江奧立

尋釁滋事罪規(guī)制散布“虛假信息”行為的可行性分析

江奧立*

針對在網(wǎng)絡(luò)上散布“虛假信息”、擾亂公共秩序的行為，2013年9月6日兩高聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定依照尋釁滋事罪定罪處罰；2015 年11月1日生效施行的《刑法修正案（九）》專門增設(shè)了編造、故意傳播虛假信息罪。編造、故意傳播虛假信息罪的設(shè)立并不意味著尋釁滋事罪完全喪失規(guī)制散布“虛假信息”行為的功能。尋釁滋事罪構(gòu)成要件相當(dāng)程度的明確性，罪刑法定原則在網(wǎng)絡(luò)時代的自身“救贖”以及對言論自由的相對性能夠消除本罪適用中的觀念障礙。承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)空間是公共場所，并對尋釁滋事罪第4類行為中前后“公共場所”做不同的理解，可以消除其中的技術(shù)障礙。

虛假信息；尋釁滋事罪；觀念障礙；技術(shù)障礙；消解

一、問題的提出

近年來，因網(wǎng)絡(luò)謠言而引發(fā)的惡性事件讓人心有余悸，這些事件的發(fā)生皆是由于部分網(wǎng)民任意發(fā)布、傳播真?zhèn)坞y辨的信息，甚至是刻意編造、傳播虛假的信息所致。為了遏制這類行為的發(fā)生，2013年9月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》）中規(guī)定，編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，應(yīng)以尋釁滋事罪定罪處罰。2015年11月1日生效施行的《刑法修正案（九）》，專門就網(wǎng)絡(luò)謠言行為獨立設(shè)置編造、故意傳播虛假信息罪。從《解釋》到《刑法修正案（九）》，體現(xiàn)了立法者對時下事態(tài)的積極反應(yīng)，同時也反映出其在應(yīng)對方式上的思考和精進(jìn)。然而，編造、故意傳播虛假信息罪的增設(shè)并不意味著尋釁滋事罪喪失了規(guī)制散布“虛假信息”行為的功能。《刑法修正案（九）》設(shè)置編造、故意傳播虛假信息罪的意義在于，明確該罪的構(gòu)成要件，即將涉及民眾切身利益的重大虛假信息予以羅列，并強(qiáng)調(diào)了特定的傳播方式。但是，“虛假信息”的內(nèi)容并不限于險情、疫情、災(zāi)情、警情，編造、故意傳播其他虛假信息以致嚴(yán)重擾亂公共場所秩序的，亦應(yīng)為尋釁滋事罪所規(guī)制，此其一。其二，“編造、故意傳播虛假信息罪”專為規(guī)制“網(wǎng)絡(luò)謠言”而設(shè)，但事實上，并非只有通過“信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體”傳播虛假信息才會擾亂社會秩序。對于采用其他方式傳播虛假信息，起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的，同樣是尋釁滋事罪所規(guī)制的對象。其中值得我們重點思考的是，對于在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布虛假信息，起哄鬧事的行為，適用尋釁滋事罪是否存在著說理上的障礙，對此，學(xué)界存在不同的意見。

否定論者認(rèn)為，對在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布虛假信息的行為適用尋釁滋事罪，難以做出合理的解釋。理由如下：首先，尋釁滋事罪屬于妨礙公共管理秩序的犯罪，根據(jù)2013年7月15日公布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，尋釁滋事發(fā)生的地點限于車站、碼頭、機(jī)場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場等有形的場所，信息網(wǎng)絡(luò)只是一種交流平臺，不屬于公共場所。同時，將網(wǎng)絡(luò)上散布謠言的行為歸結(jié)為第293條第4款規(guī)定的在“公共場所起哄鬧事”，有類推適用之嫌。①曲新久：《一個較為科學(xué)合理的刑法解釋》，載《法制日報》2013年9月12日第7版。其次，“謠言”作為一種言論，不能因其內(nèi)容“不符合事實”就輕易入罪。憲法保障公民的言論自由，并沒有把內(nèi)容“符合事實”作為受保護(hù)的先決條件。傳播內(nèi)容不符事實的消息，也是一種言論，原則上也受憲法和法律保護(hù)。②林達(dá)：《為什么“散布謠言”不能輕易入罪》，參見http://view.news.qq.com/a/20110314/000048.htm。訪問時間： 2013年9月15日。

肯定論者則認(rèn)為，對在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布虛假信息的行為適用尋釁滋事罪，并不存在解釋上的障礙。理由在于：第一，現(xiàn)代社會已經(jīng)進(jìn)入信息社會，“公共場所”概念作符合信息社會變化的解釋是可以接受的。對此，刑法在以往的解釋中也存在先例，即將淫穢圖片、視頻也解釋成“淫穢物品”。第二，在信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)空間編造和傳播虛假信息，雖然不會造成信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)空間“公共場所”秩序的混亂，但網(wǎng)絡(luò)信息的傳播會直接影響到現(xiàn)實世界。因此，不存在欠缺“公共秩序”混亂要素的問題。③曲新久：《一個較為科學(xué)合理的刑法解釋》，載《法制日報》2013年9月12日第7版。第三，網(wǎng)絡(luò)謠言具有極大的迷惑性，不僅可能引發(fā)社會恐慌、擾亂社會秩序，還可能對特定群體或者特定行業(yè)產(chǎn)生極大的負(fù)面影響，即使辟謠之后仍然余害難消。社會危害性的提高使得刑法介入評價成為必要。④于志剛：《制裁謠言的罪名體系需擴(kuò)大》，參見http://edu.ifeng.com/gaoxiao/detail_2012_02/07/12353793_0.shtml。訪問時間：2013 年9月15日。

通過對否定論和肯定論的歸納和總結(jié)，可以看出雙方在如何把握信息網(wǎng)絡(luò)化時代罪刑法定原則、如何認(rèn)識言論自由等問題上存在觀念上的沖突，以及在如何解釋“虛假信息”、“公共場所”等問題上存在技術(shù)上的差異。在本文看來，我們只有回歸到以上的沖突和差異，理性分析其中的爭議焦點，才能真正解決尋釁滋事罪能否規(guī)制發(fā)布網(wǎng)絡(luò)虛假信息行為的功能性問題。下文便就尋釁滋事罪規(guī)制網(wǎng)絡(luò)虛假信息傳播行為之觀念障礙、技術(shù)障礙及其消解問題加以具體論述。

二、尋釁滋事罪規(guī)制散布“虛假信息”行為的觀念障礙及消解

（一）對尋釁滋事罪的信任危機(jī)

1997年《刑法》將流氓罪分解成數(shù)個罪名以此來擺脫學(xué)界的詬病，但即使如此，作為解構(gòu)后數(shù)個罪名之一的尋釁滋事罪仍引來不少非議?！坝捎凇缎谭ā返?93 條規(guī)定了尋釁滋事罪的四種行為類型，內(nèi)容比較寬泛且使用了‘隨意’、‘任意’、‘情節(jié)惡劣’、‘情節(jié)嚴(yán)重’、‘嚴(yán)重混亂’等需要價值判斷的表述，司法機(jī)關(guān)對本罪的認(rèn)定產(chǎn)生了許多困難，刑法理論也認(rèn)為尋釁滋事罪成了一個新的‘口袋罪’”⑤張明楷：《尋釁滋事罪探究》（上篇），載《政治與法律》2008年第1期。。換句話說，刑法對尋釁滋事罪的描述看似條款明晰，事實上可涵攝的范圍卻無法確定，這種似是而非的規(guī)定顯然有悖罪刑法定原則對條款明確性的要求。正因為如此，有學(xué)者甚至提出，尋釁滋事罪的構(gòu)成要件不具有獨特性，司法適用也缺乏可操作性，應(yīng)該廢止該罪名。①參見王良順：《尋釁滋事罪廢止論》，載《法商研究》2005年第4期。在這種情況下，人們對尋釁滋事罪產(chǎn)生了信任危機(jī)，認(rèn)為只要以本罪加以規(guī)制的情況都有突破罪刑法定原則的嫌疑。

事實上，這種偏見并不理性，結(jié)合尋釁滋事罪所保護(hù)的法益，該罪名的構(gòu)成要件有其獨特之處。尋釁滋事罪的保護(hù)法益是社會公共秩序，按博登海默的看法，所謂公共秩序，是指社會進(jìn)程中存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性；另一方面，無序概念則表明存在著斷裂（或非連續(xù)性）和無規(guī)則性的現(xiàn)象。②參見博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第219頁。這樣看來，“公共秩序作為具有普遍性的概念，它展示的是公共生活的有序狀態(tài)和動態(tài)平衡的結(jié)構(gòu)?！雹坳惤B芳：《公共哲學(xué)視角的公共秩序價值解析》，載《社會科學(xué)家》2009年第1期。喻言之，社會公共秩序成流體狀，何謂破壞，何謂不破壞，抽象判斷難有定論。尋釁滋事罪規(guī)定的四個行為類型，分別從社會交往中人的身體健康、財產(chǎn)安全、活動自由以及社會評價著手，以此作為判斷破壞公共秩序的現(xiàn)實載體。如辱罵、恐嚇?biāo)说男袨椋凇缎谭ā返?93第1款“破壞社會秩序”的規(guī)定，僅限于多數(shù)人在場的情況。實際上，是與非（有沒有破壞公共秩序）的判斷并不困難，真正讓人無所適從的是危害性程度的辨別，尋釁滋事罪中多處提到“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“嚴(yán)重混亂”等表示危害性程度的用語，對這些高度抽象的規(guī)范用詞的判斷勢必因人而異。2013年7月15日公布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》對此專門作出詳細(xì)規(guī)定，通過對行為次數(shù)、行為方式等的設(shè)置，將抽象的綜合判斷轉(zhuǎn)化成了具體要素的判斷。在刑法理論與司法解釋的共同努力下，尋釁滋事罪的構(gòu)成要件已然具備了相當(dāng)程度的明確性。

（二）信息網(wǎng)絡(luò)化時代罪刑法定原則的定位

當(dāng)下刑法解釋理論的研究似乎遇到了困境，無形中常有兩股呈反向趨勢的作用力在不斷拉扯著解釋者的神經(jīng)：一方面，罪刑法定原則提出了緊扣文義、嚴(yán)格解釋的要求，時刻提醒解釋者不要走得太遠(yuǎn)；另一方面，社會轉(zhuǎn)型期的“青春狂躁癥”④陳興良教授曾在中國人民大學(xué)法學(xué)院“死刑與憲法”系列講座中提到，現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型時期相當(dāng)于一個人成長過程中的青春期，從小孩到大人轉(zhuǎn)換的年齡，那些對小孩的規(guī)范已經(jīng)約束不了他，但是又沒有掌握和適應(yīng)大人的那些規(guī)范，同時又容易叛逆，容易違規(guī)。轉(zhuǎn)型期出現(xiàn)的各種狀況，猶如青春期孩子常有的“青春狂躁癥”。如期而至，引發(fā)出各種各樣不曾有過的刑法難題。在面對這些問題時，如何權(quán)衡罪刑法定原則的基本要求和社會轉(zhuǎn)型時期的現(xiàn)實挑戰(zhàn)，是當(dāng)代刑法解釋理論必須考察的重要命題。

當(dāng)代社會學(xué)的研究表明，工業(yè)社會經(jīng)由其本身系統(tǒng)制造的危險而身不由己地突變?yōu)轱L(fēng)險社會。⑤參見［德］烏爾里西·貝克：《世界風(fēng)險社會》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學(xué)出版社2004年版，第102頁。事實上，除了技術(shù)性風(fēng)險以外，政治社會風(fēng)險與經(jīng)濟(jì)風(fēng)險等制度化風(fēng)險也是風(fēng)險社會中的風(fēng)險的重要組成部分。因而，風(fēng)險社會中的風(fēng)險，并不僅僅限于環(huán)境與健康，而且包括當(dāng)代社會生活中一系列相互交織的變革：職業(yè)模式的轉(zhuǎn)化、工作危險度的提高、傳統(tǒng)與習(xí)俗對自我認(rèn)同影響的不斷減弱、傳統(tǒng)家庭模式的衰弱和個人關(guān)系的民主化。⑥參見［英］安東尼·吉登斯：《社會學(xué)》（第四版），趙旭東等譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第62頁。其中，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展便是典型一例：發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)一方面給人們的生活帶來便利，另一方面也孕育出刑法所不曾關(guān)注過的領(lǐng)域，“網(wǎng)絡(luò)空間”、“虛擬財產(chǎn)”等概念都亟待在刑法規(guī)范上找到自己的位置。此種情況下，刑法若仍以安分守己的姿態(tài)扮演其在法律體系中的角色，便有自裹手足之嫌。換言之，對罪刑法定原則的理解不能僅僅停留在用語可能含義的探討上，這是因為，“語言是開放的，它的意義邊界并不存在警示的標(biāo)志；語言本身無法實現(xiàn)自我界定，確定性系由社會實踐所賦予?！雹賱跂|燕：《刑法基礎(chǔ)的理論展開》，北京大學(xué)出版社2008年版，第27頁。當(dāng)社會出現(xiàn)新的事態(tài)時，刑法不該以既定的形態(tài)從上而下俯瞰，而應(yīng)該通過由下及上的帶有目的性的檢視來確定文義的外延，最后實現(xiàn)刑法的社會規(guī)制機(jī)能。總而言之，社會轉(zhuǎn)型期需要刑法解釋負(fù)有一定彈性，嚴(yán)格罪刑法定原則的立場不能滿足此一要求。

（三）言論自由的相對保護(hù)

言論自由是憲法賦予公民的最基本的權(quán)利，但這是不是就意味著任何言論都必然受到法律的保護(hù)？對此，在立法上，有以美國為代表的絕對保護(hù)模式和以德國為代表的相對保護(hù)模式之爭。其中，美國的絕對保護(hù)模式認(rèn)為，“在言論自由的保護(hù)方面，憲法第一修正案禁止普通立法對言論自由進(jìn)行限制。聯(lián)邦最高法院可以宣布國會及各州制定的法律，因限制個人憲法上的基本權(quán)利的行使而成為違憲的法律，并有權(quán)終止執(zhí)行侵犯個人憲法基本權(quán)利之法律的效力，宣告其不具有法律的效力。法院直接適用憲法保障公民的言論自由，從基礎(chǔ)上就杜絕了對于言論自由的立法限制。”②邢璐：《德國網(wǎng)絡(luò)言論自由保護(hù)與立法規(guī)制及其對我國的啟示》，載《德國研究》2006年第3期。在著名的“《紐約時報》訴沙利文”一案中，布倫南大法官執(zhí)筆寫道，“盡管存在濫用自由現(xiàn)象，但從長遠(yuǎn)看，這些自由在一個民主國家，對于促成開明的公民意見和正當(dāng)?shù)墓裥袨?，可謂至關(guān)重要。憲法第一修正案從來不拒絕對不恰當(dāng)、甚至錯誤的言論進(jìn)行保護(hù)。在自由爭論中，錯誤意見不可避免，如果自由表達(dá)要找到賴以生存的呼吸空間，就必須保護(hù)錯誤意見的表達(dá)。”③斯偉江：《你，生逢其時》，參見http://news.ifeng.com/opinion/zhuanlan/siweijiang/detail_2011_08/19/8540468_0.shtml。訪問時間：2013 年9月15日。這些觀點時刻提醒解釋者要對各類言論懷容忍之心。但即便如此，惡意言論也應(yīng)該受到刑法的規(guī)制，具體理由如下：

首先，雖然憲法在賦予公民言論自由的時候沒有明確指出惡意言論不受保護(hù)，但以憲法的整體精神來講，任何自由都是有限度、有前提的，若言論表達(dá)的效果是損及他人的權(quán)利或危害公共秩序的穩(wěn)定，這些內(nèi)容勢必不為言論自由所包括。從實定法規(guī)定了侮辱罪、誹謗罪等來看，對言論的刑法規(guī)制并非一概排除。

其次，謠言作為典型的惡意言論存在現(xiàn)實的危害。正如龐勒所指出的那樣，“群體永遠(yuǎn)漫游在無意識的領(lǐng)地，會隨時聽命于一切暗示，表現(xiàn)出對理性的影響無動于衷的生物所特有的激情，它們失去了一切批判能力，除了極端輕信外再無別的可能。”④［法］古斯塔夫·勒龐：《烏合之眾》，馮克利譯，廣西師范大學(xué)出版社2007年版，第59頁。如果這是謠言的傳播，人們就會深受其害。詳言之，謠言具有以下三大危害：（1）謠言容易左右輿論導(dǎo)向，輿論則衍生道德審判，道德審判將動搖司法的獨立性，化解法治壁壘；（2）正所謂“三人成虎”，謠言會使人們的是非觀產(chǎn)生混亂；（3）客觀事實的發(fā)現(xiàn)往往不易，謠言使得真相更加難以揭露。值得關(guān)注的是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)就像一個放大鏡，將這些危害性瞬間放大很多倍，對此，刑法有必要考慮介入。

再次，學(xué)界在討論言論自由的時候，一般針對言論的價值和言論的界限展開。事實上，言論界限的研究是為了言論價值而服務(wù)的，換言之，有什么樣的言論價值觀就會有什么樣的言論界限觀。對于言論價值，博克（Robert Bork）歸納為以下四點：（1）促進(jìn)個人才能之發(fā)展；（2）自由表達(dá)帶來快樂；（3）增進(jìn)社會的穩(wěn)定以及（4）保障政治真實之發(fā)現(xiàn)與傳播。尼莫（Melville B Nimmer）將之歸納為，（1）民主對話功能；（2）自由表達(dá)本身即是目的；（3）言論自由是一個社會的安全閥。其中，博克所指的（1）（2）可以概括為尼莫的（2）。⑤轉(zhuǎn)引自侯?。骸堆哉撟杂杉捌湎薅取罚d《北大法律評論》2000年第2輯。各家觀點雖有不同，但對言論的價值的認(rèn)識不外乎以下三點：（1）增進(jìn)知識與獲致真理；（2）維持與健全民主政治；（3）維護(hù)與促進(jìn)個人價值。憲法賦予公民言論自由的權(quán)利，就是為了更好地實現(xiàn)以上三種價值。然而，言論絕對保護(hù)的觀點無形中違逆了憲法賦權(quán)的初衷，最終的目的也無法實現(xiàn)，顯然不足以采之。

最后，正如弗蘭克福特大法官所指出的那樣，絕對的規(guī)則必然導(dǎo)致絕對的例外。言論的絕對保護(hù)者也并非真正容忍所有的言論。在“《紐約時報》訴沙利文”一案中，聯(lián)邦最高院判決《紐約時報》勝訴的重要原因是沙利文無法證明對方的惡意，言外之意，只要能夠確定行為人的言論是惡意的，該言論就應(yīng)該得到規(guī)制。

三、尋釁滋事罪規(guī)制散布“虛假信息”行為的技術(shù)障礙及消解

凝固的刑法與流動的社會會隨著時間的流逝而不斷疏遠(yuǎn)，解釋的任務(wù)在于拉近刑法與社會的距離，使社會現(xiàn)實得到有效的調(diào)整。然而，刑法解釋不是一勞永逸之事，社會結(jié)構(gòu)的變化、利益格局的調(diào)整以及社會沖突的新型化都會促使司法者重新審視刑法。及時回應(yīng)不斷變動的社會所提出的現(xiàn)實需求，是刑法長盛不衰的秘訣。事實上，刑法每次的重生都伴隨著不同程度的陣痛，即既有的法規(guī)則、法概念與新興的事態(tài)之間的磨合。挖掘?qū)め呑淌伦镌谏⒉肌疤摷傺哉摗敝惺欠窨尚校韵聨讉€問題必須要加以厘清與再解釋。

（一）尋釁滋事罪視野中的“虛假信息”

《解釋》第5條第2款規(guī)定：編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第293條第1款第4項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。條文中并沒有就“虛假信息”的內(nèi)涵做進(jìn)一步的闡釋。然而，尋釁滋事罪保護(hù)法益的特點以及網(wǎng)絡(luò)信息傳播的特征客觀上給“虛假信息”營造了具體的語境，《解釋》中的“虛假信息”需要結(jié)合語境進(jìn)行準(zhǔn)確的理解。任何稱之為犯罪行為的行為必須具備結(jié)果無價值，即犯罪行為本身至少要包含引起危害結(jié)果發(fā)生的抽象危險，欠缺法益侵害可能性的行為由于不具備違法性根據(jù)，刑法便不存在評價的必要。①張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第120-121頁。信息的“虛假性”事實上仍無法充分說明信息的有害性，因此，在本文看來，對尋釁滋事罪視野中“虛假信息”的證成，除了要判斷其是否存在虛假性以外，還需要判斷該信息是否具備了擾亂社會秩序的潛在危險，具體來講，應(yīng)該從以下幾個方面展開：

1.客觀上無根據(jù)且內(nèi)容與事實不符的信息具有“虛假性”

從文義上來講，虛假信息是指與客觀事實不符的一類信息。然而，有限的認(rèn)識能力致使人們無法在任何場合都能精確地把握客觀事實?；趥€人體驗所作的陳述或者基于客觀事實作一般經(jīng)驗上的評價，都會因為個體差異而有所不同，這些陳述與評價和客觀事實存在出入再正常不過。法諺曰：“法不強(qiáng)人是所難”，此時若將這類情形中的信息評價為本《解釋》中的“虛假信息”，顯然難以為人所接受。雖然說言論自由是一把雙刃劍，在極大促進(jìn)社會文明進(jìn)步的同時，也無時無刻不在傷害這個社會，各國以刑治言的例子亦不是少數(shù)。然而，“作為民主社會最為核心和重要的憲法權(quán)利，言論自由必須得到真正尊重，不得任意剝奪。因此，許多國家在設(shè)置以語言作為行為方式的犯罪時，更多的是考慮對言論自由的保護(hù)，而不是限制?！雹跅钗母铮骸秾ρ哉撟杂傻姆杀Ｗo(hù)與對濫用言論自由的法律懲罰》，載《環(huán)球法律評論》2009年第1期。因此，對“虛假信息”進(jìn)行解釋時必須要考慮給言論自由留下足夠的空間。除此以外，“客觀事實”這個概念本身就值得斟酌。正如學(xué)者所提到的，“客觀事物是客觀存在的事物，而事實是人們通過對事物的某種實際情況所作出的判斷而被陳述出來的，它是認(rèn)識的主體——人所獲得的一種認(rèn)識，也就是人所把握的一種知識形式?！雹叟礓魸i：《事實論》，上海社會科學(xué)出版社1996年版，第2頁。既然如此，在客觀事實無法被真實完整揭示的場合，民眾根據(jù)現(xiàn)有的體驗或信息作出一般的評價就難說具有“虛假性”。如在“雷鋒照片門”中，客觀真相已無法查明，民眾憑借生活經(jīng)驗和歷史知識，如拍照在當(dāng)時是非常奢侈的，雷鋒何以拍那么多張；雷鋒手持手電筒看書的照片為何會投下手電筒自身的影子；既然是在被窩里看書，誰又會在被窩里為雷鋒拍照等等，以此質(zhì)疑雷鋒形象不可謂不合理。以有無客觀根據(jù)作為“虛假言論”限縮解釋的標(biāo)準(zhǔn)，能較好地解決上述疑問。

2.“虛假信息”需要具有可信性

如果一則信息的內(nèi)容非?；闹嚮蛘咴谝话闳丝磥砀静蛔悴尚?，這樣的信息便不具備引起法益侵害的抽象危險，既然如此，傳播、散布這類“虛假信息”便不具有刑法評價的意義。虛假信息本身具有可信性是刑法對該類行為進(jìn)行規(guī)制最根本的原因。一般來講，虛假信息是否具備可信性需要從兩個方面來考察：一方面，需要考慮該信息是否具有可理解性。事實上，人們對誤導(dǎo)行為內(nèi)容的解釋，不是以其對每個細(xì)節(jié)仔細(xì)分析后得出的印象為準(zhǔn)，而是以該行為大略的、整體上給人留下的印象是否引人誤解進(jìn)行判斷。這種整體印象的判斷需要民眾對信息本身傳達(dá)的含義有基本的認(rèn)識，這里需要強(qiáng)調(diào)的是，民眾對信息含義的獲取并不一定都來自信息本身，信息所處的語境也能對信息所缺失的含義進(jìn)行補(bǔ)充。據(jù)此，除非存在特定的語境，不能提供完整信息內(nèi)涵的籠統(tǒng)的信息，比如“北京出事了”、“大家快逃吧”等，是無法形成為民眾所理解的基本事實的，更談不上誤信。

另一方面，需要考慮該信息是否具有誤導(dǎo)性。尋釁滋事罪視野中的“虛假信息”本身需要蘊含法益侵害的可能，換言之，這里的“虛假信息”必須明確表現(xiàn)其“試圖讓更多的人相信信息內(nèi)容”的沖動。在現(xiàn)實生活中，比較典型的誤導(dǎo)有兩種：第一種是借助與現(xiàn)實事件的關(guān)聯(lián)性誤導(dǎo)大眾。如2011年2月17日，網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布了一篇名為《內(nèi)地“皮革奶粉”死灰復(fù)燃長期食用可致癌》的文章，捏造我國奶制品存在質(zhì)量問題，使得三聚氰胺事件后，民眾又一次緊繃神經(jīng)，我國奶制品市場因為此謠傳再次遭受重挫；又如2011年日本福島核泄漏事件后，網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)“碘鹽防輻射”的謠言，一時之間國內(nèi)興起“搶鹽風(fēng)波”。第二種是借助“權(quán)威”來增加信息的真實性。如“47號公告”事件，發(fā)布者以《國家稅務(wù)總局關(guān)于修訂征收個人所得稅若干問題的規(guī)定的公告》為形式發(fā)布信息，對所謂“國家稅務(wù)總局2011年第47號公告”做了解讀。由于涉及到時下備受關(guān)注的“年終獎稅收”計算方式，經(jīng)國內(nèi)多家媒體轉(zhuǎn)載、放大引起社會廣泛關(guān)注與討論；又如“山西地震”謠言，發(fā)布者聲稱其父的朋友是地震局工作人員，山西地震是內(nèi)部可靠消息，最后導(dǎo)致山西幾十個縣市數(shù)百萬群眾在2月20日凌晨開始走上街頭“躲避地震”，山西地震官網(wǎng)一度癱瘓。

3.尋釁滋事自身的罪狀特征要求“虛假信息”的內(nèi)容需要與一定場所相關(guān)

“對犯罪構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須使符合這種犯罪構(gòu)成要件的行為確實侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護(hù)的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該條文的目的得以實現(xiàn)?！雹購埫骺骸缎谭ǚ謩t解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第141頁。正因為如此，“正確的解釋，必須永遠(yuǎn)同時符合法律的文義與法律的目的，僅僅滿足其中一個標(biāo)準(zhǔn)是不夠的”②Clausr Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4. Aufl.，C. H. Beck 2006，S. 151. 轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法分則解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第46頁。?？梢?，刑法條文的描述與所要保護(hù)的法益是我們解釋法概念的兩個基本點。尋釁滋事罪保護(hù)的法益是社會的“公共秩序”，其第4類行為則特意強(qiáng)調(diào)是對“公共場所秩序”的保護(hù)，很顯然，兩者所意指的范圍并不相同。“虛假信息”的內(nèi)涵需要結(jié)合“公共場所秩序”作進(jìn)一步的展開。公共場所秩序，是指供不特定多數(shù)人進(jìn)行社會活動的具體平臺呈現(xiàn)出有序、穩(wěn)定的狀態(tài)，公共場所秩序的混亂則表現(xiàn)出該公共交流平臺無法向民眾提供正常的交往環(huán)境，為了造成這樣的危害結(jié)果，行為人的行為需要指向一定的場所，并對公共場所原有的穩(wěn)定有序的狀態(tài)造成沖擊。具言之，這里所提到的“沖擊”存在兩種情況：一種是外源性，即行為人強(qiáng)行介入到公共場所內(nèi)部，使該場所被迫停止運行。典型的例子就是行為人在現(xiàn)實世界中起哄鬧事，妨害社會生活有序進(jìn)行；另一種是內(nèi)發(fā)性，即行為人利用群體從眾①勒龐在言及個體在群體中的表現(xiàn)時，提到群體中的個體會表現(xiàn)出明顯的從眾心理，群體只知道簡單而極端的感情；提供給他們的各種意見、想法和信念，他們或者全盤接受，或者一概拒絕，將其視為絕對真理或絕對謬誤。（參見［法］古斯塔夫·勒龐：《烏合之眾》，馮克利譯，廣西師范大學(xué)出版社2007版，第10頁。）這種從眾心理極易強(qiáng)化原本只是為群體中個別人所接受的信息的真實性，進(jìn)而被整個群體視為真理。以及趨利避害的心理，使群體對原有的秩序產(chǎn)生不信任感，此時群體自身就會出現(xiàn)逆反行為，原有秩序自然會出現(xiàn)混亂。散布“虛假信息”便是其中一例。但是，無論是以上哪種“沖擊”，行為人的行為都必須與一定的場所相聯(lián)系。對于“外源性”的沖擊，由于行為人本身就介入到公共場所之中，這里自然就沒必要討論場所關(guān)聯(lián)性的問題。在“內(nèi)發(fā)性”的場合，如果行為人的信息中沒有涉及到一定的場所，目標(biāo)場所中的群體便無法知悉該“虛假信息”是否與自身相關(guān)，這就不可能產(chǎn)生群體的安全感危機(jī)，更遑論該場所的群體會自亂陣腳。因此，本文認(rèn)為，尋釁滋事罪視野中的“虛假信息”其內(nèi)容需要涉及一定的場所。需要注意的是，我國《治安管理處罰法》第25條同樣對散布謠言的行為規(guī)定了罰則，但是不同于尋釁滋事罪的是，條文中用了“擾亂公共秩序的”一語，因此，“虛假信息”只要具備了本文所述的“虛假性”和“可信性”，便具有進(jìn)行行政處罰的可能。然而刑法的規(guī)制不可能那么寬泛，刑法作為保障法具有片段性的特征，立法者只對其認(rèn)為值得刑罰處罰的行為規(guī)定在刑法條文中。

（二）網(wǎng)絡(luò)空間屬于尋釁滋事罪中的“公共場所”

學(xué)界一般認(rèn)為，刑法中的“公共場所”是指供公眾進(jìn)行工作、學(xué)習(xí)、經(jīng)濟(jì)、文化、社交、娛樂、體育、參觀、醫(yī)療、衛(wèi)生、休息、旅游和滿足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、場所及其設(shè)施的物理性空間。刑法與司法解釋在對“公共場所”進(jìn)行示例時，也只列舉了物理性公共場所，如刑法第291條中列明了車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或其他公共場所，又如在2013年7月15日發(fā)布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，司法解釋延續(xù)了這種思路，指出“在車站、碼頭、機(jī)場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所起哄鬧事……綜合判斷是否‘造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂’。”在本文看來，學(xué)界與條文示例對“公共場所”的解讀是對前網(wǎng)絡(luò)時代進(jìn)行總結(jié)與描述的產(chǎn)物，然而，“解釋者不可固守先前理解，而應(yīng)當(dāng)將自己的先前理解置于正義理念之下、相關(guān)條文之間、生活事實之中進(jìn)行檢驗”②張明楷：《刑法分則解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第312頁。，社會生活的變動為刑法的解釋提出新的要求，解釋者應(yīng)該正視這種客觀變化，選擇符合時代性特征的解釋結(jié)論。

一方面，傳統(tǒng)觀點限于社會的發(fā)達(dá)程度，將“公共場所”限定在車站、碼頭、機(jī)場等具有物理性特征的場所可以理解，然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)這一新媒介的產(chǎn)生和信息通訊技術(shù)的廣泛使用，人與人之間的交流以及信息的傳播與獲取慢慢轉(zhuǎn)移到了網(wǎng)絡(luò)平臺，人們的公共空間得到了極大的延伸，根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）《第32次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2013年6月底，中國網(wǎng)民數(shù)量達(dá)到5.91億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為44.1%，網(wǎng)絡(luò)行為已不再是純粹的虛擬行為，其被賦予了越來越多的社會意義。但是，網(wǎng)絡(luò)社會的形成卻使得現(xiàn)有法律非常尷尬?，F(xiàn)有立法例、司法解釋對法律用語的把握都是以現(xiàn)實空間為模板，因此，解釋者對法概念所做的解釋無時無刻不摻雜著人們對現(xiàn)實空間體驗后的印象，如破壞通信自由罪中的“信件”，一般被理解為書面郵件；又如制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中的“淫穢物品”，一般理解為畫冊、影碟、錄音帶等實物。網(wǎng)絡(luò)空間作為新生事物尚未給民眾帶來充分的體驗感，即使某些網(wǎng)絡(luò)行為的效果與現(xiàn)實行為的效果并無二致，由于體驗感的不同，解釋者仍有所顧忌。面對這樣的困境，重新建構(gòu)網(wǎng)絡(luò)型犯罪自身的語言體系并通過立法加以推行的做法并不經(jīng)濟(jì)，“當(dāng)前的唯一可行之路徑，是探索傳統(tǒng)刑法在信息時代和‘雙層社會’中的‘生存’之道，尋求傳統(tǒng)刑法的罪名體系套用于網(wǎng)絡(luò)空間的解決之道?！雹儆谥緞偅骸丁半p層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間》，載《法學(xué)》2013第10期。本文認(rèn)為，在努力實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間語言體系相互融合的背景下，“公共場所”本身存在用語發(fā)展的趨勢，因此，有必要對“公共場所”做擴(kuò)大解釋。②張明楷：《刑法分則解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第97頁。即“公共場所，是指不特定人或者多數(shù)人可以自由出入的場所”，③張明楷：《尋釁滋事罪探究》（上篇），載《政治與法律》2008年第1期。至于出入場所是為了交換信息、交換物資抑或接受、提供服務(wù)在所不問，換言之，公共場所只是供不特定人進(jìn)行社會活動的平臺。網(wǎng)絡(luò)空間作為信息交換的平臺，具有程度極高的開放性，網(wǎng)民可以在第一時間獲取最新的消息，同樣可以在最快的時間內(nèi)發(fā)布信息，網(wǎng)絡(luò)空間具備“公共場所”的特征。

另一方面，有觀點認(rèn)為，“如果把網(wǎng)絡(luò)看成現(xiàn)實，接著會不會出現(xiàn)網(wǎng)上搶劫罪、網(wǎng)上斗毆罪呢？以此可見邏輯之謬?！雹芏〗鹄ぃ骸毒W(wǎng)上尋釁滋事罪，違反罪刑法定原則》，參見http://blog.sina.com.cn/s/blog_682c26f90102effj.html，訪問時間：2013年9月15日。還有觀點進(jìn)一步指出，“即使將尋釁滋事罪中的‘公共場所’與上述犯罪中（文中所指的犯罪是非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪、強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪、聚眾斗毆罪等罪名。引者注）的‘公共場所’作區(qū)別對待，也存在一定的困難。對刑法條文加以解釋，除應(yīng)遵守文義解釋外，也應(yīng)兼顧體系解釋。假若同一刑法術(shù)語在不同罪名中具有不同的內(nèi)涵和外延，這不僅增加了理解上的困難，也超出了‘一般國民的預(yù)測可能性’，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹！雹輳埾驏|：《利用信息網(wǎng)絡(luò)實施尋釁滋事犯罪若干問題探析》，載《法律適用》2013第11期。許多解釋者都曾期待著，“如果法律在不同的地方采用相同的概念與規(guī)定，則應(yīng)認(rèn)為這些概念與規(guī)定實際上是一致的。⑥［德］伯陽：《德國公法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第24-25頁?！钡聦嵣喜豢赡苋绱?，同樣的法概念在不同的法規(guī)則下可能存在不同解釋。如若將強(qiáng)奸罪中的“脅迫”與搶劫罪中的“脅迫”作相同的理解，像以揭發(fā)隱私為要挾的脅迫就無法被包含，這勢必會縮小強(qiáng)奸罪成立的范圍。對法概念的解釋除了要聯(lián)系其所要保護(hù)的法益，還需要結(jié)合具體的犯罪行為類型，如在聚眾斗毆罪中，斗毆是物理性接觸，此時就只能把公共場所解釋為有形的物理性的場所；而在尋釁滋事罪中，由于行為類型包含惡意言論，如辱罵、恐嚇等，因此，對公共場所的理解也就不受物理性的限制。

（三）尋釁滋事罪第4類行為中前后“公共場所”應(yīng)作區(qū)別理解

《刑法》第293條規(guī)定，在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的，構(gòu)成尋釁滋事罪。雖然我們認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共場所，但這并不意味著條文中所言及的公共場所秩序就是指網(wǎng)絡(luò)秩序。一般認(rèn)為，刑法具有片斷性的特征，立法者只對其認(rèn)為具有刑罰處罰性的行為規(guī)定為犯罪，法益本身具有違法評價機(jī)能和解釋論機(jī)能，較為明確的法益概念能夠保證刑法的片斷性在司法中得以延續(xù)。尋釁滋事罪之所以一直被人詬病為“口袋罪”，其最主要的原因就在于其保護(hù)法益過于模糊，以至于造成行為只要侵犯社會秩序似乎就能被評價為尋釁滋事罪的假象。在本文看來，“社會法益只是個人法益的集合，是以個人法益為其標(biāo)準(zhǔn)所推論出來的。個人的一切法益都是得到法律的承認(rèn)和受法律保護(hù)的，而社會法益的保護(hù)是受到限制的……因此，只有當(dāng)某種社會利益與個人法益具有同質(zhì)關(guān)系、能夠分解成為個人法益（即系個人法益的多數(shù)集合）、是促進(jìn)人類發(fā)展的條件且具有重要價值和保護(hù)必要時，才能成為刑法保護(hù)的社會法益。”⑦張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第243頁。如果將無法分解為個人法益的社會法益作為指導(dǎo)構(gòu)成要件要素解釋的向?qū)?，不僅容易導(dǎo)致國家權(quán)力的恣意與濫用，而且會使得為保護(hù)社會法益而犧牲個人法益將成為常態(tài)。因此，對“公共場所秩序”的判斷不應(yīng)該是抽象、籠統(tǒng)的判斷，而應(yīng)該與個人直接的生活利益相聯(lián)系。

網(wǎng)絡(luò)空間是現(xiàn)實空間的延伸，現(xiàn)實空間是網(wǎng)絡(luò)空間生存的基礎(chǔ)，雖然越來越多的網(wǎng)絡(luò)行為被賦予社會意義，并涉及利益的交割，但是網(wǎng)絡(luò)空間自身的特點局限了其承載更多生活利益的可能。一方面，網(wǎng)絡(luò)空間是一個虛擬的空間，這種虛擬性意味著民眾之間的交流只能通過文字、語言、圖片等方式予以實現(xiàn)，物理性的肢體接觸在虛擬空間里無法出現(xiàn)；另一方面，網(wǎng)絡(luò)空間具有開放性的特點，用戶可以隨時憑借自己的意愿選擇參與或者不參與。換言之，民眾對網(wǎng)絡(luò)空間的把握具有完全的主動性，即使網(wǎng)絡(luò)上色情信息泛濫、惡意言論四起，①色情信息泛濫、惡意言論、網(wǎng)民互罵等被指為典型的擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序的情形。參見魏光峰：《網(wǎng)絡(luò)秩序論》，載《河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2000年第6期。網(wǎng)絡(luò)用戶也完全可以視而不見、全身而退。然而，在現(xiàn)實世界中，社會秩序的混亂會使得民眾被迫停止生產(chǎn)、經(jīng)營等，民眾并無選擇的余地?？梢?，只有現(xiàn)實社會生活中的秩序才能與民眾的生活利益相直接掛鉤。據(jù)此，本文認(rèn)為，尋釁滋事罪第4類行為，即“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”中前后兩個“公共場所”應(yīng)該做相應(yīng)的區(qū)分，具體言之：第一個“公共場所”不僅僅指現(xiàn)實空間，而且還包括網(wǎng)絡(luò)空間，第二個“公共場所”則指的是現(xiàn)實空間。這里值得思考的是，對同一個條文中的同一個概念做不同的理解，會不會超出國民預(yù)測可能性，破壞刑法應(yīng)有的體系？在本文看來，對條文前后“公共場所”做區(qū)別理解僅僅是因為場域上的不同，這并不意味著兩者之間是毫不相干的獨立空間。如前文所述，“虛假信息”必須與一定的場所相關(guān)，網(wǎng)絡(luò)空間正是為傳播這樣的信息提供了通道和受眾，所以，在具體的場合，網(wǎng)絡(luò)空間因為其所傳播的信息而與特定的現(xiàn)實場所取得了聯(lián)系，此時，作為公共場所的網(wǎng)絡(luò)空間是依附于特定的現(xiàn)實空間的。既然網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間之間存在同質(zhì)性，自然不會出現(xiàn)民眾難以理解法條的情形。

四、小結(jié)

治理散布“虛假信息”行為的過程重新引發(fā)了我們對言論自由的思考。正如美國大法官卡多佐所說：“作為一個法律概念，自由包含了一個潛在的矛盾。最嚴(yán)格意義上的自由是對法律的否定，因為法律就是約束，無約束則導(dǎo)致無政府狀態(tài)。另一方面，打破約束的無政府狀態(tài)將使自由成為強(qiáng)人和寡廉鮮恥之人的專有物?！雹冢勖溃荼窘苊鳌たǘ嘧簦骸斗傻某砷L·法律科學(xué)的悖論》，藍(lán)炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第154頁。絕對的言論自由看似是對人權(quán)最高的尊重，實則是在營造另外一種不自由。用尋釁滋事罪中“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序混亂”的規(guī)定來規(guī)制散布“虛假信息”的行為并非不可能：第一，編造、故意傳播虛假信息罪的構(gòu)成要件將信息內(nèi)容、傳播方式特定化，無形之中排除了對部分可導(dǎo)致公共場所嚴(yán)重混亂的散布“虛假信息”的行為之規(guī)制，尋釁滋事罪中的“起哄鬧事”并不排斥言論犯罪，同時始終強(qiáng)調(diào)危害結(jié)果的現(xiàn)實化，充分補(bǔ)充了編造、故意傳播虛假信息罪在規(guī)制散布“虛假信息”行為過程中的不足；第二，結(jié)合尋釁滋事罪的文義以及法益，《解釋》中的“虛假信息”需要具備虛假性、可信性和場所關(guān)聯(lián)性；第三，考慮到用語的發(fā)展趨勢與用語的獨立性，將“公共場所”進(jìn)行擴(kuò)大解釋以致包括“網(wǎng)絡(luò)空間”是較為合適的選擇；第四，“造成公共場所秩序混亂”并非指造成網(wǎng)絡(luò)秩序的混亂，換言之，尋釁滋事罪第4類行為中前后“公共場所”應(yīng)作區(qū)別理解。

（責(zé)任編輯：錢葉六）

Regulating Behaviors of Spreading “False Information”: The Feasibility of Applying the Crime of Provocation

Jiang Ao-li

Behaviors of spreading false information online and disturbing public order are deemed as a crime of provocation，according to the “Interpretations of Several Issues Concerning the Specific Application of Law in the Handling of Defamation through Information Networks and Other Criminal Cases” issued by the Supreme People’s Court and the Supreme People’s Procuratorate on September 6th，2013. The 9th Amendment to Criminal Law which came into force on November 1th，2015 set a new crime name of Crime of Fabricating and Propagating False Information. This new crime name nevertheless，does not mean that the Crime of Provocation loses its role in regulating spreading false information online. The conceptual obstacles in applying the Crime of Provocation will be resolved by the certainty of its composition elements，self-redemption of the principle of “Nulla Poena Sine Lege” in the era of internet，and relativity of freedom expression. The technical obstacles would also be cleared by admitting the internet as public place and interpreting “public space” in the 4th catalog of behaviors differently.

False Information；Crime of Provocation；Conceptual Obstacles；Technical Obstacles；Resolution

D920.0

A

2095-7076(2016)02-0119-10

*上海市人民檢察院第一分院公訴處干部。