張素麗

【摘要】未成年人監(jiān)護制度是未成年人保護的核心制度。文章針對我國未成年人監(jiān)護制度的一般理論和立法現(xiàn)狀，從其指導思想、立法技術、規(guī)范內(nèi)容方面簡要分析其存在的缺陷，并從幾項具體制度的構建中淺談未成年人監(jiān)護制度的完善，以促進我國未成年人權益的保護，維護社會秩序穩(wěn)定，努力構建和諧社會。

【關鍵詞】監(jiān)護制度 未成年人 權益 完善

【中圖分類號】D922.1 【文獻標識碼】A

當今世界，對未成年人成長狀態(tài)和權益保護的密切關注和高度重視已經(jīng)呈現(xiàn)全球化的態(tài)勢，其成為了世界各國共同的主題，各國已經(jīng)和正在為此采取諸多富有成效的共同行動。縱覽中國，為了3.5億未成年人的生存發(fā)展，黨和政府給予高度關注，提出了明確的發(fā)展綱要，同時也面臨嚴峻的形勢。從法律角度來說，只有為未成年人的保護提供合理完善的法律框架，將其納入規(guī)范性制度性的完善體系之中，未成年人的合法權益才能切實得到持續(xù)、穩(wěn)定的保障。監(jiān)護是法律為保護未成年人權益所設立的基礎性的制度，它直接關系著未成年人的權益保障，關系著國家和民族的未來和希望，因此其制度建設的科學性、合理性、完善性就顯得至關重要。然而由于社會的發(fā)展和變革，對未成年人的保護往往存在著監(jiān)護缺失或監(jiān)護僅流于形式等諸多問題，其突出表現(xiàn)之一便是城市流浪兒童、農(nóng)村留守兒童的日益增多，日常生活和教育得不到保障。這些問題恰好反映了當前我國未成年人的監(jiān)護制度尚存在不足，并未適應社會變革的需要，與現(xiàn)實生活的實際脫節(jié)了。因此，在完善制度以保護權利這個意義上，深究我國未成年人監(jiān)護制度的一般理論，考察其存在的問題，以提出可能的中肯完善建議，具有重大的現(xiàn)實意義。

未成年人監(jiān)護制度的基本概念

未成年人監(jiān)護制度的含義和性質(zhì)。有關未成年人監(jiān)護制度的含義，通說認為，就是以未成年人的合法權益保障為目的，由監(jiān)護人對未成年人的人身、財產(chǎn)和其他合法權益依法進行的監(jiān)督和保護的法律制度。其中“監(jiān)督”和“保護”成為監(jiān)護制度的兩個主旨關鍵詞，并強調(diào)該制度的核心和宗旨在于對未成年人合法權益的保障。學界對未成年人監(jiān)護制度的性質(zhì)也有權利說、義務說、權利義務一體說、職責說等觀點。目前專門的監(jiān)護機構已在一些國家建立起來，國際社會出現(xiàn)了公權力介入私法領域監(jiān)護事務的趨勢。由此看來，監(jiān)護既不是權利也不是義務，而是一種職責。

未成年人監(jiān)護制度的價值。第一，未成年人監(jiān)護制度的首要原則，應當是未成年人利益至上。它表明制度最大的意義和價值在于著力未成年人合法權益的保障，這一制度在設計時是從未成年人行為能力不足的實際出發(fā)，以為其設立監(jiān)護人的方式來輔助達到未成年人行為能力的延伸或補缺，從而在未成年人的生活、教育、財產(chǎn)管理等各方面達到保護目的。

第二，未成年人監(jiān)護制度對維護未成年人交易安全的保障有著重要價值。未成年人監(jiān)護制度作為未成年人保護的核心制度，是由于他們能力的欠缺，往往不能創(chuàng)設有效的法律行為，這在一定程度上增加了交易的不確定性，有損交易安全和社會安定。未成年人監(jiān)護制度賦予監(jiān)護人代理權、撤銷權、同意權等彌補了未成年人意思能力的不足，保護了未成年人的交易安全，維護了市場秩序。因此，健全完善未成年人的監(jiān)護制度對未成年人權益保護有著重要的研究意義和現(xiàn)實價值。

未成年人監(jiān)護制度的主要內(nèi)容。我國對于未成年人監(jiān)護制度的規(guī)定主要分布在《民法通則》、《未成年人保護法》等法律法規(guī)及相關司法解釋中，主要內(nèi)容包括監(jiān)護對象、監(jiān)護開始和監(jiān)護人的選任范圍、監(jiān)護機構、監(jiān)護事務以及違反監(jiān)護職責的法律責任以及監(jiān)護終止等內(nèi)容。

未成年人監(jiān)護制度的不足

雖然目前我國已有對未成年人監(jiān)護的基本規(guī)范且已經(jīng)實行了多年，但是從嚴格意義上考察來看，監(jiān)護制度還不夠系統(tǒng)和完善。其中，《民法通則》中為數(shù)不多的規(guī)定都是原則性的，這對于監(jiān)護制度的具體和完備來說，所起的作用只能是基本性的指導作用。另外，相關司法解釋中和監(jiān)護有關的內(nèi)容，也是針對實踐中監(jiān)護制度所出現(xiàn)問題的小修小補。而除此之外，在其他法律規(guī)范中有所反映的監(jiān)護制度的內(nèi)容，更不能徹底取代民法的地位和功用。目前未成年人監(jiān)護制度還存在某些程度上的不足，具體表現(xiàn)如下：

指導思想的局限。眾所周知，20世紀80年代的社會背景和法學理念具有一定的局限性，而受此影響下設計產(chǎn)生的未成年人監(jiān)護制度突出表現(xiàn)為家庭性、私域性、親屬性和自治性。例如：依據(jù)法律規(guī)定，未成年人父母所在單位及居民委員會或村民委員會也可成為未成年人的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，制度如此設計的初衷，應該是出于上述主體作為家庭與社會的中間責任環(huán)節(jié)的考量?？墒菍嶋H情況卻難以如愿，上述組織難以承受如此負荷，在具體實行上，往往難以運作。與此同時，理應作為國家或政府代表的政府專門機構和社會福利保障組織在監(jiān)護職責的監(jiān)督和承擔上，只是負有輕微責任。

在目前的監(jiān)護制度的設計上，上述組織或機關本身即承擔著更為重要的國家職能，因此對于監(jiān)護監(jiān)督工作來說，就難免流于形式。這是一種非常態(tài)、非合理的監(jiān)護模式，表露出親屬化、自治化、私法化和分割后的特點。這就意味著未成年人的監(jiān)護，很大程度上僅僅停留在親屬、單位和地方的位置，并未達到國家和社會的現(xiàn)代高度。一旦作為監(jiān)護人的親屬難以很好地承擔相應的監(jiān)護職責，對被監(jiān)護人的保護便無從談起了。

立法技術的不足。《民法通則》和《婚姻法》的突出特點是原則性和概括性，其抽象、籠統(tǒng)、概括、模糊等特點也飽受詬病。對于未成年人監(jiān)護制度的規(guī)定也同樣存在這些問題，《民法通則》和《婚姻法》僅有幾個條文涉及。這種粗放式的立法風格和價值取向，不符合現(xiàn)代社會法制化的要求，和法律自身價值的需要也相距甚遠，使真正的實體法律精神難以落實，對權利義務的約束流于法條形式，其實質(zhì)要求在實踐可能被扭曲，應發(fā)揮的效果無法得到實現(xiàn)。

監(jiān)護行為的職責性、利他性、長期性、全面性內(nèi)涵中，存在著利益的沖突和摩擦。因此，監(jiān)護立法在民法中理應更富有義務性和強制性的規(guī)范屬性，在具體的法律結構和條文設計上，應具有“假設、處理、制裁”三個基本結構，以發(fā)揮其對人們行為選擇的激勵和誘導作用，從而對人們的合法行為進行保護，矯正和制裁違法行為。由此而形成行為模式，并逐漸成為規(guī)范化的法律秩序，這是立法的基本要求，只有這樣，才便于人們理解把握，遵照并執(zhí)行，但是目前未成年人監(jiān)護制度的法律規(guī)范與此要求尚有較大差距，可以說人們在現(xiàn)有的關于未成年人監(jiān)護的法律條文中，很難找到一個完整的法律秩序安排，無法實現(xiàn)自身權、責、利的法律定位。

內(nèi)容規(guī)范的疏漏。法律制度的規(guī)定理應適應社會和生活的發(fā)展需要，與時代的變革相協(xié)調(diào)，確保其與確認和調(diào)整對象的吻合，使其內(nèi)容真正有效地調(diào)整人們之間的社會關系，實現(xiàn)其規(guī)范、引導、確認、預測、矯正、保護等功能。

《民法通則》關于未成年人監(jiān)護制度的規(guī)定存在一定缺失和疏漏。例如：監(jiān)護人資格即監(jiān)護能力制度；父母遺囑指定監(jiān)護制度等等。這些制度是未成年監(jiān)護制度的基本構造，但我國現(xiàn)行立法并未給出相應明確具體并且具備可操作性的細致規(guī)定，這導致人們在實踐中對相關問題難以做出有效的認定和合理的處理，容易引發(fā)社會矛盾的產(chǎn)生。

完善未成年人監(jiān)護制度的基本措施

為解決未成年人監(jiān)護制度缺陷所造成的不利局面，進一步保障未成年人利益，貫徹依法治國戰(zhàn)略，筆者認為應該通過以下措施進行革新和完善。

增加遺囑監(jiān)護和委托監(jiān)護。我國現(xiàn)有的法定監(jiān)護和指定監(jiān)護兩種監(jiān)護形式，目前不能滿足日趨復雜的現(xiàn)實。社會不斷發(fā)展，人口流動現(xiàn)象日漸突出，導致外來未成年人一般處于監(jiān)護缺失或監(jiān)護不力狀態(tài)，在這種情況下未成年人的權益極易受到侵害。因此，建議增設遺囑監(jiān)護和委托監(jiān)護來適應社會的變化，將監(jiān)護種類拓寬，從更大的范圍選擇監(jiān)護人，更好地確保所選的監(jiān)護人能履行好監(jiān)護職責。

一是增設遺囑監(jiān)護：所謂遺囑監(jiān)護，是指由未成年人的父母在生前設立遺囑，為其指定監(jiān)護人的制度。這種制度體現(xiàn)了當事人意思自治的民法原則，得到世界上許多國家認可，也有利于被監(jiān)護人獲得更完整的保護促進其健康成長。具體到立法而言，筆者認為，遺囑監(jiān)護的設立應符合下列條件才能成立：一，遺囑監(jiān)護不得損害被監(jiān)護人的利益；二，只有未成年人的父母才可設立遺囑監(jiān)護；三，被指定監(jiān)護人主觀上是出于自愿的；四，父母任何一方在設立遺囑監(jiān)護時不能取消另外一方的監(jiān)護資格，但另一方不具有監(jiān)護能力的除外。

二是增加委托監(jiān)護：為使被監(jiān)護人的合法權益得到更好的保護，在現(xiàn)有的法定監(jiān)護基礎上增加委托監(jiān)護。委托監(jiān)護是指監(jiān)護人（法定監(jiān)護人，指定監(jiān)護人或遺囑監(jiān)護人）在具有正當理由時可以委托他人在一定期限內(nèi)代為履行監(jiān)護職責的制度。在立法上，具體可做如下安排：委托監(jiān)護應當訂立書面委托協(xié)議，協(xié)議中應明確約定受托人的職責范圍，委托監(jiān)護的期限，委托人支付給受托人的報酬及該報酬支付的方式和未成年人侵權責任的分配等。

此外，應按以下順序確定以上四種監(jiān)護方式的具體適用：首先，有效成立的遺囑監(jiān)護優(yōu)先使用；其次，若沒有遺囑監(jiān)護的，應當適用法定監(jiān)護，依照法定順序確定監(jiān)護人，此時如果沒有法定監(jiān)護人或者同一順位法定監(jiān)護人之間存在爭議時，應當適用指定監(jiān)護。同時，以上述方式確定的監(jiān)護人，若存在正當理由，還可與他人簽訂委托協(xié)議，由他人代其行使監(jiān)護職責，從而轉(zhuǎn)為委托監(jiān)護。

明確監(jiān)護職責與監(jiān)護責任。從1988年最高院司法解釋第十條和《民法通則》第十八條第一款關于監(jiān)護職責的規(guī)定可以看出，我國監(jiān)護責任涵蓋了未成年人生活的幾乎全部范圍，廣泛的同時也顯得職責繁重。對監(jiān)護人來說，不僅要作為被監(jiān)護人的人身保護人和財產(chǎn)管理人，而且還要承擔撫養(yǎng)人、教育人、法定代理人和被監(jiān)護人侵權時補充監(jiān)護人等各種角色。在司法實踐中可以發(fā)現(xiàn)，監(jiān)護人逃避或推諉監(jiān)護職責的原因也多是與此有關，因為廣泛顯得繁亂，職責不明確則職責承擔難以做到具體可行。監(jiān)護職權是監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的重要前提和主要保障。因此為了保障監(jiān)護職責切實得到履行，綜合國內(nèi)外立法的成功經(jīng)驗，筆者認為，應當在我國監(jiān)護立法中明確如下規(guī)定：“監(jiān)護人的職權如下：身保護權、教育權、懲戒權、財產(chǎn)管理權、代理權、財產(chǎn)處分權、居所指定權、職業(yè)許可權等其他法定權利?！?/p>

監(jiān)護人違反監(jiān)護職責時所應承擔的法律責任就是監(jiān)護責任，是對被監(jiān)護人權益的基本保障，在立法時應對監(jiān)護人的責任做出詳細具體的規(guī)定。除此之外，我們還可以學習外國立法的長處，對未履行或不完全履行監(jiān)護職責的監(jiān)護人依據(jù)其情節(jié)輕重在刑法上做出相應懲罰。

完善監(jiān)護人資格。未成年人的權益能夠得到有效保護，監(jiān)護人能夠勝任監(jiān)護職責是至關重要的前提。我國法律對監(jiān)護人的資格要求雖然也有相關規(guī)定，但是還有些不夠具體，無法指導現(xiàn)實操作。很多時候監(jiān)護人形同虛設。對此，筆者試圖從以下方面進行探討，以求問題的完善解決。

一是監(jiān)護能力范圍的界定。監(jiān)護能力是監(jiān)護人承擔監(jiān)護職責的法律要求，是監(jiān)護人能夠取得監(jiān)護資格前提。我國法律只是籠統(tǒng)的原則性規(guī)定，無法有效保證監(jiān)護人能擔起監(jiān)護職責或阻止監(jiān)護人的侵權行為。所以筆者建議，在監(jiān)護制度中除現(xiàn)有法律規(guī)定外，還應增加不能擔任監(jiān)護人的情形，可以規(guī)定為下列人員不得擔任監(jiān)護人：無行為能力和限制行為能力的人；與被監(jiān)護的未成年人有利害關系的人；有顯著行為劣跡的人；年滿10歲的被監(jiān)護人反對作為其監(jiān)護人的人。

二是社會組織擔任監(jiān)護人，是在當時計劃體質(zhì)的社會背景下產(chǎn)生的，在當前的社會環(huán)境下，不具備合理性和可行性。這主要表現(xiàn)在：一、對于當今社會，企業(yè)和職工的關系是平等主體間的合同關系，并不是過去的行政管理關系，在合同中不可能具體規(guī)定勞動者子女的監(jiān)護問題。如果企業(yè)擔任了監(jiān)護人，不僅與企業(yè)性質(zhì)不相符，還增加了企業(yè)的負擔，使企業(yè)無法平等參與市場競爭，也嚴重違背了商品經(jīng)濟的規(guī)律。從現(xiàn)實狀況來看，企業(yè)的確也難以擔此重任。因此，排除企業(yè)作為監(jiān)護人的可行性。二、國家機關本身沒有獨立的財產(chǎn)，且承擔著重要的社會管理職能，因此，也不適合擔任監(jiān)護人。三、居民（村民）委員會是群眾性自治組織，也無法承擔具體監(jiān)護職責，將其作為監(jiān)護人將面臨財政和人員的雙重困境，使監(jiān)護職責難以履行?？紤]到上述原因，筆者認為，為了確保監(jiān)護人能夠履行監(jiān)護職責，立法中不宜將單位、法人、居民（村民）委員會等設定有監(jiān)護人的資格。

設立監(jiān)護監(jiān)督人和監(jiān)督機構。監(jiān)護人監(jiān)護職責的履行狀況直接關系到未成年人的未來發(fā)展和健康成長，因此監(jiān)護人監(jiān)督制度的建立，對未成年人合法權益的保障形成了良好的外部監(jiān)督機制，能很好地督促監(jiān)護人切實履行監(jiān)護職責，實現(xiàn)監(jiān)護制度設立的初衷。

一是設立監(jiān)護監(jiān)督人：監(jiān)護監(jiān)督人制度是法院或其他機關在一定的條件下為保障監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，任命特定個人對監(jiān)護人的監(jiān)護行為進行監(jiān)督的制度。筆者建議，有下列情形之一的應設立監(jiān)護監(jiān)督人：監(jiān)護人有過嚴重損害被監(jiān)護人利益的行為的；沒有指定的，由法院選定。監(jiān)護監(jiān)督人的職責：一、監(jiān)督監(jiān)護人的職務履行；二、定期向民政部門報告監(jiān)護人的監(jiān)護情況；三、在監(jiān)護人的行為有損被監(jiān)護人的利益時，向法院提起訴訟。

二是建立監(jiān)督機構：我國民法上雖有關于監(jiān)護監(jiān)督機構的內(nèi)容規(guī)定但不具體。在我國，居民（村民）委員會和法院一方面是監(jiān)護監(jiān)督機關，同時也是監(jiān)護權力機關，這些組織或機關有著基本的業(yè)務工作，本身也承擔著更為重要的國家職能，因此在進行監(jiān)護監(jiān)督工作方面就難免流于形式，這樣的監(jiān)督對于監(jiān)護對象來說基本起不到應有的作用。因此，專門設立獨立的監(jiān)護監(jiān)督機關，時刻關注監(jiān)護人的監(jiān)護責任，才能有效保證監(jiān)護人監(jiān)護職責的履行。

對于監(jiān)護監(jiān)督方式的立法，各國有不同的規(guī)定。常見的有雙重監(jiān)督機制和專門監(jiān)督機構進行監(jiān)督的制度。雙重監(jiān)督機制如德國規(guī)定了法院和監(jiān)護監(jiān)督人的雙重監(jiān)督；越南也規(guī)定了國家機關和監(jiān)護監(jiān)督人進行共同監(jiān)督的制度。而日本和瑞士則通過設立專門的監(jiān)護監(jiān)督機構進行監(jiān)督。我國也應從自己的實際情況出發(fā)，建立符合中國國情的監(jiān)護監(jiān)督機構。與其他監(jiān)督不同，監(jiān)護監(jiān)督不能完全獨立于被監(jiān)督的對象之外，這是由家庭生活的私密性所決定，在家庭中，只有內(nèi)部成員才更清楚了解其生活狀況，因此，要想有效掌握監(jiān)護當事人雙方的情況，監(jiān)督機構不能僅僅由公權力機關構成。這里，可以借鑒澳門民法典的相關規(guī)定，采用政府機關和親屬的雙重監(jiān)督機制，來完善我國的監(jiān)護制度。①

（作者單位：河南警察學院教務處；本文系河南省科技廳項目“產(chǎn)學研聯(lián)盟知識產(chǎn)權風險評估及適用法律研究”階段性成果，項目編號：152400410051）

【注釋】

①王竹青，楊科：《監(jiān)護制度比較研究》，北京：知識產(chǎn)權出版社，2010年，第186頁。

責編 /許國榮（實習）