuò)大到第383條第1款第1項(xiàng)“貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的”所有情形，明顯擴(kuò)大了“可以減輕處罰或者免予刑事處罰”的適用范圍。（2）增設(shè)了普遍適用“從輕處罰”的規(guī)定。即貪賄數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，貪賄數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，貪賄數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的以及貪賄數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，只要“在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”都可以得到從輕處罰。

筆者認(rèn)為，《修正案（九）》進(jìn)一步擴(kuò)大貪賄犯罪坦白從寬的適用范圍具有積極意義：（1）立法導(dǎo)向進(jìn)一步明確。立法鼓勵(lì)貪賄分子盡早認(rèn)罪悔罪，積極退贓，避免、減少國家和人民利益遭受損失。（2）有利于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。對于犯罪數(shù)額不大或者犯罪情節(jié)較輕的，盡量減少刑罰的適用，通過社區(qū)矯正等方法達(dá)到懲罰與教育的目的。同時(shí)也有利于改變“坦白從寬、牢底坐穿；抗拒從嚴(yán)、回家過年”的不合理現(xiàn)象。（3）貪賄犯罪特別是受賄犯罪，存在取證難、口供依賴度高的問題，此規(guī)定與行賄罪中的特殊自首相結(jié)合，有利于化解“囚徒困境”，切實(shí)解決檢察機(jī)關(guān)追訴難的問題。（4）對于被告人認(rèn)罪案件，人民法院可以適用簡易程序，這有利于節(jié)省司法資源，提高訴訟效益。

六、修改行賄罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，加大對行賄犯罪的懲治力度

在懲治賄賂犯罪問題上，我國長期以來存在著“重受賄輕行賄”現(xiàn)象。如2000年全國檢察機(jī)關(guān)共查辦賄賂案件9872件，其中行賄案件僅為1367件，只占賄賂案件總數(shù)的13.8%。24李亮：《“行賄狀元”案久拖不決行賄非罪化、量刑畸輕化傾向嚴(yán)重》，載《法制日報(bào)》2008年1月27日。這種只懲處受賄不處理行賄的做法，受到社會(huì)各界普遍質(zhì)疑。為此，兩高曾于1999年3月4日聯(lián)合頒布《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》，最高檢還分別于2000年12月21日、2010年5月7日下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加大對嚴(yán)重行賄犯罪打擊力度的通知》和《關(guān)于進(jìn)一步加大查辦嚴(yán)重行賄犯罪力度的通知》。這些司法文件的頒布為查辦行賄犯罪案件發(fā)揮了一定的作用。如全國檢察機(jī)關(guān)“2008至2012年查處的受賄、行賄犯罪人數(shù)比前五年分別上升19.5%和 60.4%”25曹建明：《最高人民檢察院關(guān)于反貪賄工作情況的報(bào)告》，載《檢察日報(bào)》2013年10月25日。。但行賄犯罪總量仍偏低。最高人民法院刑二庭副庭長苗有水法官指出：“最近幾年，行賄犯罪案件收案數(shù)僅為受賄犯罪案件的24%，行賄犯罪案件的生效判決人數(shù)僅為受賄犯罪案件的26%?！?6苗有水：《為什么提倡“懲辦行賄與懲辦受賄并重”》，載《人民法院報(bào)》2015年5月8日。如2011年至2014年6月，廣東省韶關(guān)法院受理各類一審賄賂犯罪案件193件214人，其中行賄犯罪案件32件38人，僅占全部賄賂犯罪案件數(shù)量的16.58%。27浙江省杭州市原副市長許邁永多次索取、收受14名企業(yè)負(fù)責(zé)人賄賂共計(jì)1.45億余元，最終被判處執(zhí)行死刑，而主動(dòng)向許邁永行賄、數(shù)額高達(dá)數(shù)千萬元的多名企業(yè)負(fù)責(zé)人均未被追究刑事責(zé)任。廣東茂名市委原書記羅蔭國系列腐敗案，涉案303名干部，其中涉及省管干部24人、縣處級干部218人，整個(gè)官場幾乎癱瘓，但立案查處的僅61人，移送司法機(jī)關(guān)僅20人。28趙楊：《省紀(jì)委通報(bào)近兩年查處的一批典型案件，羅蔭國系列腐敗案涉案303名干部》，載《南方日報(bào)》2012年4月14日。在向羅蔭國行賄的44名官員中，只有3人進(jìn)入司法程序，而這3人之所以被刑事追究，仍是因?yàn)樗麄冞€有收受巨額賄賂的問題。此種狀況，導(dǎo)致行賄人一再行賄，有恃無恐，結(jié)果是社會(huì)公正坍塌、公眾普遍不滿。29李少平：《行賄犯罪執(zhí)法困局及其對策》，載《中國法學(xué)》2015年第1期。

對行賄犯罪之所以打擊不力的重要原因之一是：行賄犯罪特別自首制度為放縱行賄犯罪提供了立法依據(jù)。1997刑法第390條第2款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！绷⒎ㄉ系摹懊獬幜P”規(guī)定把一大批行賄犯罪給赦免了。受賄人因貪入獄，而行賄者平安無事。行賄行為直接損害了國家公職人員的廉潔性，而且又獲取了腐敗收益中的大部分，給國家?guī)碇卮髶p失。據(jù)統(tǒng)計(jì)，國企高管腐敗100萬元，平均要輸送1億元的交易額，背后存在的安全、環(huán)保、質(zhì)量問題，給社會(huì)、國家?guī)黼y以估量的損失。30楊燁：《國家正醞釀出臺防止國有資產(chǎn)流失政策，國企改革將設(shè)政策“紅線”》，載《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2014年11月13日。行賄的“無罪化”和“輕刑化”，更危害了法治尊嚴(yán)和社會(huì)公平，引發(fā)社會(huì)輿論的廣泛批評。

如何看待行賄罪的特別自首制度，理論界存在很大爭議。大部分學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)取消行賄犯罪的特別自首制度，對其適用刑法總則中的一般性自首、立功規(guī)定。31屈學(xué)武：《行賄與受賄應(yīng)同罪同罰》，載《檢察日報(bào)》2013年10月22日；劉仁文、黃云波：《行賄犯罪的刑法規(guī)制與完善》，載《政法論叢》2014年第5期等。但也有學(xué)者認(rèn)為，通過刑法修正案加大處罰行賄行為力度的做法是堅(jiān)持“立法因果論”的結(jié)果，由于這樣的立法沒有把提高處罰賄賂犯罪的幾率作為重要的刑事政策目標(biāo)，因此其不僅不能發(fā)揮刑法威懾賄賂犯罪的一般預(yù)防功能，而且會(huì)在客觀上促使行賄人與受賄人之間訂立“攻守同盟”，從而增加查處賄賂犯罪案件的難度，降低處罰賄賂犯罪的幾率，并建議“將行賄行為非罪化，這是在實(shí)現(xiàn)國家治理能力現(xiàn)代化背景下進(jìn)行懲治賄賂犯罪立法的最優(yōu)選擇，也是將來我國制定統(tǒng)一的反腐敗立法時(shí)必須認(rèn)真思考的問題”32姜濤：《廢除行賄罪之思考》，載《法商研究》2015年第3期。。而直接在反腐敗一線的同志則普遍認(rèn)為，賄賂犯罪證據(jù)一般是“一對一”，這決定行賄人的口供對案件的偵破起著關(guān)鍵的作用?！爱?dāng)前對賄賂案件的偵破，仍然依賴行受賄雙方當(dāng)事人的口供。缺少其中一個(gè)方面的言詞證據(jù)，基本上賄賂的犯罪事實(shí)就無法認(rèn)定?！?3苗勇：《從“向行賄宣戰(zhàn)”看理論與實(shí)務(wù)的距離》，載《法制日報(bào)》2007年9月30日。一旦對行賄人和受賄人同樣治罪，則只能強(qiáng)化他們的利益共同體關(guān)系及抗拒交代的決心，賄賂犯罪的查處將舉步維艱。所以，在懲治受賄犯罪與行賄犯罪兩難選擇之間，檢察機(jī)關(guān)只能對行賄分子予以豁免以獲取相應(yīng)的證據(jù)。

上述觀點(diǎn)都各有一定的依據(jù)，如何加大懲處行賄犯罪以回應(yīng)公眾質(zhì)疑，同時(shí)又在打擊犯罪和保障偵查工作順利進(jìn)行之間保持適當(dāng)?shù)钠胶?，給立法機(jī)關(guān)帶來選擇上的難題。經(jīng)權(quán)衡利弊得失，《修正案（九）》第45條將刑法第390條第2款修改為：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”上述規(guī)定嚴(yán)格了行賄犯罪從寬處罰的條件。（1）原來規(guī)定是被追訴前主動(dòng)交待的都可以減輕和免除處罰，現(xiàn)在則規(guī)定一般只能從輕和減輕處罰，而不能免除處罰。（2）對免除處罰規(guī)定了更為嚴(yán)格的條件，即“犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的”，才可以免除處罰。這一立法規(guī)定，既考慮了民眾要求加大對行賄罪處罰力度的要求，又兼顧了檢察機(jī)關(guān)偵查賄賂犯罪的客觀需要。

《修正案（九）》雖然對行賄罪的特別自首作了一定的限制，但還是賦予了檢察機(jī)關(guān)相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，對何謂“犯罪較輕的”、“對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的”仍有靈活解釋的空間。從腐敗犯罪的標(biāo)本兼治及長遠(yuǎn)目標(biāo)來看，加大對行賄人的查辦更有利于整體上打擊和遏制賄賂犯罪，而且“懲辦行賄與懲辦受賄并重”是否會(huì)真正影響行賄人對受賄人的舉證尚待實(shí)踐證明。“由北京地區(qū)各級檢察機(jī)關(guān)近兩年來的做法觀之，加大對行賄犯罪的打擊力度并未造成受賄犯罪立案困難的局面，反而出現(xiàn)了行、受賄犯罪查處數(shù)量的整體增長?！?4羅猛、陳詔：《提升辦案水平，加大查辦行賄犯罪力度》，載《檢察日報(bào)》2014年11月11日。隨著我國財(cái)產(chǎn)申報(bào)、金融實(shí)名等制度的健全，檢察機(jī)關(guān)辦案水平的提高，偵查方式逐漸從“由供到證”向“由證到供”轉(zhuǎn)變，對行賄人口供的依賴度會(huì)不斷降低。筆者期待“懲辦行賄與懲辦受賄并重”最終在立法中得到實(shí)現(xiàn)。

七、增設(shè)對有影響力的人行賄罪，嚴(yán)密行賄犯罪法網(wǎng)

《聯(lián)合國反腐敗公約》第18條規(guī)定：“各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施，將下列故意實(shí)施的行為規(guī)定為犯罪：直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予任何不正當(dāng)好處，以使其濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處?！蔽覈缎谭ㄐ拚福ㄆ撸芬言鲈O(shè)利用影響力受賄罪，但沒有規(guī)定對有影響力的人行賄罪。所以，此類行為無法定罪處罰。如2009年深圳市商人徐某等人通過行賄國家工作人員陳某30萬元、對國家工作人員有影響力的市民張某70萬元，進(jìn)而找到水務(wù)局相關(guān)官員，違規(guī)向該市鐵崗水庫傾倒殘?jiān)嗤痢?010年，陳某、張某因利用影響力受賄罪分別被追究刑事責(zé)任。同年7月，深圳市檢察院以行賄罪對徐某及其共犯立案偵查，該案后被指定由深圳市福田區(qū)檢察院公訴，該院以徐某等涉嫌行賄罪向該區(qū)法院提起公訴。2011年10月，福田區(qū)法院判決認(rèn)定：徐某行賄陳某構(gòu)成行賄罪，判處有期徒刑1年4個(gè)月。而徐某行賄張某70萬元的行為則沒有被法院認(rèn)定為行賄犯罪。2013年的全國人代會(huì)上，全國人大代表、廣東省檢察院檢察長鄭紅結(jié)合一線辦案實(shí)踐，領(lǐng)銜提出《關(guān)于增設(shè)“對有影響力者行賄罪”》的議案。3《5修正案（九）》（草案）第一次審議稿中建議在刑法第388條之一后再增加一條“向有影響力人員行賄罪”。對此學(xué)界存在爭議，如有的認(rèn)為，“增設(shè)向特定關(guān)系人行賄罪，應(yīng)當(dāng)慎重考慮。增設(shè)這個(gè)罪會(huì)使刑法的打擊面過寬，實(shí)踐中在認(rèn)定‘關(guān)系密切的人’時(shí)也可能出現(xiàn)偏差。同時(shí)，即使增設(shè)此罪，也不應(yīng)將其放在利用影響力受賄罪法條之后，而應(yīng)將其放置在行賄罪法條之后”36趙秉志、劉志偉、彭新林：《努力完善懲治腐敗犯罪立法建設(shè)——“我國懲治腐敗犯罪的立法完善問題學(xué)術(shù)座談會(huì)”研討綜述》，載《法制日報(bào)》2015年4月8日。。

為了更好地履行國際公約義務(wù)，嚴(yán)密行賄犯罪法網(wǎng)，《修正案（九）》第46條規(guī)定：“在刑法第390條后增加1條，作為第390條之一：‘為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人行賄的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處7年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！?/p>

認(rèn)定本罪要注意以下幾個(gè)問題：（1）犯罪主體。對有影響力的人行賄罪的主體是一般主體，既可以自然人，也可以是單位。（2）行賄的對象。對有影響力的人行賄罪的犯罪對象不能是在職的國家工作人員，而必須是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，或者是離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人。（3）主觀方面。對有影響力人員行賄罪的主觀方面是直接故意，并且要具備“為謀取不正當(dāng)利益”的主觀目的。根據(jù)兩高2012年12月26日頒布的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，“謀取不正當(dāng)利益”是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求對有影響力的人違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。（4）法定刑。盡管對有影響力的人行賄罪侵犯的客體仍是職務(wù)行為的不可收買性，但行賄的對象畢竟不是在職的國家工作人員，其社會(huì)危害性相對要小于直接對國家工作人員行賄的行為。所以，本罪的法定刑要輕于第390條普通行賄罪和第393條單位行賄罪的法定刑。其中對自然人犯罪根據(jù)情節(jié)一般、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重或者使國家利益遭受特別重大損失的不同情形設(shè)置三檔法定刑，最高刑是10年有期徒刑。而且不管是自然人犯罪還是單位犯罪抑或單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，都可以適用罰金刑。

八、增設(shè)財(cái)產(chǎn)刑，加大對貪賄犯罪的處罰力度

1997刑法對盜竊、搶劫等財(cái)產(chǎn)型犯罪普遍規(guī)定并處或單處罰金刑，但對職務(wù)犯罪規(guī)定財(cái)產(chǎn)刑的比較少。刑法第8章對貪賄犯罪只規(guī)定了3處可以適用罰金（單位受賄罪1處和單位行賄罪2處），而且只能對單位適用，不能適用于單位犯罪中的主管人員和其他直接責(zé)任人員。對貪污罪和受賄罪處1年至7年、7年至10年、2年以下有期徒刑以及對處10年以下有期徒刑的行賄罪，都沒有規(guī)定財(cái)產(chǎn)刑，導(dǎo)致司法實(shí)踐中職務(wù)犯罪適用財(cái)產(chǎn)刑的比例偏低。例如，“上海法院2010年判處貪賄罪342人，其中適用財(cái)產(chǎn)刑的比例為40%；2011年判處278人，適用財(cái)產(chǎn)刑的比例為34.9%，2012年判處340人，適用財(cái)產(chǎn)刑的比例為33.5%?！?7楊金志、仇逸：《應(yīng)勇代表建議職務(wù)犯罪財(cái)產(chǎn)刑應(yīng)全覆蓋》，來源：新華網(wǎng)。貪賄犯罪屬于貪利性犯罪，對其更多地適用財(cái)產(chǎn)刑有利于實(shí)現(xiàn)刑罰目的，提高刑罰效益。

為了加大對貪賄犯罪的財(cái)產(chǎn)刑處罰力度，《修正案（九）》增設(shè)了13處罰金刑。（1）增設(shè)1處對非國家工作人員行賄罪的罰金刑?！缎拚福ň牛返?0條規(guī)定：“將刑法第164條第1款修改為：‘為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金’?！保?）增設(shè)6處貪污罪、受賄罪的罰金刑。根據(jù)《修正案（九）》第44條規(guī)定，犯貪污罪、受賄罪，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。（3）增設(shè)3處行賄罪的罰金刑。《修正案（九）》第45條規(guī)定：“將刑法第390條修改為：‘對犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！保?）增加1處對單位行賄罪的罰金刑?！缎拚福ň牛返?7條規(guī)定：“將刑法第391條第1款修改為：‘為謀取不正當(dāng)利益，給予國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以財(cái)物的，或者在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！保?）增設(shè)1處介紹賄賂罪的罰金刑?！缎拚福ň牛返?8條規(guī)定：“將刑法第392條第1款修改為：‘向國家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！保?）增設(shè)1處單位行賄罪的罰金刑?！缎拚福ň牛返?9條規(guī)定：“將刑法第393條修改為：‘單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！笨傊髁巳缟闲薷暮?，對所有貪賄犯罪都可以適用罰金或沒收財(cái)產(chǎn)，從而使財(cái)產(chǎn)刑在貪賄犯罪中得到普遍的適用。

九、對貪賄犯罪增設(shè)死緩期滿后適用終身監(jiān)禁

《修正案（九）》第44條第4款規(guī)定：“犯第1款罪，有第3項(xiàng)規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行2年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！薄敖K身監(jiān)禁”首次入刑，意味著因貪賄犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的人員，有可能不再有減刑、假釋的機(jī)會(huì)，而面臨“牢底坐穿”的嚴(yán)厲懲罰，這是我國刑法史上的一個(gè)重大突破。

根據(jù)2014年1月21日中共中央政法委印發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行切實(shí)防止司法腐敗的意見》的規(guī)定，貪賄分子判處死緩，減刑后最少要服刑22年?！缎拚福ň牛沸略龅摹敖K身監(jiān)禁”則進(jìn)一步加大對貪賄腐敗分子的懲罰力度。今后特大貪賄犯罪判處死緩的罪犯，可以分為兩類：一類是“普通死緩”，死刑緩期執(zhí)行2年期滿后，可以減刑假釋；另一類則是“特別死緩”，死刑緩期執(zhí)行2年期滿后不得減刑假釋，終身監(jiān)禁。這表明因貪賄犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的腐敗分子，雖然有可能“免死”，但由于沒有減刑、假釋的機(jī)會(huì)，可能面臨“牢底坐穿”的懲罰。

《修正案（九）》對貪賄犯罪規(guī)定“終身監(jiān)禁”措施后，引起了社會(huì)各界極大關(guān)注。民眾普遍認(rèn)為，部分被判處死緩的貪腐官員，雖然有可能“免死”，從死緩減為無期徒刑，但沒有減刑、假釋的機(jī)會(huì)，會(huì)終身服刑，有助于解決“怎樣讓大貪官罪刑相適應(yīng)”、“如何避免法院前門判、后門放”等問題。但在學(xué)術(shù)界對“終身監(jiān)禁”則有較多的非議。有的認(rèn)為，“‘終身監(jiān)禁’的處分措施，與我國刑罰的目的有根本沖突。因?yàn)?，刑罰的根本目的是懲罰與教育改造相結(jié)合，馬克思主義關(guān)于刑罰的基本理論認(rèn)為‘人是可以改造的’?！K身監(jiān)禁’則意味著這些人不能改造，從人道性和殘酷性來說，不一定比死刑更輕。”38喬娜、倪澤中等：《〈刑法修正案（九）司法適用熱點(diǎn)問題〉座談會(huì)會(huì)議紀(jì)要》，來源：為你辯護(hù)網(wǎng)?！敖K身監(jiān)禁讓罪犯看不到希望，有違教育改造的刑罰目的；會(huì)導(dǎo)致監(jiān)獄負(fù)擔(dān)過重，執(zhí)行上有困難?！?9王姝：《重特大貪污受賄犯罪可處終身監(jiān)禁》，載《新京報(bào)》2015年8月30日。有的認(rèn)為，對貪賄犯罪設(shè)置終身監(jiān)禁的立法方式存在疑問：（1）把一個(gè)本來已經(jīng)被法律明確規(guī)定的、為所有犯罪人普遍享有的關(guān)于減刑假釋的優(yōu)惠申請權(quán)，從一部分罪犯身上扣除和取消，有違反憲法規(guī)定的平等原則之嫌。（2）即使允許采取局部試點(diǎn)的方式，也應(yīng)從罪行最嚴(yán)重的、人身危險(xiǎn)性最高的暴力犯罪開始，貪賄顯然不屬于這一層級。（3）立法者在規(guī)定終身監(jiān)禁的同時(shí)，仍然保留貪賄犯罪的死刑立即執(zhí)行。這種立法，沒有看出減少死刑、延長生刑的同步性，反而在“死刑過重”的基礎(chǔ)上又增加了“生刑過重”。相當(dāng)于由原來的一種酷刑，變成兩種酷刑并存，而這個(gè)并存期間會(huì)有多長，尚無日程表。40車浩：《〈刑法修正案（九）〉的法教義學(xué)反思》，載《法學(xué)》2015年第10期。有的認(rèn)為，“終身監(jiān)禁”規(guī)定并未脫離死刑桎梏；“終身監(jiān)禁”適用標(biāo)準(zhǔn)尚未明晰；“終身監(jiān)禁”與追訴時(shí)效宗旨相互沖突；“終身監(jiān)禁”將會(huì)增加監(jiān)獄系統(tǒng)壓力。41姚建龍、李乾：《貪污受賄終身監(jiān)禁若干問題研究》，載《“反腐敗的刑事法治保障”研討會(huì)（文集）》（2015年9月·北京），第188～190頁。

上述對“終身監(jiān)禁”措施的質(zhì)疑，具有一定的合理性，學(xué)者的一些疑慮也不無道理。但筆者認(rèn)為，“終身監(jiān)禁”的設(shè)置，至少具有兩項(xiàng)重大的立法和司法意義。首先，為貪賄犯罪的最終廢除死刑提供了過渡性措施?！氨M管我國在現(xiàn)階段保留對貪污、受賄罪的死刑有其必要性和合理性，但從長遠(yuǎn)來看，最終還是應(yīng)當(dāng)廢止貪污罪、受賄罪的死刑。”42這是我國學(xué)術(shù)界對貪賄犯罪死刑適用的基本看法?！缎拚福ň牛ú莅福穼徸h期間，相關(guān)的民意調(diào)查表明，70%以上的民眾反對取消“貪腐死刑”。43佘宗明：《近七成受訪者：反對取消“貪腐死刑”》，載《新京報(bào)》2014年11月1日；向楠：《民調(diào)：73.2%受訪者主張對貪污賄賂罪保留死刑》，載《中國青年報(bào)》2014年11月4日。從保留死刑到徹底廢除死刑需要一個(gè)過渡階段和過渡措施，以便廣大民眾轉(zhuǎn)變死刑觀念，為立法機(jī)關(guān)最終廢除死刑創(chuàng)造條件。全國人大法律委員會(huì)指出：“有的常委委員和有關(guān)部門建議，對重特大貪污受賄犯罪規(guī)定終身監(jiān)禁。法律委員會(huì)經(jīng)同中央政法委等有關(guān)部門研究認(rèn)為，對貪污受賄特別巨大、情節(jié)特別嚴(yán)重的犯罪分子，特別是其中應(yīng)當(dāng)判處死刑的，根據(jù)慎用死刑的刑事政策，結(jié)合案件的具體情況，對其判處死刑緩期2年執(zhí)行依法減為無期徒刑后，采取終身監(jiān)禁的措施，有利于體現(xiàn)罪行相適應(yīng)的刑法原則，維護(hù)司法公正。”442015年8月24日全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》審議結(jié)果的報(bào)告。所以，終身監(jiān)禁“從這個(gè)意義上說，也可以說是對死刑的一種替代性措施”。45同注?，第221頁。這就意味著，今后對貪賄犯罪判處死刑立即執(zhí)行的將越來越少或幾乎沒有，而由“終身監(jiān)禁”替代。其次，為杜絕“前門進(jìn)，后門出”提供了立法依據(jù)。因腐敗犯罪被判刑的罪犯的減刑、假釋率明顯高于普通罪犯。中國在押犯每年有20%至30%獲得減刑，而官員獲減刑的比例則達(dá)到70%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出平均值。4“6貪污受賄這類犯罪，有的犯罪分子利用過去擁有的權(quán)力、影響、金錢和社會(huì)關(guān)系網(wǎng)，通過減刑、保外就醫(yī)等途徑，實(shí)際在獄內(nèi)服刑期較短，嚴(yán)重妨礙了司法公正，社會(huì)反映強(qiáng)烈，在一定程度上影響了懲治這類犯罪的法律效果和社會(huì)效果?！?7同注?，第217～218頁。所以，“終身監(jiān)禁”有利于“防止在司法實(shí)踐中出現(xiàn)這類罪犯通過減刑等途徑服刑期過短的情形，符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”。48同注?。

“法律不是嘲笑的對象”。“法律的制定者是人不是神，法律不可能沒有缺陷。因此，發(fā)現(xiàn)法律的缺陷并不是什么成就，將有缺陷的法條解釋得沒有缺陷才是智慧?！?9張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2014年版，第8頁。如何全面有效實(shí)施法律，目前已成為我國法治建設(shè)中的主要矛盾，刑法領(lǐng)域也是如此。如何克服刑法規(guī)定的缺陷使立法制度執(zhí)法到位，才是我們該認(rèn)真研究的問題。根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，即便是2015年10月31日以前實(shí)施貪污、受賄行為，罪行極其嚴(yán)重的，也可以適用終身監(jiān)禁。50最高人民法院2015年10月29日頒布的《〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時(shí)間效力問題的解釋》第8條規(guī)定：“對于2015年10月31日以前實(shí)施貪污、受賄行為，罪行極其嚴(yán)重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行2年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋可以罰當(dāng)其罪的，適用修正后刑法第383條第4款的規(guī)定。根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行足以罰當(dāng)其罪的，不適用修正后刑法第383條第4款的規(guī)定?！惫P者期待“終身監(jiān)禁”司法化，而不是使“終身監(jiān)禁”僅僅成為紙上的法律或者僅僅成為批評的對象。

十、刪去貪賄犯罪中行政處分內(nèi)容

1997刑法典第383條第1款第3項(xiàng)規(guī)定：“個(gè)人貪污數(shù)額在5000元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)給予行政處分?！钡?項(xiàng)規(guī)定：“個(gè)人貪污數(shù)額不滿5000元，情節(jié)較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分?！鄙鲜鰲l款規(guī)定了非刑罰處罰的內(nèi)容。

刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律，對不宜犯罪化而以行政處罰措施處罰的行為，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在行政處罰法中。上述立法規(guī)定不僅顯示多余，而且?guī)硪韵聠栴}：（1）對個(gè)人貪賄數(shù)額在5000元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，能否不按犯罪論處，而直接由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)給予行政處分存在爭議。實(shí)務(wù)中不少類似案件，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)不再移送檢察機(jī)關(guān)立案偵查，即便少數(shù)案件移送檢察機(jī)關(guān)后，檢察機(jī)關(guān)也不再立案偵查。（2）對個(gè)人貪賄數(shù)額不滿5000元，“情節(jié)較輕的”應(yīng)如何理解以及“情節(jié)較重”與“情節(jié)較輕”的關(guān)系，理論和實(shí)務(wù)界也存在多種觀點(diǎn)。對一些既不具有“從重情節(jié)”又不具有“從輕情節(jié)”的，是屬于“情節(jié)較重”還是“情節(jié)較輕”仍無法確定。51孟慶華等：《貪污罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2008年版，第341～344頁。而上述問題的存在都源于條款中非刑罰處罰內(nèi)容的多余規(guī)定。鑒于上述規(guī)定的累贅性，《修正案（九）》完全刪去了貪賄條款中關(guān)于行政處分的內(nèi)容，使立法規(guī)定更為科學(xué)。

《修正案（九）》對貪賄犯罪的修改，除了上述歸納的十項(xiàng)以外，其他一些規(guī)定對貪賄犯罪治理也具有重要意義，如適用職業(yè)禁止規(guī)定?！缎拚福ň牛返?條規(guī)定：“在刑法第37條后增加1條，作為第37條之一：‘因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為3年至5年。被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第313條的規(guī)定定罪處罰。其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。’”貪賄犯罪是利用職務(wù)上的便利或者在從事職務(wù)活動(dòng)過程中實(shí)施的。近年來，不斷出現(xiàn)貪賄犯罪行為人被判刑后又重新犯罪的案例。52范躍紅、仇?。骸墩l給了他“重操舊業(yè)”的機(jī)會(huì)》，載《檢察日報(bào)》2013年5月29日。因此，對貪賄犯罪被告人在判處其自由刑、財(cái)產(chǎn)刑的同時(shí)，在一定期限內(nèi)判處剝奪其擔(dān)任特定職務(wù)的權(quán)利以示警戒，是非常必要的。

《修正案（九）》對貪賄犯罪的重大修改和完善，在相當(dāng)程度上克服了原貪賄犯罪立法中存在的缺陷和不足，為進(jìn)一步推進(jìn)我國反腐敗斗爭提供了銳利的刑法武器。“立法易、執(zhí)法難”。如何保障這些刑法規(guī)定得到嚴(yán)格執(zhí)行將是司法機(jī)關(guān)面臨的新課題。同時(shí)，我們也不能寄希望于一次刑法的修正就能解決所有貪賄犯罪立法問題。如受賄罪中的“為他人謀取利益”要件和行賄罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”要件的取消及受賄罪法定刑的單獨(dú)設(shè)置等問題，在學(xué)界已基本形成共識，但《修正案（九）》中均沒有得到肯定和回應(yīng)。反腐敗之路在由治標(biāo)向治本的轉(zhuǎn)型過程中，如何制定出具有科學(xué)性、合理性、系統(tǒng)性、嚴(yán)密性、前瞻性和可操作性的貪賄犯罪立法仍然需要深入研究，反腐敗犯罪立法仍然任重而道遠(yuǎn)。

**作者簡介：張兆松，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院教授。