夏新華

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整合與超越：域外法治資源與中國法治模式的建構(gòu)
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夏新華**

摘 要：全面推進(jìn)依法治國，建設(shè)中國特色的社會(huì)主義法治體系，是十八屆四中全會(huì)提出的重要任務(wù)。構(gòu)建中國法治模式，增強(qiáng)法治自信，成為當(dāng)代使命。他山之石，可以攻玉，故整合域外法治資源以資借鑒，成為必然。然各國法治實(shí)踐及其法治經(jīng)驗(yàn)均與本國歷史傳統(tǒng)和國情密不可分，因此對(duì)域外法治模式的參考借鑒須進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換，在整合的基礎(chǔ)上再言超越，方能合理建構(gòu)中國特色的法治模式。

關(guān)鍵詞：法治文化 法治模式 法治中國 整合 超越

*本文系基金項(xiàng)目“借鑒與移植：外國憲法文化對(duì)中國的影響”（編號(hào)：11YJA820086）的研究成果。

十八屆四中全會(huì)審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，進(jìn)一步明晰了法治中國的發(fā)展道路，引發(fā)了法治模式研究的新熱潮，也激發(fā)了我國學(xué)者構(gòu)建中國法治模式，進(jìn)行理論創(chuàng)新的激情。毋容置疑，任何法治模式的建構(gòu)，必須高度重視國際交流與合作，積極借鑒域外法治資源，汲取其成功經(jīng)驗(yàn)。故對(duì)我國而言，借鑒和移植是我們學(xué)習(xí)域外發(fā)達(dá)國家法律制度和法治文化的重要手段。離開法治的國際資源取向，中國法治現(xiàn)代化便無的放矢，甚至陷入困境。同時(shí)，中國的法治進(jìn)程亦不能對(duì)西方法治進(jìn)程亦步亦趨，而應(yīng)有選擇性地借鑒域外法治經(jīng)驗(yàn)。因此，合理整合域外法治資源，建構(gòu)中國特色的法治模式，是法治中國建設(shè)的理性選擇和必由之路。

一、他山之石，可以攻玉：域外法治文化的借鑒價(jià)值

在人類法制發(fā)展史上，對(duì)域外法治文化進(jìn)行借鑒與移植，早已為不同時(shí)期不同社會(huì)形態(tài)下的立法者所采用。古希臘的梭倫在進(jìn)行立法改革前曾游歷埃及，考察過古代東方國家的法制；古羅馬的法學(xué)家不僅繼承和發(fā)展了雅典的債法和訴訟法，而且也接受了古希臘斯多葛學(xué)派的自然法思想；中世紀(jì)的日爾曼人雖然在征服西羅馬帝國后一度使發(fā)達(dá)完善的羅馬法沉寂，但當(dāng)社會(huì)的發(fā)展給了羅馬法重登歷史舞臺(tái)的機(jī)遇時(shí)，他們不僅欣然接受，促成了日爾曼法與羅馬法的相融并存，而且使被征服者的法律文化在新時(shí)代得以復(fù)興和傳承發(fā)展。而近代西方確立的兩大法律傳統(tǒng)——大陸法傳統(tǒng)與英美法傳統(tǒng)，也均是以繼承和借鑒前資本主義時(shí)期法制，即主要以羅馬法與日爾曼法為基礎(chǔ)建立起來的。此外，美國法對(duì)英國法的借鑒與移植，不同時(shí)期的日本法對(duì)中國法、大陸法以及英美法的借鑒與移植，乃至天主教教會(huì)法對(duì)希伯來法的借鑒與移植等，也都是對(duì)域外法治文化進(jìn)行借鑒與移植的典型例證。在法制現(xiàn)代化的當(dāng)今時(shí)期，世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展格局已使幾乎每一個(gè)國家都必然地要與其他國家和地區(qū)的法制發(fā)生聯(lián)系，受到不同域外法治文化的直接或間接的影響，因此，不同國家和地區(qū)之間法治文化的借鑒與移植已是一種不爭的客觀事實(shí)。

在我國，新中國成立伊始，在大規(guī)模的立法進(jìn)程中，也借鑒了很多外國的法律和立法技術(shù)。毛澤東選擇蘇聯(lián)憲政模式，吸取其制憲經(jīng)驗(yàn)，最終制定了新中國第一部憲法，奠定了新中國基本政治和法律制度體系，為國家治理體系的建構(gòu)發(fā)揮了重要的奠基性作用。

改革開放以來，我國的國家領(lǐng)導(dǎo)人和立法者對(duì)借鑒與移植外國法同樣十分重視。在1982年中國法學(xué)會(huì)第一次會(huì)員大會(huì)上，彭真同志提出中國的法學(xué)研究必須吸收古今中外有益的經(jīng)驗(yàn)，研究古今中外的法律，取其有用的精華，去其糟粕和毒素。在1988年全國人大常委會(huì)召開的座談會(huì)上，萬里委員長同樣指出，要應(yīng)對(duì)國家的發(fā)展，必須加快立法步伐，資本主義國家對(duì)市場經(jīng)濟(jì)的有益做法和成熟的法律，都可以研究學(xué)習(xí)，進(jìn)而為我所用，不必事事都要摸著石頭過河。1994年，全國人大常委會(huì)委員長喬石亦曾講到，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，相關(guān)法律的制定已刻不容緩，但須要從中國的基本國情出發(fā)，同時(shí)也要用世界的視野考察外國有益的立法經(jīng)驗(yàn)，凡成效顯著且與我國國情相適應(yīng)的做法，都可以積極的學(xué)習(xí)，甚至有些條文可以直接移植到國內(nèi)，再在實(shí)踐中規(guī)范和完善。2011年，吳邦國委員長宣布中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。他表示，對(duì)于國外的立法經(jīng)驗(yàn)，要從中吸取那些對(duì)我們有益有用的東西，特別是西方國家在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)方面的先進(jìn)制度，比如知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度、證券制度、反壟斷制度以及消費(fèi)者保護(hù)制度等，但借鑒不是簡單地照搬照抄，要結(jié)合本國國情進(jìn)行改造和創(chuàng)新，為我所用。2014年十八屆四中全會(huì)以建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系作為總目標(biāo),更加體現(xiàn)了對(duì)域外法治經(jīng)驗(yàn)的借鑒。公報(bào)所提出的建立巡回法庭、健全憲法監(jiān)督和解釋機(jī)制，以及關(guān)于司法審判、司法人員的選拔等，都帶有域外法治模式的痕跡。

他山之石，可以攻玉。30多年來我國法治建設(shè)的飛躍性發(fā)展與進(jìn)步，一個(gè)重要的做法就是積極學(xué)習(xí)、借鑒域外有益法治經(jīng)驗(yàn)，充分體現(xiàn)了中國特色社會(huì)主義法治體系是一個(gè)極具包容性、開放性和創(chuàng)新性的體系。正如美國法學(xué)家埃爾曼所言：“現(xiàn)代各國法律制度中，從來未曾吸取外國經(jīng)驗(yàn)或借鑒外國模式者極為少見?！雹伲勖溃?H.W.埃爾曼：《比較法律文化》，“中文版序言”，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第18頁。

當(dāng)然，由于世界發(fā)展的不平衡，各國的法治化道路選擇在文化根基、社會(huì)結(jié)構(gòu)、歷史條件、發(fā)展速度、變革途徑等方面存在著顯著的差異，各國法治化結(jié)局亦千差萬別?；谌祟惖墓残院屯粫r(shí)代的互補(bǔ)性，本質(zhì)上使不同法律文化的交流成為可能。同時(shí)，也因其傳承性、觀念性、意識(shí)形態(tài)化等特性使得法律文化的交流不同于植物學(xué)和醫(yī)學(xué)等具體技術(shù)科學(xué)上的移植，而是文化與文化之間的相互守望與共同發(fā)展，表現(xiàn)為借鑒中吸納，吸納中有變通。因此，當(dāng)下法治中國的建設(shè)將依然是在借鑒、吸納與變通中展開。

二、西方主要國家的法治實(shí)踐及啟示

有學(xué)者從法治生態(tài)環(huán)境的角度對(duì)法治模式的分類提出獨(dú)到見解，認(rèn)為：“嚴(yán)格說來，世界上有多少個(gè)國家在推行法治便有多少種法治模式?！雹谝ㄗ冢骸斗ㄖ蔚纳鷳B(tài)環(huán)境》，山東人民出版社2003年版，第13頁。因此，如果以國家和地區(qū)作為劃分的標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為美國法治模式、英國法治模式、法國法治模式、德國法治模式、前蘇聯(lián)法治模式以及東亞法治模式、非洲法治模式、拉美法治模式，等等。前蘇聯(lián)法治模式已成為歷史陳跡，而所謂的東亞法治模式、非洲法治模式、拉美法治模式乃是西方法治模式的副產(chǎn)品。故本文著意介紹的乃是美英法德四個(gè)法治原生國的法治模式中最具特色和活力的法治實(shí)踐，并揭示其啟示，以明確法治中國的國際資源取向。

（一）美國的“憲法法治”及其啟示

美國法治模式的最根本特征是“憲法法治”，其思想源流可以追溯到殖民地時(shí)期的民主主義和法治思想，歐洲移民在向北美移民的過程中制定的“協(xié)議”和“契約”。到美國獨(dú)立戰(zhàn)爭前后，北美涌現(xiàn)出了一批優(yōu)秀的資產(chǎn)階級(jí)政治思想家，其代表人物是潘恩、漢密爾頓和杰斐遜。從憲法文化的內(nèi)部結(jié)構(gòu)分析，殖民時(shí)期的這種政治性的契約或協(xié)議為以后美國成文憲法的出現(xiàn)提供了模式，但它畢竟不是憲法，僅僅是憲法法治產(chǎn)生的思想淵源。美國憲法法治的最終形成是在獨(dú)立戰(zhàn)爭前后，美國資產(chǎn)階級(jí)憲法思想的系統(tǒng)化、《獨(dú)立宣言》、《邦聯(lián)條例》及《美利堅(jiān)合眾國憲法》的出現(xiàn)以及美國憲制的確立是其形成的標(biāo)志。從制度形態(tài)來看，美國的《獨(dú)立宣言》和《美國憲法》充分地體現(xiàn)了這些憲法思想，并確立了當(dāng)時(shí)世界上最為獨(dú)特的憲政體制，其具體內(nèi)容主要包括人民主權(quán)、有限政府、共和政體等原則和聯(lián)邦制、政府權(quán)力分立與制衡等機(jī)制。從憲法的制定過程來看，聯(lián)邦憲法的制定者可謂高瞻遠(yuǎn)矚，現(xiàn)今美國的國家結(jié)構(gòu)和社會(huì)發(fā)展，仍然在憲法的框架下并行不悖地運(yùn)作。1787年美國13個(gè)州的州長聚集起來制定美利堅(jiān)合眾國憲法的歷史也已成為人們口耳相傳的佳話。憲法的崇高地位，昭示了美國立憲政治的特色，憲法成為評(píng)斷是非的最終標(biāo)準(zhǔn)。美國人對(duì)憲法的景仰和尊崇甚至“經(jīng)常到了偶像崇拜的地步”。③［美］ 愛德華·S·考文：《美國憲法的“高級(jí)法”背景》，強(qiáng)世功譯，北京三聯(lián)書店1996年版，第11頁。這種憲法崇拜正是美國憲法文化的核心，深刻地影響了后來乃至當(dāng)今世界上其他許多國家的政制發(fā)展。

市場經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展是我國現(xiàn)代化的一個(gè)基本特征，而中國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然促使利益主體多元化。為了促進(jìn)社會(huì)和諧和政權(quán)穩(wěn)定，制度的設(shè)計(jì)必然要調(diào)和各方的利益關(guān)系，因此，在此過程中各方的博弈和協(xié)商必須合理且適度。這種協(xié)商和妥協(xié)，必須發(fā)展為一種新常態(tài)，這是憲制發(fā)展的基礎(chǔ)也是推動(dòng)其前行源源不斷的動(dòng)力。建設(shè)有中國特色的民主政治，已成為我國憲制發(fā)展與完善的基本目標(biāo)，法治中國建設(shè)必須大力提倡憲法至上，因此，深入考察美國憲法在制定和完善過程中，對(duì)多元利益的調(diào)適和對(duì)權(quán)力的精妙制約機(jī)制，以及憲法訴訟等均會(huì)帶給我們不少啟發(fā)和思考。十八屆四中全會(huì)公報(bào)提出，堅(jiān)持依法治國首先要堅(jiān)持依憲治國，堅(jiān)持依法執(zhí)政首先要堅(jiān)持依憲執(zhí)政；行政權(quán)和司法權(quán)的適當(dāng)分離試點(diǎn)以及優(yōu)化司法職權(quán)配置等舉措都突出了憲法的價(jià)值取向和國家權(quán)力的分權(quán)制衡。四中全會(huì)公報(bào)還要求建立憲法實(shí)施和監(jiān)督制度，完善全國人大及常委會(huì)憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機(jī)制，強(qiáng)化司法隊(duì)伍的職業(yè)化、正規(guī)化、專業(yè)化，創(chuàng)新法治人才的培養(yǎng)機(jī)制等。新近出臺(tái)的國家公職人員向憲法宣誓制度更是力行依憲治國的最重大舉措。我們相信，由國家最高領(lǐng)導(dǎo)人率先垂范的依憲治國一定會(huì)開創(chuàng)中國憲法法治的新局面。

（二）英國的“程序法治”及其啟示

英國法治的萌生，最早可以追溯至盎格魯－撒克遜時(shí)期的“賢人會(huì)議”的傳統(tǒng)和“王在法下”的法律觀念，這對(duì)英國近代法治的形成產(chǎn)生深刻的影響，可視為英國近代立憲主義思想的濫觴。④何勤華主編：《英國法律發(fā)達(dá)史》，法律出版社1999年版，第11頁。綜觀中世紀(jì)英國法治的發(fā)展歷史，其興起與發(fā)展一直追隨兩個(gè)基本目標(biāo)，即限制國家權(quán)力和保護(hù)公民自由。1215年誕生的《自由大憲章》就是這種限制與反限制斗爭的最重要成果，成為奠定英國法治基礎(chǔ)的第一個(gè)制度性文件，英國的全部制憲歷史都是對(duì)自由大憲章的詮釋。適逢《大憲章》簽署800年周年，其意義之重大，自不言而喻！被譽(yù)為法中之法的普通法的形成、衡平法的興起、判例制度的初步確立、律師學(xué)院的建立等開創(chuàng)性制度是中世紀(jì)英國人對(duì)“程序法治”原生形態(tài)的主要貢獻(xiàn)。哈耶克曾指出，“正是由于英國較多地保留了中世紀(jì)普遍盛行的有關(guān)法律至上的理想”，“英國才得以開創(chuàng)自由的現(xiàn)代發(fā)展進(jìn)程?！雹荩塾ⅲ?哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，北京三聯(lián)書店1997年版，第204頁。英國法治是一種有深厚的時(shí)間土壤，沒有國家強(qiáng)力主導(dǎo)的循序漸進(jìn)的發(fā)展模式，故它以其原初的形式——普通法的特色展現(xiàn)自身。而在普通法中起核心作用的是訴訟程序，所以，英國法治或可說是以程序、訴訟為特色的法治模式。英國眾多“正義先于真實(shí)，程序先于權(quán)利”、“遲到的正義非正義”、“法律不規(guī)定正確的定義，而委任善良的人裁決”、“任何人不能做自己的法官”等諸如此類的法諺，正是司法獨(dú)立和程序優(yōu)先的生動(dòng)體現(xiàn)。

傳統(tǒng)中國是一個(gè)程序傳統(tǒng)闕失的國家，追求“實(shí)權(quán)”，重實(shí)體輕程序的做法無疑阻礙現(xiàn)代法治中國的建設(shè)。如何改變此種狀況，季衛(wèi)東先生的建議是：“只有在深入分析中國的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)條件、系統(tǒng)借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上才能取得?！雹藜拘l(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第82頁。因此，借鑒英國程序法治模式，我們或可從以下兩方面入手：一是強(qiáng)調(diào)司法公正，二是增強(qiáng)程序保障。程序須具有相應(yīng)程度的剛性，違反法律程序必須承擔(dān)相應(yīng)法律后果。只有這樣，程序才能真正的具有法律實(shí)效，成為法治之魂。正如美國大法官威廉·道格拉斯所言:“正是程序決定了法治與肆意的人治之間的基本區(qū)別”，⑦［英］ 歐文·R·考夫曼：《維護(hù)司法獨(dú)立》，載《法學(xué)譯叢》1981年第3期?！俺绦蚍ㄖ巍钡闹匾钥梢娨话摺Ｖ泄彩藢盟闹腥珪?huì)提出的司法公正，推動(dòng)實(shí)行審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離的改革試點(diǎn)，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)建立重大決策合法性審查、重大決策終身責(zé)任追究制度及責(zé)任倒查機(jī)制，完善法律職業(yè)保障體系以及建立巡回法庭，都是保障司法公正、程序法治的重大舉措。我們有理由相信，程序法治的建立將使我國法治建設(shè)實(shí)現(xiàn)質(zhì)的飛躍。

（三）法國的“行政法治”及其啟示

與英國法治發(fā)展的漸進(jìn)性和改良性相比，法國法治體現(xiàn)了革命性和徹底性。法國大革命的勝利和強(qiáng)調(diào)“人人生而平等”的憲法性文件——《人權(quán)宣言》的制定，標(biāo)志著法國資產(chǎn)階級(jí)法治的初步確立。

法國的法治進(jìn)程決定了其法治模式的特點(diǎn)，正因法國法治來自于強(qiáng)權(quán)的勝利，使得其模式帶有濃重的公共權(quán)力的色彩。法國被譽(yù)為“行政法母國”，其率先建立了完整的行政法體系，而行政法院體制和行政判例制在世界法治發(fā)展史上更是獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷。其中行政法院在緩和公共政策與法律、靈活性與制度約束、行政與司法之間的對(duì)峙中發(fā)揮了獨(dú)特作用，也對(duì)推進(jìn)法國行政法治和穩(wěn)定社會(huì)秩序起到不小的促進(jìn)作用。⑧夏新華：《法治：實(shí)踐與超越——借鑒外域法律文化研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第174頁。美國學(xué)者莫里斯·拉朗熱對(duì)法國行政法院也給予高度肯定，他說:“在這個(gè)國家里，政府經(jīng)常變動(dòng)，憲法也并不持久而來回更改，行政法院卻是主要的穩(wěn)定因素。它所賴以建立的原則，越過成文的憲法，構(gòu)成一個(gè)真實(shí)的不成文的憲法?！雹幔鄯ǎ?莫里斯·拉朗熱：《法國行政法院》，載《法學(xué)譯叢》1980年第1期。英國著名行政法學(xué)家威廉·韋德的贊美之詞更是溢于言表，他說：“法國行政法院成功地對(duì)行政部門實(shí)施了真正的司法控制，提高了行政水平。它們完全是公正、客觀的法院?！雹猓塾ⅲ?威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第29～30頁。法國行政法院對(duì)限制行政權(quán)，維護(hù)個(gè)人的權(quán)利和自由意義重大。雖然我國法院設(shè)有行政法庭，但因?yàn)樗痉w制、人員、財(cái)政等方面的因素，并不能很好地實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的有效限制。故在行政權(quán)極度膨脹的中國，要實(shí)現(xiàn)“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”、“讓權(quán)力在制度下運(yùn)行”的法治目標(biāo)，法國行政法治的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。陳崇武在《中國的法國史研究》中說，法國與我國有著驚人相似的地方，有人把它稱之為“歐洲的中國”?陳崇武：《中國的法國史研究》，載《歷史研究》1998年第3期。。因此，當(dāng)我們考慮到法治中國的復(fù)雜性、長期性和路徑選擇的多樣性時(shí)，法國在公法與公共行政方面獨(dú)特的制度資源是值得我們認(rèn)真關(guān)注的。

（四）德國的“經(jīng)濟(jì)法治”及其啟示

德國法是近代以來世界上最為發(fā)達(dá)的法律體系之一。德國法講究體系完整，用語精確，并堅(jiān)持法典化方向，制定了門類齊全、規(guī)范詳盡的一系列法典。與其他法律體系相比，德國法律文化引人注目的價(jià)值追求，更多地體現(xiàn)在法治與經(jīng)濟(jì)的良性互動(dòng)關(guān)系上，不僅與時(shí)俱進(jìn)在私法領(lǐng)域制定了繼《法國民法典》之后著名的《德國民法典》，對(duì)世界民事立法的發(fā)展產(chǎn)生巨大影響，而且更為重要的是，成為了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的發(fā)源地。德國社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)體制下的經(jīng)濟(jì)法治及其在實(shí)踐中的成功運(yùn)作，促成了德國法治經(jīng)濟(jì)秩序的形成，也實(shí)現(xiàn)了德國經(jīng)濟(jì)的騰飛，并帶動(dòng)和啟迪了現(xiàn)代諸多國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國要建立和完善社會(huì)主義的市場經(jīng)濟(jì)體系，應(yīng)該重視德國這個(gè)成功實(shí)行法治經(jīng)濟(jì)秩序的典范，其社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)模式與法律調(diào)整，對(duì)我國不無借鑒意義與參考價(jià)值。

三、中國法治模式的建構(gòu)

（一）整合與超越：中國法治模式建構(gòu)的基點(diǎn)

“模式”一詞在法學(xué)中的出現(xiàn)，是結(jié)構(gòu)主義理論向法學(xué)領(lǐng)域滲透的結(jié)果，一種定型化的模式構(gòu)成實(shí)則是各種要素的有序排列和有機(jī)組合，因此，有學(xué)者主張，當(dāng)我們?cè)噲D討論法治模式問題時(shí)，首先應(yīng)該從理論上弄清建構(gòu)法治模式的各種制度要素及其在各國具體實(shí)踐中形成的結(jié)構(gòu)形態(tài)，?汪進(jìn)元：《法治模式論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第2期。諸如，法律至上、人民主權(quán)、人權(quán)保障、權(quán)力制約、依法行政、司法獨(dú)立、司法審查等多方面。其中憲法和法律至上是法治的核心和靈魂。

但是，由于各國的國情條件、政治習(xí)慣和文化傳統(tǒng)不同，各種制度要素在特定國家中的組合方式及其實(shí)現(xiàn)的程度也不完全一樣。對(duì)社會(huì)事物的觀察無非是遵循歷史和邏輯兩種思路，而后者歸根結(jié)底是由前者歸納而出的。有學(xué)者認(rèn)為，法治化基本模式的劃分不僅在理論上只具有相對(duì)意義，其歷史主義的還原也只是在相對(duì)意義上的列舉，因而只具啟示借鑒價(jià)值，而無絕對(duì)仿效意義。?李龍主編：《依法治國方略實(shí)施問題研究》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第194頁。西方國家較早進(jìn)行資產(chǎn)階級(jí)革命，并率先進(jìn)行法治建設(shè)。但我們也應(yīng)看到，西方各國的法治道路也是不盡相同的，有流血犧牲革命的也有溫和改革的，有自下而上的自然演進(jìn)模式也有自上而下的政府主導(dǎo)模式，任何一種模式都不具有“普世性”。正如有的學(xué)者指出：“法治政府的建設(shè)從來沒有一種劃一的模式，各國地方性知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的差異性構(gòu)成了制度資源的多樣性?！?［法］ 莫里斯·奧里烏：《行政法與公法精要》，龔覓等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，羅豪才“序言”。某種程度上，一國法治化過程就是一國的歷史，而地理環(huán)境、民族人口、文化傳統(tǒng)、歷史機(jī)遇等諸多參數(shù)造就了各國獨(dú)特的歷史發(fā)展。我們找不到一個(gè)“純粹的”法治化模板，若要為法治中國指定某種特定的模式，這種想法在邏輯上是本末倒置的，在實(shí)踐中不僅是無益的更有可能會(huì)帶來災(zāi)難。

中國的歷史沉積中并不具備法治自然演進(jìn)的物質(zhì)基礎(chǔ)和理論沉淀，一是因?yàn)橹袊鴰浊甑姆饨ㄖ贫认拢越o自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位，資本交換的自由市場匱乏；二是中國在宗法制基礎(chǔ)上形成了家國、君臣、父子等級(jí)森嚴(yán)的政治結(jié)構(gòu)，缺乏法治思想，形成了人治的傳統(tǒng)。不論朝代如何更替，其政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展都有明顯的國家導(dǎo)向的傾向。傳統(tǒng)與現(xiàn)代是一脈相承而非截然分開的，而現(xiàn)代化本身就是一個(gè)多元開放的進(jìn)程，因此，中國的法治進(jìn)程沒有必要也不可能對(duì)西方法治進(jìn)程亦步亦趨。中國在走向現(xiàn)代法治國家的歷程中，必須以本國文化和國情為基點(diǎn)，有選擇性地借鑒域外法治經(jīng)驗(yàn)，找到適合中國發(fā)展的法治模式。

（二）中國特色法治模式的建構(gòu)路徑

在此基礎(chǔ)上，建構(gòu)中國特色的法治模式將遵循以下路徑：

第一，自上而下的權(quán)力主導(dǎo)型。

西方國家市場經(jīng)濟(jì)的建立是一個(gè)自然演進(jìn)的過程，而中國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)程起步于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)由國家直接啟動(dòng)，這種發(fā)展模式也直接反映在法治發(fā)展的進(jìn)路上。中國歷史傳統(tǒng)的封閉性沒有法治自發(fā)生成的社會(huì)條件，加之中國土地廣袤、疆域遼闊、發(fā)展又極不平衡，如果沒有強(qiáng)有力的政治權(quán)力主導(dǎo)指引，難以想象中國轉(zhuǎn)型會(huì)是何種境況。這意味著我國的法治發(fā)展不是自然演進(jìn)的，而是有領(lǐng)導(dǎo)、有規(guī)劃、建設(shè)性的。這不同于普通法系國家，也有別于大陸法系國家。中國要實(shí)現(xiàn)突破自我、趕超西方的目標(biāo)，必然要求更多地借助強(qiáng)制性手段，而不是依靠傳統(tǒng)或是待其自然漸進(jìn)發(fā)展。這也是一種近期內(nèi)無法改變的現(xiàn)實(shí)。?蔣立山：《中國法治道路初探（上）》，載《中外法學(xué)》1998 年第 3 期。但是我們堅(jiān)信，隨著經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的充實(shí)和民主意識(shí)的發(fā)展，中國一定會(huì)形成自下而上的民主推動(dòng)力，而這正是我們所追求的。

第二，經(jīng)濟(jì)改革引領(lǐng)法治進(jìn)程。

改革開放30多年來，我們一直堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，政治建設(shè)和社會(huì)建設(shè)為輔的主旋律。制度建設(shè)都圍繞著經(jīng)濟(jì)展開，法律成了為經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航的工具。我國的立法是一種響應(yīng)性的立法，即立法是對(duì)社會(huì)問題和社會(huì)環(huán)境的被動(dòng)反映而非預(yù)測性的，我國更大程度上是對(duì)經(jīng)濟(jì)響應(yīng)性的立法。法治保障了經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展則造就了新的利益集團(tuán)。各種利益集團(tuán)間的矛盾以及既得利益集團(tuán)與新興市場主體的矛盾，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的隱患，而法治可以規(guī)范各市場主體的行為，通過法律保證經(jīng)濟(jì)自由、機(jī)會(huì)均等、地位平等和社會(huì)公正，為市場經(jīng)濟(jì)構(gòu)建良好的發(fā)展環(huán)境。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截止2011年，中國已制定憲法和法律240部、行政法規(guī)706部、地方性法規(guī)86000多部，中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，這為改革開放提供了有力保障。

第三，在整合基礎(chǔ)上的混合型法治。

世界的交流與融合已經(jīng)是不可否認(rèn)的事實(shí)，各國在經(jīng)濟(jì)、政治、文化等諸多方面交往日益頻繁。法律文化亦然，法律文化是一種集歷史與現(xiàn)實(shí)，宏觀與微觀、觀念與制度在內(nèi)的整體性文化，與法治模式的構(gòu)建有著密切的聯(lián)系。當(dāng)代中國的法律文化，清末以降，在繼承中國傳統(tǒng)法律文化的基礎(chǔ)上，又受到包括大陸法系法律文化、前蘇聯(lián)法律文化、普通法系法律文化等多種法源的影響。面對(duì)外來法律文化，我們經(jīng)歷了從抗拒到推崇，再到客觀理性對(duì)待的過程。改革開放30多年來，各種意識(shí)形態(tài)的法律文化泛濫，我們采取了一分為二、兼容并包的態(tài)度，因此形成了以馬克思主義為指導(dǎo)，立足中國、面向世界、面向未來的，既繼承民族優(yōu)良傳統(tǒng)，又充分體現(xiàn)時(shí)代精神，適應(yīng)現(xiàn)代化要求的、不斷發(fā)展的有中國特色的社會(huì)主義法律文化。?馮玉軍：《法治中國的歷史回顧與模式特征》，人民論壇網(wǎng)：http://shx.rmlt.com.cn/2014/1024/334284.shtml，2014年10月24日訪問。這表明中國的法治模式不是純粹西方法治模式的復(fù)制，也不是完全的中華法治模式，而是一個(gè)混合各種法律文化，具有巨大包容性的混合型法治模式。另一方面，從我國法治現(xiàn)狀來看，兩岸三地四法域的現(xiàn)實(shí)也印證著中國法治混合型這一特色。

第四，以國家現(xiàn)代化和社會(huì)和諧為要旨的社會(huì)主義法治。

我國現(xiàn)代化建設(shè)正處于轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，社會(huì)問題層出不窮，利益多元化、理念多元化、訴求多元化等社會(huì)現(xiàn)象僅僅依靠單一的行政管理已不能滿足社會(huì)需求，必須進(jìn)行更高層次的宏觀設(shè)計(jì)，通過法治思維、法治管理方式化解矛盾，引導(dǎo)改革走向更為規(guī)范的發(fā)展模式。法治中國的建設(shè)不僅在化解社會(huì)矛盾、平衡各方利益的方面維護(hù)了社會(huì)和諧，更在內(nèi)政外交上保障了國家的穩(wěn)定。基于我國“一國兩制”的基本政治制度，中央政府對(duì)其管理不若大陸各行政區(qū)劃，還要考慮相應(yīng)的國際因素，但是，近年來香港占中事件爆發(fā)、海域海島的爭端頻發(fā)，解決爭端遠(yuǎn)非行政手段所能勝任，故法治為此提供了一個(gè)很好的國際路徑。

十八屆四中全會(huì)公報(bào)的內(nèi)容大致可以概括為，人大民主科學(xué)立法，執(zhí)政黨依法依憲執(zhí)政，政府依法行政，社會(huì)依法治理，法院獨(dú)立公正司法，法律監(jiān)督體系完善，法律服務(wù)機(jī)制健全，法治文化繁榮昌盛八條基本要求。它不僅囊括了社會(huì)發(fā)展的各個(gè)方面，還反映出自由與權(quán)力的平衡，突出其追求公平正義和實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧穩(wěn)定發(fā)展的政治取向。公報(bào)明確指出：“我國的法治和依法治國，是從中國國情和實(shí)際出發(fā)，立足于社會(huì)主義初級(jí)階段，具有中國風(fēng)格、中國文化和中國特色的社會(huì)主義法治。我們走的是一條堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國有機(jī)統(tǒng)一的法治發(fā)展道路。它同時(shí)也意味著我國已經(jīng)擁有了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?、科學(xué)的、系統(tǒng)的中國特色的社會(huì)主義法治理論，有自己獨(dú)立的話語體系，從而破除了西方在法治理念上的話語霸權(quán)。”

“法者，治之端也”。?《荀子·君道篇第十二》。法治是政治走向成熟的重要標(biāo)志。十八屆四中全會(huì)是建設(shè)法治中國的一個(gè)里程碑，構(gòu)建中國特色社會(huì)主義法治模式，應(yīng)當(dāng)在充分認(rèn)識(shí)外國有益經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，充分整合域外法治資源，探索出真正適合我國發(fā)展的法治模式。

**作者簡介：夏新華，湖南師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。