亓同惠

● 本期聚焦：法典編纂的原理與技術(shù)

以民法典建立“法權(quán)共同體”
——兼論民法典中的“自由”

亓同惠*

在社會(huì)主義中國(guó)，民法典的編纂具有重要的作用和意義。以實(shí)證化尋求確定性的民法典，成為市民社會(huì)在政治國(guó)家中維持并發(fā)展自由的中介。民法典承載的自由為政治國(guó)家的存續(xù)合法性提供基礎(chǔ)，為建立法權(quán)共同體提供支撐。

民法典；法權(quán)共同體；自由

引言

法典化是人類治理經(jīng)驗(yàn)中極為普遍的技術(shù)。制定一部法典，布之于眾，是東西方法制發(fā)展的制度史和觀念史中的常例。對(duì)于西方而言，從十二銅表法至《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》，除后發(fā)的盎格魯-撒克遜民族秉習(xí)判例技術(shù)外，以大陸法系為名的羅馬法后繼者們把法典化推行至歐陸以外的廣大地區(qū)。對(duì)于中國(guó)而言，在“緣法而治”或“法制”的意義上，自子產(chǎn)“鑄刑鼎”和鄧析“作竹刑”開(kāi)始，從《法經(jīng)》到《永徽律》再到《大清新刑律》，及至1949年之前形成所謂“六法”體系。盡管在“六法”體系之前，中國(guó)傳統(tǒng)法律大多民刑不分且技術(shù)寒磣，但法典化使得臨事制法所標(biāo)榜的“刑不可知?jiǎng)t威不可測(cè)”的治理策略相形見(jiàn)絀，從而繁衍出以唐律為核心的中華法系，由此可見(jiàn)，法典化對(duì)于發(fā)育中國(guó)法律文明功莫大焉。

1949至1978，砸碎國(guó)民黨時(shí)期戮力創(chuàng)制的六法體系之后，30年里以政策代替法律，以政治運(yùn)動(dòng)代替政治治理，法律、法典、法規(guī)和法條或損毀殆盡或形同虛設(shè)。1978年重新上路，依然擺不脫重回六法體系的既有道路，但很顯然是一條正確的道路。隨著撥亂反正、改革開(kāi)放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，隨著從法制到法治，以及隨著公法法典化的完成和宣稱“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成”，①吳邦國(guó)：《形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的重大意義和基本經(jīng)驗(yàn)》，載《求是》2011年第3期。吳邦國(guó)指出：“到2010年底，我國(guó)已制定現(xiàn)行有效法律236件、行政法規(guī)690多件、地方性法規(guī)8600多件，并全面完成了對(duì)現(xiàn)行法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)的集中清理工作。目前，涵蓋社會(huì)關(guān)系各個(gè)方面的法律部門(mén)已經(jīng)齊全，各法律部門(mén)中基本的、主要的法律已經(jīng)制定，相應(yīng)的行政法規(guī)和地方性法規(guī)比較完備，法律體系內(nèi)部總體做到科學(xué)和諧統(tǒng)一。一個(gè)立足中國(guó)國(guó)情和建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個(gè)法律部門(mén)的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會(huì)建設(shè)以及生態(tài)文明建設(shè)的各個(gè)方面實(shí)現(xiàn)有法可依”。民法因其與國(guó)計(jì)民生的先天關(guān)聯(lián)首當(dāng)其沖地進(jìn)入了立法者的視野，創(chuàng)制民法典再次成為展示一個(gè)大國(guó)治理技術(shù)日臻完善的標(biāo)識(shí)?；谏鲜霭l(fā)展脈絡(luò)，民法典的制定已是大勢(shì)所趨，同時(shí)回首此前種種遭遇，似乎使我們這個(gè)在1949年之后對(duì)“革命”情有獨(dú)鐘的國(guó)家明白了革命（Revolution）的本意，不過(guò)是回到周而復(fù)始的原點(diǎn)。①［美］漢娜·阿倫特：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2007年版，第31頁(yè)。革命是手段，其初衷和歸宿必然會(huì)在某種秩序的建構(gòu)中顯現(xiàn)，并最終放棄對(duì)秩序的控制。

如果拋開(kāi)這些制度史和觀念史帶來(lái)的沉重感和緊迫感，僅以民法典的創(chuàng)制為例，也不能再用“有法可依”來(lái)闡明立法意圖，因?yàn)槊穹ǖ溆兄诜晌谋居殖椒晌谋镜淖晕移谠S，涉及的范圍遠(yuǎn)超法律文本自身。相對(duì)于法律的搜集、匯編、修改或續(xù)造，創(chuàng)制民法典是“透過(guò)體系性地窮盡安排所有的法律素材，來(lái)達(dá)成廣泛的社會(huì)規(guī)劃”。②［德］弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史：以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》，陳愛(ài)娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書(shū)店2006年版，第321頁(yè)。

更進(jìn)一步說(shuō)，民法典的理想，在于建立一種規(guī)范性秩序，此種秩序合乎理性，具有依照程序可追求的確定性，能夠格式化的定分止?fàn)帯?/p>

從國(guó)家——社會(huì)二元化存在格局出發(fā)，在當(dāng)下制定民法典如火如荼的氛圍里，如果試圖通過(guò)民法的法典化在“法治中國(guó)”③所謂“法治中國(guó)”，包含著法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)三個(gè)方面，參見(jiàn)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》。的建設(shè)中發(fā)揮重要的作用，僅僅建立一個(gè)“經(jīng)濟(jì)性共識(shí)共同體”（Einvenst?ndn isgemeinschaft）——在契約論的語(yǔ)境中，根據(jù)目的契約而正當(dāng)建立的權(quán)利體系，以及通過(guò)所有權(quán)的充分發(fā)展所建立起來(lái)的經(jīng)濟(jì)性共識(shí)共同體④［德］馬克斯·韋伯：《法律社會(huì)學(xué)》，康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2011年版，第305頁(yè)?！遣粔虻摹Ｋ仨氃谝粋€(gè)可以銜接國(guó)家與社會(huì)的更為廣闊的層次上尋求一個(gè)更為根本也更為有效的基礎(chǔ)，以完成其規(guī)劃社會(huì)的理想。

基于此，所謂“以民法典建立法權(quán)共同體”，是指民法典以其合法性和實(shí)證性作用于政治共同體，在國(guó)家和社會(huì)兩個(gè)方面（國(guó)家方面的治理、動(dòng)員、激勵(lì)和分配，社會(huì)方面的自治、服從、抗?fàn)幒驮俜峙洌┊a(chǎn)生制度性的影響。概言之，通過(guò)民法典試圖建立的是一個(gè)法權(quán)共同體，一個(gè)權(quán)利與義務(wù)邊界清楚、權(quán)力與責(zé)任分配正當(dāng)?shù)墓餐w，或如馬克思所說(shuō)，一個(gè)自由人的聯(lián)合體。

一、法權(quán)和法權(quán)共同體

首先要闡明的是法權(quán)和法權(quán)共同體。

法權(quán)在很多時(shí)候被理解為權(quán)利。比如在康德的著作中，Recht在漢語(yǔ)法學(xué)界被譯為“權(quán)利”，同樣的情況出現(xiàn)在英文譯本中則多以“rights”或“Justice”去呼應(yīng)“Recht”，而德文“Recht”則包含法、權(quán)利、正義等含義。⑤［德］康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第i頁(yè)。此版本是依據(jù)1887年W. Hastie的The Science of Right譯出，譯者序言中沈叔平先生提到“1887年，黑斯蒂把此書(shū)譯為《權(quán)利科學(xué)》；1965年，拉迪譯為《正義的形而上學(xué)原理》，還有人譯為《法律哲學(xué)》”，第ii頁(yè)，由此或許可見(jiàn)各國(guó)學(xué)者是在按照各自的理解去對(duì)應(yīng)“Recht”一詞。對(duì)于Recht，康德的定義是“可以理解權(quán)利為全部條件，根據(jù)這些條件，任何人的有意識(shí)的行為，按照一條普遍的自由法則，確實(shí)能夠和其他人的有意識(shí)的行為相協(xié)調(diào)”，同時(shí)提到“權(quán)利是與資格相結(jié)合的或者是強(qiáng)制的權(quán)威相結(jié)合的”，是“這樣一種可能性：根據(jù)普遍法則，普遍的相互的強(qiáng)制，能有與所有人的自由相協(xié)調(diào)”，⑥參見(jiàn)［德］康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第40-42頁(yè)。條件化的法權(quán)在此顯現(xiàn)為資格、權(quán)威和相互強(qiáng)制間存在的某些平衡和妥協(xié)。

與康德的條件說(shuō)不同，費(fèi)希特定義的法權(quán)是一種關(guān)系，即每個(gè)理性存在者都必須在自己用另一理性存在者的自由限制自己的自由的條件下，用那個(gè)關(guān)于另一理性存在者的自由的可能性的概念，來(lái)限制自己的自由，這種關(guān)系叫做法權(quán)關(guān)系。⑦［德］費(fèi)希特：《自然法權(quán)基礎(chǔ)》，謝地坤、程志民譯，商務(wù)印書(shū)館2004年版，第54頁(yè)。在現(xiàn)實(shí)中，尤其是涉及物的歸屬時(shí)，只有至少兩個(gè)以上的主體都對(duì)同一東西感興趣才涉及法權(quán)的產(chǎn)生，否則除了偶爾涉及良心或道義，與法權(quán)無(wú)關(guān)。

黑格爾有關(guān)法權(quán)的論述，重點(diǎn)在于法權(quán)的實(shí)在性及其自我否定性。①［德］黑格爾：《精神現(xiàn)象學(xué)》（下卷），賀麟、王玖興譯，商務(wù)印書(shū)館1981年版，第35頁(yè)。關(guān)于法權(quán)的實(shí)在性，黑格爾強(qiáng)調(diào)了兩個(gè)方面：一個(gè)是以標(biāo)榜市民社會(huì)中的自由以成文法為表現(xiàn)的“人的權(quán)利”，一個(gè)是追隨倫理演進(jìn)以國(guó)家涵蓋個(gè)人、家庭而整體化的“國(guó)家權(quán)力”，法權(quán)的實(shí)質(zhì)意義就在于統(tǒng)合公民權(quán)利與國(guó)家權(quán)力的關(guān)系。終身致力于解釋黑格爾學(xué)說(shuō)的科耶夫另辟蹊徑，將法權(quán)的定義放置在 “現(xiàn)象”的框架內(nèi)并賦予其“行為主義者”和“描述性”的特質(zhì)：“法權(quán)”現(xiàn)象是一位不偏不倚、公正無(wú)私的人的“干預(yù)”，這種干預(yù)在A、B兩人發(fā)生相互作用時(shí)必然出現(xiàn)，并會(huì)撤銷(xiāo)B對(duì)A之行為的反作用行為。②［法］科耶夫：《法權(quán)現(xiàn)象學(xué)綱要》，邱立波譯，華東師范大學(xué)出版社2011年版，第18頁(yè)。

在黑格爾的批判者和繼承者馬克思那里，法權(quán)是一個(gè)定義極為具體的概念，它與無(wú)產(chǎn)階級(jí)在初始階段的分配問(wèn)題有關(guān)。革命導(dǎo)師認(rèn)為，在物質(zhì)條件遠(yuǎn)未達(dá)到共產(chǎn)主義階段的時(shí)期，按照資本主義的“法權(quán)”即有差別的、非一刀切的按勞分配，是合理的。③馬克思：《哥達(dá)綱領(lǐng)批判》，人民出版社1965年版，第13-14頁(yè)。但是這種與分配現(xiàn)實(shí)聯(lián)系緊密的分析，在中國(guó)的政治語(yǔ)境中產(chǎn)生了極為詭異的成果：圍繞“供給制”還是“薪金制”展開(kāi)了全國(guó)性的大論戰(zhàn)，始作俑者是張春橋。先發(fā)表于1958年《解放》第六期、后經(jīng)毛澤東批示轉(zhuǎn)載于1958年10月13日《人民日?qǐng)?bào)》的文章《破除資產(chǎn)階級(jí)的法權(quán)思想》，是此次論戰(zhàn)的嚆矢。由此，法權(quán)的本意自1950年代以來(lái)，在中國(guó)已經(jīng)遭到刻意的扭曲，導(dǎo)致的結(jié)果是法權(quán)概念本身的失聰與禁言。依照此種對(duì)法權(quán)的理解，政治共同體意義上的國(guó)家在馬克思的解釋中成為“掠奪剝削論”實(shí)踐模型，它與使國(guó)家充當(dāng)社會(huì)福利最大化角色的“契約論”大相徑庭。④按照諾斯（Douglass C. North）的解釋，從終極的“暴力”運(yùn)用來(lái)說(shuō)，國(guó)家的產(chǎn)生大概可以分為兩種類型：一種是通過(guò)契約使國(guó)家充當(dāng)社會(huì)福利最大化角色的“契約論”，一種是國(guó)家是為使集團(tuán)、階級(jí)利益最大化而剝削或掠奪其他集團(tuán)、階級(jí)的代理機(jī)構(gòu)。因?yàn)楸┝\(yùn)用及其運(yùn)用后果的不同，兩者存在本質(zhì)的差別。對(duì)于前者，潛在暴力傾向于競(jìng)爭(zhēng)性的平等分配；對(duì)于后者，潛在暴力傾向于壟斷性的不平等分配。參見(jiàn)［美］諾斯：《經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變革》，厲以平譯，商務(wù)印書(shū)館1992年版，第22-23頁(yè)。

法權(quán)不僅僅指權(quán)利，至少在1978年代以后的中國(guó)法言法語(yǔ)中，它有更深和更廣的所指。童之偉教授認(rèn)為法權(quán)事實(shí)上包含著權(quán)力，即法權(quán)是法律權(quán)利與法律權(quán)力的總和或統(tǒng)一體。支撐這一說(shuō)法的原因是在最廣泛的意義上，權(quán)利包含權(quán)力——龐德提及的六種權(quán)利要素包含著權(quán)力，以及可能更為重要的是在第二種要素中權(quán)利指的是不僅僅是利益，還要加上保護(hù)它的工具。當(dāng)龐德遺憾地認(rèn)為并不存在一個(gè)在利益加保護(hù)工具的層面準(zhǔn)確概括此種表達(dá)的術(shù)語(yǔ)時(shí)，法權(quán)概念事實(shí)上可以承擔(dān)此種功能。⑤參見(jiàn)童之偉：《法權(quán)與憲政》，山東人民出版社2001年版，第18-20頁(yè)。

可見(jiàn)，法權(quán)要面對(duì)和解決的問(wèn)題不僅僅是權(quán)利問(wèn)題，還包括權(quán)力問(wèn)題；法權(quán)所要運(yùn)轉(zhuǎn)和發(fā)展的前提，不僅僅是自覺(jué)的主體，還包括同樣資質(zhì)的他者以及他們之間存在的關(guān)系。由此，所謂法權(quán)共同體就是依照某種理性原則或策略，使得權(quán)利與義務(wù)邊界清楚、權(quán)力與責(zé)任分配正當(dāng)?shù)墓餐w，這個(gè)共同體的秩序具有規(guī)范性。而所謂規(guī)范性秩序除了是規(guī)則之治的基礎(chǔ)以外，它同時(shí)具有合法性和實(shí)證性。

二、民法典的相關(guān)因素

依據(jù)某種理性原則建設(shè)法權(quán)共同體的理想，自啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)就長(zhǎng)盛不衰，民法法典化是此種現(xiàn)代理性化在法治層面上的典型代表。從現(xiàn)代民法法典化的來(lái)源來(lái)說(shuō)，由啟蒙運(yùn)動(dòng)提供的理性，以及接續(xù)并將此種理性發(fā)揚(yáng)光大的法國(guó)大革命和法國(guó)民法典，成為尋根溯源的重要資源。

啟蒙運(yùn)動(dòng)提供的理性，集中體現(xiàn)在“社會(huì)契約論”中。在契約被廣泛運(yùn)用的16世紀(jì)，其共識(shí)基礎(chǔ)是早在13世紀(jì)就開(kāi)始復(fù)蘇的羅馬法及其原則。由此，羅馬法特別是契約原則成為人所共知的理論資源。它們滲透到普通人心中，成為理所當(dāng)然和不證自明的常規(guī)，并進(jìn)而自然而然地獲得了合法性和正當(dāng)性。但把普通的羅馬法契約想象為一種國(guó)家理論，還需要一種“異中求同”的欲望和能力，而16、17世紀(jì)歐洲社會(huì)中的主導(dǎo)話語(yǔ)，恰恰就具有這樣一種“異中求同”的欲望。它試圖發(fā)現(xiàn)任何特定對(duì)象之間的彼此相似程度，并借此建立一種事物的秩序。因此，契約原則的普遍認(rèn)同和“對(duì)類似的迷戀”，成了社會(huì)契約理論得以建立的一個(gè)重要條件。此外，契約本身的特質(zhì)，也決定了它所代表的精神與其預(yù)計(jì)獲得的收益是社會(huì)契約理論的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)：契約是立約人在立約時(shí)的一種理性判斷后的選擇。①參見(jiàn)蘇力：《從契約理論到社會(huì)契約理論——一種國(guó)家學(xué)說(shuō)的知識(shí)考古學(xué)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1996年第3期。這種契約精神存在于私法領(lǐng)域和國(guó)家建構(gòu)兩個(gè)層面，集中顯現(xiàn)于民法典之中。當(dāng)然，法典化并不完全等同于制定民法典。

當(dāng)立法改革內(nèi)容廣泛并且聲稱要涵括某一整個(gè)法律領(lǐng)域時(shí)，該現(xiàn)象就被習(xí)慣性地定義為“法典化”，而其產(chǎn)品就是法典。②［以］達(dá)芙妮·巴拉克-艾芮茨：《比較視野中的法典化與法律文化》，馬建銀譯，載《清華法學(xué)》（第八輯），清華大學(xué)出版社2006年版，第1頁(yè)。但對(duì)此也存在不同看法，據(jù)王利明教授考證，法典化（codification）一詞最早出現(xiàn)在邊沁寫(xiě)給亞歷山大一世的信中，邊沁在信中區(qū)分了法典化和立法兩個(gè)概念。實(shí)際的民法立法史實(shí)也與之相符合，在法典化的概念出現(xiàn)之前，普魯士、法國(guó)、奧地利等國(guó)的民法典業(yè)已制定。③參見(jiàn)王利明：《民法典體系研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第4頁(yè)。由此可見(jiàn)制定民法典與法典化存在不同，前者注重立法行為，后者注重規(guī)范的體系化。從啟蒙運(yùn)動(dòng)的總體背景來(lái)看，法典化主要涉及文化和政治兩個(gè)方面。

在文化方面，法典化運(yùn)動(dòng)是強(qiáng)調(diào)理性和科學(xué)思想的啟蒙運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，其目的是創(chuàng)建合乎理性的、條理化和系統(tǒng)化的法律文本。在政治層面上，法國(guó)大革命在近代法典化的興起中扮演了重要的角色。大革命的意識(shí)形態(tài)要求法律改革應(yīng)以創(chuàng)建一種平等主義的規(guī)范秩序?yàn)槟繕?biāo)，這種秩序?qū)⑾芍黧w之間基于社會(huì)地位、財(cái)產(chǎn)等方面的差別。人們認(rèn)為，為了實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)，就需要一部簡(jiǎn)明而系統(tǒng)的新法典，這種渴望在1804年通過(guò)《法國(guó)民法典》的制定而得到滿足。④參見(jiàn)［以］達(dá)芙妮·巴拉克-艾芮茨：《比較視野中的法典化與法律文化》，馬建銀譯，載《清華法學(xué)》（第八輯），清華大學(xué)出版社2006年版，第2頁(yè)。這部民法典是開(kāi)啟現(xiàn)代法典化大幕的序曲，在其中理性的原則以“法命題”而非“法律規(guī)范”的面目彰顯。也即，在理性原則的指引下，法典里常見(jiàn)的定義本身不具有“法律規(guī)則”性格，而是具有“法命題”性格，這在《法國(guó)民法典》中多有展現(xiàn)。法國(guó)民法典的多數(shù)條款規(guī)定和十二銅表法的規(guī)定同樣意味著警句和立標(biāo)造銘的作用，而其中更有不少規(guī)定像昔日的法諺那樣，成為一般大眾的日常用語(yǔ)。⑤參見(jiàn)馬克斯·韋伯：《法律社會(huì)學(xué)》，康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2011年版，第299頁(yè)。這些“命題”以原則式的廣譜適應(yīng)性適應(yīng)于個(gè)別問(wèn)題的實(shí)務(wù)所需。在韋伯看來(lái)，正是理性原則在現(xiàn)代民法典運(yùn)動(dòng)中的初始階段常有的充滿矛盾的特質(zhì)，主權(quán)者的意志以一種特殊化的理性主義表達(dá)出來(lái)。⑥參見(jiàn)馬克斯·韋伯：《法律社會(huì)學(xué)》，康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2011年版，第300頁(yè)。

進(jìn)一步追溯，主權(quán)者的意志即為隱藏在《法國(guó)民法典》之后的法國(guó)大革命時(shí)期確立的人民主權(quán)意識(shí)，其更深層的根據(jù)則在盧梭的“公意”。國(guó)家全體成員的經(jīng)常意志就是公意，⑦［法］盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第136頁(yè)。公意永遠(yuǎn)公正，且永遠(yuǎn)以公共利益為依歸。⑧［法］盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第35頁(yè)。公意極為重要，因?yàn)橘x予根據(jù)社會(huì)契約產(chǎn)生的政治體以“行動(dòng)和意志”的法律，即由公意產(chǎn)生。⑨［法］盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第46頁(yè)。盧梭指出：“我已經(jīng)說(shuō)過(guò)，對(duì)于一個(gè)個(gè)別的對(duì)象是絕不會(huì)有公意的。事實(shí)上，這種個(gè)別的對(duì)象不是在國(guó)家之內(nèi)，就是在國(guó)家之外。如果它是在國(guó)家之外，那末這一外在的意志就其對(duì)國(guó)家的關(guān)系而言，就絕不能是公意；如果這一個(gè)別對(duì)象是在國(guó)家之內(nèi)，則它便是國(guó)家的一部分：這時(shí)，全體和它的這一部分之間便以兩個(gè)分別的存在而形成了一種對(duì)比關(guān)系，其中的一個(gè)就是這一部分，而另一個(gè)則是減掉這一部分之后的全體。但是全體減掉一部分之后，就絕不是全體；于是只要這種關(guān)系繼續(xù)存在的話，也就不再有全體而只有不相等的兩個(gè)部分；由此可見(jiàn)，其中的一方的意志比起另一方來(lái)，就絕不會(huì)更是公意。但是當(dāng)全體人民對(duì)全體人民作出規(guī)定時(shí)，他們便只是考慮著他們自己了；如果這時(shí)形成了某種對(duì)比關(guān)系的話，那也只是某種觀點(diǎn)之下的整個(gè)對(duì)象對(duì)于另一種觀點(diǎn)之下的整個(gè)對(duì)象之間的關(guān)系，而全體卻沒(méi)有任何分裂。這時(shí)人們所規(guī)定的事情就是公共的，正如作出規(guī)定的意志是公意一樣。正是這種行為，我就稱之為法律”。換言之，理性化選擇將產(chǎn)生公意，而公意將產(chǎn)生法律和國(guó)家。與霍布斯在《利維坦》中所謀求建立的與宗教世界分庭抗禮的世俗國(guó)家一樣，理性在契約精神的指引下現(xiàn)實(shí)化為自由。姑且不論此種理性化的自由的雙刃劍效應(yīng)，①所謂雙刃劍效應(yīng)是指，法國(guó)大革命產(chǎn)生的革命化自由，堅(jiān)信不砸碎一個(gè)舊世界就無(wú)法建設(shè)一個(gè)新世界。這使得相信歷史必然性的革命者采取一種與尼采和托克維爾在比較了法國(guó)大革命與基督宗教之后大概相同的見(jiàn)解：大革命引領(lǐng)了一個(gè)新的歷史階段，這個(gè)歷史階段就是沒(méi)有上帝的宗教階段，而以官僚主義的現(xiàn)代國(guó)家為偶像。而他們則成為了馬基雅維利、羅伯斯庇爾和拿破侖三位一體的新權(quán)威，無(wú)需德性，以暴力保衛(wèi)、轄制自由，永遠(yuǎn)革命。參見(jiàn)凱斯-安塞爾·皮爾遜：《尼采反盧梭——尼采的道德政治思想研究》，宗成河等譯，華夏出版社2005年版，第29-30頁(yè)。僅從《法國(guó)民法典》及其后輩《德國(guó)民法典》中，由債權(quán)和物權(quán)所組成的民法世界維持和保護(hù)的正是兩種自由，即債權(quán)的行為自由和物權(quán)的所有權(quán)自由。這些由理性產(chǎn)生的、體現(xiàn)在民法典中的自由，似乎在現(xiàn)實(shí)中背叛了盧梭的公意，但對(duì)理解中國(guó)自1840年代以來(lái)的共同體建構(gòu)的理論基礎(chǔ)，卻意義重大。

三、存續(xù)合法性

如果說(shuō)法國(guó)大革命起因于旨在解決生計(jì)問(wèn)題的“胃的造反”，那么西方意義上的革命并未脫離自由的本意。在西方，革命是一個(gè)天文學(xué)術(shù)語(yǔ)，它精確的拉丁文原意是指有規(guī)律的天體旋轉(zhuǎn)運(yùn)動(dòng)。此種運(yùn)動(dòng)非人力可及，亦非人力可拒，它不以求新亦不以暴力為特征。毋寧，它既為保守而高貴，應(yīng)用于人間之事其隱喻在于一種為極少數(shù)人所知的政府形式，永恒輪回，周而復(fù)始。②參見(jiàn)［美］漢娜·阿倫特：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2007年版，第31頁(yè)從其本源上看，革命關(guān)注的是政治自由的古典回歸。

以此革命的本意及其對(duì)自由的理解，與盧梭的“公意”進(jìn)行比對(duì)，會(huì)發(fā)現(xiàn)盧梭要表明他不想重蹈霍布斯聚攏原子式個(gè)體后塵的努力，他要以“公意”整合其他意志而成為社會(huì)契約論的保障進(jìn)而成為國(guó)家合法性基礎(chǔ)的努力，可能是徒勞的。這源于盧梭公意說(shuō)的兩個(gè)錯(cuò)誤。第一，公意無(wú)法整合個(gè)體意志。自由的個(gè)體所具有的意志是自由的意志，這種具有人格歸屬性的自由所產(chǎn)生的意志具有獨(dú)立性，盧梭對(duì)公意的理解存在錯(cuò)誤，“然而他理解的意志，僅僅是特定的單個(gè)人意志（后來(lái)的費(fèi)希特亦同），他所理解的普遍意志也不是意志中絕對(duì)合乎理性的東西，而只是共同的東西，即從作為自覺(jué)意志的這種單個(gè)人意志中產(chǎn)生出來(lái)的”。③［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第255頁(yè)。盧梭的錯(cuò)誤始于將自由理解為每一個(gè)體或然的意志，而自由必須在理性意志的意義上被理解，因?yàn)橐庵颈旧碜栽谧詾?。由此，公意不能被視為是個(gè)人意志展現(xiàn)的集合，個(gè)人意志在集合中始終保存其獨(dú)特性和絕對(duì)性；第二，社會(huì)契約構(gòu)建的是市民社會(huì)，而非國(guó)家。社會(huì)契約論構(gòu)建的只是市民社會(huì)，有必要向真正的國(guó)家再進(jìn)一步，因?yàn)樯鐣?huì)契約只是使得工具理性實(shí)現(xiàn)了建制化。所以盧梭需要安排立法者出場(chǎng)，其任務(wù)即在于通過(guò)立法，將孤立的個(gè)體從市民社會(huì)轉(zhuǎn)送到國(guó)家。④參見(jiàn)Asher Horowitz，Rousseau，Nature and History，Toronto：University of Toronto Press，1987，quoted from Robert R. Williams，Hegel’s Ethics of Recognition，Berkeley：University of California Press，1997，p.276.

盧梭的錯(cuò)誤在馬克思那里得到了修正，盡管馬克思主義的革命觀認(rèn)為，是生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系的無(wú)法消解的矛盾導(dǎo)致了革命：“社會(huì)的物質(zhì)生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段，便同它們一直在其中活動(dòng)的現(xiàn)存生產(chǎn)關(guān)系或財(cái)產(chǎn)關(guān)系（這只是生產(chǎn)關(guān)系的法律用語(yǔ)）發(fā)生矛盾。于是這些關(guān)系便由生產(chǎn)力的發(fā)展形式變成生產(chǎn)力的桎梏。那時(shí)社會(huì)革命的時(shí)代就到來(lái)了”，⑤《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1995年第2版，第82-83頁(yè)。但“社會(huì)”在中國(guó)革命勝利的那天起，即被國(guó)家吞沒(méi)。暴力的革命和革命的暴力，及其可能帶來(lái)的收益，由此證明了政治共同體的合法性，這與法國(guó)大革命并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。實(shí)質(zhì)的區(qū)別在于，法國(guó)大革命使用暴力但并不標(biāo)榜國(guó)家暴力，其立國(guó)基礎(chǔ)仍在自由；中國(guó)革命使用暴力并堅(jiān)信為了“公意”——正是它在確保自由——的母本，為了人民的利益，標(biāo)榜國(guó)家暴力。這使得國(guó)家開(kāi)端的合法性常常陷入一種結(jié)果主義的邏輯：如果再有擁有更強(qiáng)暴力的組織聲稱代表人民，。如何應(yīng)對(duì)？

因此，開(kāi)端的合法性需要被某種試錯(cuò)式的存續(xù)合法性代替，亦即從1978年以來(lái)，從“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”開(kāi)始，對(duì)中國(guó)自有的理性模式進(jìn)行重構(gòu)。①1978年以“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”為名進(jìn)行的常識(shí)理性重構(gòu)，瓦解了革命語(yǔ)境中集體壓倒個(gè)體的道德邏輯，逐步以經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)轉(zhuǎn)化政治忠誠(chéng)，其利害判斷標(biāo)準(zhǔn)也進(jìn)一步功利化。隨著1995年的“國(guó)企改制”的展開(kāi)，“效率優(yōu)先、兼顧公平”成為更新鮮的利害判斷標(biāo)準(zhǔn)，它通過(guò)產(chǎn)權(quán)歸屬的重新界定改變著人們對(duì)道德和倫理的理解，以至于形成了新的“道德實(shí)用主義”和“生產(chǎn)率倫理學(xué)”。參見(jiàn)亓同惠：《天下：中國(guó)自我規(guī)定的技術(shù)》，《歷史法學(xué)》（第十卷），法律出版社2015年版，第243-265頁(yè)。遵循此種重構(gòu)，以拯救民族危亡、實(shí)現(xiàn)人民自由為旗幟的革命，時(shí)值今日，發(fā)展出一個(gè)全新的模式，用經(jīng)濟(jì)自由置換了政治自由，存續(xù)合法性延緩了對(duì)開(kāi)端合法性的追問(wèn)。這使得討論民法典意義上的合法性有了可能，而“社會(huì)主義”的國(guó)家本質(zhì)對(duì)此種可能性，至少在理論上不謀而合。

“社會(huì)主義”一詞，1832年首次出現(xiàn)在法國(guó)的《地球報(bào)》上，用來(lái)表述圣西門(mén)的學(xué)說(shuō)特征。至19 世紀(jì)三四十年代，“社會(huì)主義”一詞在歐洲流行的時(shí)候，它有了更廣泛的意義，即凡是根據(jù)“人權(quán)經(jīng)濟(jì)觀”和“社會(huì)觀”來(lái)實(shí)現(xiàn)某種新社會(huì)制度的團(tuán)體，都被稱為社會(huì)主義團(tuán)體。②［英］柯?tīng)枺骸渡鐣?huì)主義思想史》（第1卷），何瑞豐譯，商務(wù)印書(shū)館1977年版，第8頁(yè)。這是在法國(guó)大革命以來(lái)，對(duì)政治國(guó)家與市民社會(huì)兩廂對(duì)峙并斗爭(zhēng)的反應(yīng)，也可以說(shuō)從一開(kāi)始，社會(huì)主義的對(duì)手就是國(guó)家和國(guó)家主義。比如在列寧對(duì)“社會(huì)主義”定義的公式，“蘇維埃政權(quán)+普魯士鐵路管理制度+美國(guó)的技術(shù)和托拉斯組織+美國(guó)的教育等等等等+…+ =總和=社會(huì)主義”③《列寧選集》（第34卷），人民出版社1985年版，第528頁(yè)。即表明，社會(huì)主義多元化的兼收并蓄并不拘泥于相對(duì)一元化的國(guó)家政治藩籬。

在經(jīng)過(guò)對(duì)黑格爾法哲學(xué)批判之后，同時(shí)也經(jīng)過(guò)對(duì)各種非馬克思主義的“社會(huì)主義”批判之后，④馬克思和恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言中》批判了多種“社會(huì)主義”，它們包括屬于“反動(dòng)的社會(huì)主義”的“封建的社會(huì)主義”、“小資產(chǎn)階級(jí)的社會(huì)主義”、“德國(guó)的社會(huì)主義”，“保守的或資產(chǎn)階級(jí)的社會(huì)主義”和“批判的空想的社會(huì)主義”。參見(jiàn)《馬克思恩格斯選集》（第1卷），人民出版社1995年第2版，第423-433頁(yè)?！白杂芍髁x者”馬克思向“社會(huì)主義者”馬克思轉(zhuǎn)向。通過(guò)重新定義國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系，馬克思洞見(jiàn)到國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系是一種互為條件的對(duì)立關(guān)系。這可以概括為以政治國(guó)家為中介的，人與其存在的市民社會(huì)的矛盾性共存：在政治國(guó)家的意義上廢除市民社會(huì)的種種不平等，但在實(shí)際上卻要仰仗這些差別維持國(guó)家自身的存在。⑤參見(jiàn)《馬克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社2002年第2版，第172頁(yè)。但發(fā)現(xiàn)這種對(duì)立，卻不足以完成人的解放或者說(shuō)是對(duì)自由的把握，“只有當(dāng)現(xiàn)實(shí)的個(gè)人把抽象的公民復(fù)歸于自身，并且作為個(gè)人，在自己的經(jīng)驗(yàn)生活、自己的個(gè)體勞動(dòng)、自己的個(gè)體關(guān)系中間，成為類存在物的時(shí)候，只有當(dāng)人認(rèn)識(shí)到自身‘固有的力量’是社會(huì)力量，并把這種力量組織起來(lái)因而不再把社會(huì)力量以政治力量的形式同自身分離的時(shí)候，只有到了那個(gè)時(shí)候，人的解放才能完成?！雹蕖恶R克思恩格斯選集》（第3卷），人民出版社2012年第3版，第189頁(yè)。

如果說(shuō)在馬克思那里國(guó)家在一開(kāi)始就是社會(huì)的對(duì)手，那么在已經(jīng)變成“共產(chǎn)主義者”的恩格斯論述國(guó)家的時(shí)候，他用的是一個(gè)極為激烈的詞，“禍害”。恩格斯認(rèn)為，“實(shí)際上，國(guó)家無(wú)非是一個(gè)階級(jí)鎮(zhèn)壓另一個(gè)階級(jí)的工具，而且在這一點(diǎn)上民主共和國(guó)不亞于君主國(guó)。國(guó)家最好也不過(guò)是在爭(zhēng)取階級(jí)統(tǒng)治的斗爭(zhēng)中獲勝的無(wú)產(chǎn)階級(jí)所繼承下來(lái)的一個(gè)禍害；勝利了的無(wú)產(chǎn)階級(jí)也將同公社一樣，不得不立即盡量除去這個(gè)禍害的最壞方面，直到在新的自由的社會(huì)條件下成長(zhǎng)起來(lái)的一代有能力把這全部國(guó)家廢物拋掉?！雹摺恶R克思恩格斯選集》（第3卷），人民出版社2012年第3版，第55頁(yè)。

通過(guò)政治解放所實(shí)現(xiàn)的政治國(guó)家的自由，是以承認(rèn)和保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的市民社會(huì)的不自由、不平等為前提的，①馬克思認(rèn)為政治國(guó)家與市民社會(huì)的關(guān)系，“也處于同樣的對(duì)立之中，同宗教克服塵世局限性的方式相同，即它同樣不得不重新承認(rèn)市民社會(huì)，恢復(fù)市民社會(huì)，服從市民社會(huì)的統(tǒng)治”。參見(jiàn)馬克思：《論猶太人問(wèn)題》，載《馬克思恩格斯選集》（第3卷），人民出版社2012年第3版，第173頁(yè)。這與1992年鄧小平的“南巡講話”和此后以國(guó)家權(quán)力推進(jìn)的種種改革所秉持的價(jià)值觀和方法論，并行不悖。將政治國(guó)家與市民社會(huì)銜接起來(lái)的規(guī)范體系，注定將回歸“社會(huì)”社會(huì)主義所預(yù)設(shè)的對(duì)悖論性自由——以不自由維護(hù)自由——的追求。

四、民法典的實(shí)證性

民法典有著較為清晰的類型分類，在繼承羅馬法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，《法國(guó)民法典》奉《法學(xué)階梯》為藍(lán)本，《德國(guó)民法典》以《學(xué)說(shuō)匯纂》為圭臬，由此繁衍出大陸法系兩種不同的民法體系。從清末修律變法開(kāi)始，至國(guó)民黨六法體系形成，近現(xiàn)代中國(guó)的民法典曾以《中華民國(guó)民法典》之名存續(xù)了20年。②參見(jiàn)王利明：《民法典體系研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第208-209頁(yè)。1949年之后，國(guó)民黨六法體系被廢除，近代資本主義民法傳統(tǒng)在中國(guó)喪失了存在空間，直到2009年《侵權(quán)責(zé)任法》獨(dú)立成編并頒布實(shí)施，中國(guó)民法似乎重新回到當(dāng)年受日本民法學(xué)者艷羨的起點(diǎn)，那么多實(shí)施多年的民法典可供借鑒，實(shí)在是可遇而不可求。

此種后發(fā)優(yōu)勢(shì)，使得當(dāng)下中國(guó)民法典的制定能夠深入全面地考慮民法典除了體系完整、結(jié)構(gòu)合理、技術(shù)精湛和符合實(shí)際等因素外，仍然需要回到民法典為市民社會(huì)立法的本質(zhì)上來(lái)，回到自《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》以來(lái)即孜孜以求的市民社會(huì)的自由上來(lái)。已成通識(shí)的民法基本原則，無(wú)論私權(quán)神圣、契約自由還是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，在其本質(zhì)上都是基于個(gè)人理性判斷后的自在自為，都是個(gè)人欲望經(jīng)由理性束縛后的相互認(rèn)同，其根本在于自由。而自由在國(guó)家與社會(huì)的不同語(yǔ)境中，有著不同的含義和功能。

社會(huì)意義上的自由更接近于黑格爾對(duì)市民社會(huì)的描述，這是一個(gè)“所有的原子個(gè)體一律平等，都像每個(gè)個(gè)體一樣，各算是一個(gè)個(gè)人”時(shí)代，是一個(gè)個(gè)體擺脫了家庭的中介和羈絆而直接現(xiàn)實(shí)化的存在形式，同時(shí)是一個(gè)返回空虛命運(yùn)的必然性而重又做回自我意識(shí)的我的時(shí)代。③［德］黑格爾：《精神現(xiàn)象學(xué)》（下卷），賀麟、王玖興譯，商務(wù)印書(shū)館1979年版，第38頁(yè)。從其哲學(xué)基礎(chǔ)來(lái)說(shuō)，市民社會(huì)的自由是斯多葛主義和懷疑主義交相輝映的結(jié)果：斯多葛主義依據(jù)主人和奴隸模式的自我意識(shí)，把人格——即產(chǎn)生于一切人普遍具有的統(tǒng)治欲和服從心——提供出來(lái)，它為法權(quán)狀態(tài)的原則亦即毫無(wú)精神的獨(dú)立性提供了抽象的形式，同把這種逃避現(xiàn)實(shí)的獨(dú)立性鎖定于思想而拋棄一切特定存在，使得個(gè)人法權(quán)只能與自我意識(shí)結(jié)合；懷疑主義提供了法權(quán)的形式，即沒(méi)有自己特殊內(nèi)容的把它遇到一種樣態(tài)繁復(fù)的物或財(cái)產(chǎn)賦予其所有權(quán)的抽象普遍性。④參見(jiàn)［德］黑格爾：《精神現(xiàn)象學(xué)》（下卷），賀麟、王玖興譯，商務(wù)印書(shū)館1979年版，第39-40頁(yè)。此時(shí)的自由成為市民社會(huì)法權(quán)（“那種無(wú)精神的普遍性，承認(rèn)任何自然狀態(tài)的性格和存在都具有同等的合法權(quán)利”⑤［德］黑格爾：《精神現(xiàn)象學(xué)》（下卷），賀麟、王玖興譯，商務(wù)印書(shū)館1979年版，第48頁(yè)。）的主要載體。

國(guó)家意義上的自由類似于查爾斯·泰勒所論及的“反生理性的自由”。以為自由是可以按照個(gè)人的利益經(jīng)過(guò)理性選擇后的任意，從而不應(yīng)受到他人或群體干涉，這樣的想法只是一種“機(jī)會(huì)概念”，一種粗糙的、原始的霍布斯式的概念。⑥參見(jiàn)［加］查爾斯·泰勒：《消極自由有什么錯(cuò)》，達(dá)巍譯，載達(dá)巍等編：《消極自由有什么錯(cuò)》，文化藝術(shù)出版社2001年版，第70-71頁(yè)。其粗糙之處在于如果僅僅把自由定義為沒(méi)有人或人的群體干涉，至少在動(dòng)機(jī)和感覺(jué)兩個(gè)方面存在不恰當(dāng)?shù)暮鲆?。不受干涉不意味著就是自由，因?yàn)樽杂伞斑€要求你所做的事情不能與你的基本動(dòng)機(jī)或者自我實(shí)現(xiàn)背道而馳”，⑦［加］查爾斯·泰勒：《消極自由有什么錯(cuò)》，達(dá)巍譯，載達(dá)巍等編：《消極自由有什么錯(cuò)》，文化藝術(shù)出版社2001年版，第74頁(yè)。以及更為重要的我們?cè)谏鐣?huì)存在的意義上不可能是或僅僅是生理性的存在，我們實(shí)際上都具有黑格爾式的對(duì)生物性的“逆反”，即對(duì)于哪些東西是至關(guān)重要哪些東西是可有可無(wú)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)是通過(guò)“認(rèn)同”來(lái)樹(shù)立的。自由只有在超越了生理性考慮才會(huì)有意義，①［加］查爾斯·泰勒：《消極自由有什么錯(cuò)》，達(dá)巍譯，載達(dá)巍等編：《消極自由有什么錯(cuò)》，文化藝術(shù)出版社2001年版，第 84頁(yè)。因此，個(gè)人就不再是自我自由狀態(tài)的最終裁定者。②泰勒指出，自由不會(huì)只是沒(méi)有外在的障礙，因?yàn)橐部赡苡袃?nèi)在的障礙。對(duì)自由的內(nèi)在障礙也不能僅僅按照主體認(rèn)識(shí)的樣子來(lái)定義，主體不是最終的裁定者。因?yàn)閷?duì)他真正的目標(biāo)，對(duì)什么是他想要摒棄的這個(gè)問(wèn)題，他可能是完全錯(cuò)誤的。在這個(gè)問(wèn)題上，如果他是錯(cuò)誤的，那么就“自由”一詞的有意義層面而言，他就不那么自由。［加］查爾斯·泰勒：《消極自由有什么錯(cuò)》，達(dá)巍譯，載達(dá)巍等編：《消極自由有什么錯(cuò)》，文化藝術(shù)出版社2001年版，第 90頁(yè)。

從民法典的意義上看，理性化的民法典需要從市民社會(huì)中生發(fā)、存續(xù)，而市民社會(huì)本身是非理性化的。由此，就需要國(guó)家通過(guò)某種擬制-強(qiáng)制的理性介入其中，以民法典為中介，完成市民社會(huì)和政治國(guó)家的妥協(xié)。在當(dāng)下中國(guó)，如果市民社會(huì)要實(shí)現(xiàn)自治，那么應(yīng)該被看重的自由是自我管理的能力，在這種能力具備的前提下致力于促進(jìn)并維護(hù)自由的事業(yè)才變得可行。此種“我能”的自由比“我要”的自由重要得多，③啟蒙以后，卸掉宗教枷鎖的人們也同時(shí)丟棄了對(duì)上帝的最后一絲實(shí)質(zhì)性的敬畏，在窮困、饑餓的催化下從“胃的造反”走向革命——以自由的暴政反對(duì)專制，以共和褫奪獨(dú)裁。這一畸變從自由轉(zhuǎn)化為自由意念的視角審視具有同樣的過(guò)程：可見(jiàn)的平等者之間的自由，是一種邊際現(xiàn)象（marginal phenomenon），構(gòu)建了統(tǒng)治除非生命本身及其直接利害或必要性陷入危急而不可逾越的界限。但在古典時(shí)期，“我要”與“我能”因?yàn)樽杂稍诠部臻g的可見(jiàn)性并無(wú)分別，處于權(quán)威的把持下的“我要”僅僅在思想的層面運(yùn)轉(zhuǎn)，引而不發(fā)。但隨著世俗和宗教權(quán)威的消失“我要”直接從自我立法或是枉顧必然性的限制，顯現(xiàn)的以行動(dòng)取代了“我能”。在此，“我要”其實(shí)是一種他者不在場(chǎng)的孤獨(dú)態(tài)勢(shì)下的自我決斷，因?yàn)槿鄙倭怂叩氖孪日J(rèn)同或承認(rèn)而只能在顯現(xiàn)之后評(píng)價(jià)，除了其自我結(jié)構(gòu)的復(fù)合性缺陷之外，欲望取代了經(jīng)由權(quán)威過(guò)濾的理性才是其本質(zhì)。法國(guó)大革命是“我要”取代“我能”的典型案例，其中自由與權(quán)力雙雙陷入要么為所欲為要么銷(xiāo)聲匿跡的困境。而美國(guó)革命則是一直以“我能”的自我定位建國(guó)，國(guó)父?jìng)兯鶊?jiān)持的原則從未將自由或權(quán)力減損，相反以創(chuàng)建新羅馬的勇氣顯現(xiàn)了行動(dòng)的開(kāi)端力量。參見(jiàn)［美］漢娜·阿倫特：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2007年版，第124-165頁(yè)。而民法典中對(duì)“我能”的背書(shū)，即為自由的實(shí)證化。從當(dāng)下中國(guó)對(duì)民法典制定的熱情和投入來(lái)看，具有民主意味的立法程序化過(guò)程實(shí)際上已經(jīng)顯示出所有利益相關(guān)者都可能參與其中，從個(gè)體利益和群體利益的折沖樽俎中實(shí)證化的民法典成為限制自由卻更有效提供自由和保護(hù)自由的制度安排。如果民法典的自由體現(xiàn)了公民或市民的自我立法，那么對(duì)于國(guó)家來(lái)說(shuō)則意味著私權(quán)與公權(quán)兩分的正當(dāng)性，意味著國(guó)家及其權(quán)力不能隨心所欲，從而實(shí)現(xiàn)“社會(huì)主義”所秉持的以社會(huì)規(guī)制并最終取代國(guó)家的初衷，以及實(shí)現(xiàn)哈貝馬斯所提及的“統(tǒng)治的最小化”④［德］哈貝馬斯：《包容他者》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2002年，第159頁(yè)。。

在更為廣闊的法社會(huì)學(xué)視野中，當(dāng)民法典把以債權(quán)的行為自由和物權(quán)的所有權(quán)自由實(shí)證化之后，就意味著私權(quán)的客觀化和可見(jiàn)性獲得了國(guó)家的認(rèn)同，這種認(rèn)同使得私法自治具有了共識(shí)。此種共識(shí)可能在兩個(gè)方面有效地促進(jìn)規(guī)范性秩序的發(fā)展：從個(gè)人私權(quán)出發(fā)，利益交換和處置糾紛擁有了自由但克制的標(biāo)準(zhǔn)，盧曼意義上的“認(rèn)知性期望”和“規(guī)范性期望”產(chǎn)生沖突的機(jī)率顯著降低；⑤參見(jiàn)［德］尼古拉斯·盧曼：《法社會(huì)學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013年，第79-90頁(yè)。從國(guó)家公權(quán)來(lái)說(shuō)，制度化的排除可能對(duì)利益交換和處置糾紛產(chǎn)生不良影響的第三方，使處于交易或糾紛中的參與者采用已有的規(guī)范，并為之提供持久有效的集體性的視角。⑥參見(jiàn)［德］尼古拉斯·盧曼：《法社會(huì)學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013年，第112-113頁(yè)。

余論：知識(shí)再生產(chǎn)

自1978年以來(lái)，建立“法治中國(guó)”的努力，同時(shí)是為建立一個(gè)“法權(quán)共同體”而努力，時(shí)值今日民法典制定如火如荼之際，會(huì)發(fā)現(xiàn)與這些努力相伴隨的是諸多紛爭(zhēng)。從土地改革—家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制、經(jīng)濟(jì)體制改革—廠長(zhǎng)負(fù)責(zé)制、國(guó)企改革—兩權(quán)分離制等公權(quán)宏觀層面的爭(zhēng)議，到“烏木案”、“狗頭金案”、“風(fēng)光案”等相對(duì)微觀的權(quán)利層面的爭(zhēng)議，反映出公權(quán)和私權(quán)即便在社會(huì)主義的背景下依然難以相安無(wú)事。

尤其自2007年《物權(quán)法》實(shí)施之后，以憲法學(xué)和民法學(xué)的論爭(zhēng)為例，在對(duì)《憲法》第9條和第10條進(jìn)行歷史、理論、邏輯、語(yǔ)義等多維度的分析中，顯示出公法和私法融合性的對(duì)峙?；蛉缬袑W(xué)者所洞見(jiàn)，在認(rèn)同憲法為政治國(guó)家和市民社會(huì)設(shè)立界線之際，同時(shí)也為兩者彼此越界埋下隱患，并導(dǎo)致所謂“‘泛憲法思維’與‘超民法思維’的混在與共鳴”和“‘脫憲法思維’與‘泛民法思維’的對(duì)比與契合”。①參見(jiàn)林來(lái)梵：《近年中國(guó)有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向》，載《法政研究》（日本）第75卷第1號(hào)。

日本學(xué)者寺田浩明指出，對(duì)于人們?nèi)粘Ｉ鐣?huì)生活的眾多合意，公共權(quán)力只是認(rèn)定其中有限的幾種作為允許通過(guò)審判獲得公共權(quán)力保障的契約關(guān)系，于是出現(xiàn)了若干種例外的、界線分明的交易類型，成為公共權(quán)力向一般人提供的公共服務(wù)，或人們需要時(shí)就可運(yùn)用的“公共基礎(chǔ)設(shè)施”。這樣理解的話，契約就并非當(dāng)事人形成的任何種類的合意，而僅僅意味著由公共權(quán)力預(yù)設(shè)“制作”出來(lái)的特定幾種合意類型，試圖訴諸公共權(quán)力保護(hù)的當(dāng)事人只是選擇其中某一種形成合意而已。把還未存在的將來(lái)狀態(tài)或未來(lái)的事實(shí)如同現(xiàn)存的事實(shí)一樣作為交易對(duì)象，為了實(shí)現(xiàn)這種交易而由公權(quán)力廣泛地向交易社會(huì)提供有一定擔(dān)保作用的制度裝置。②參見(jiàn)寺田浩明：《權(quán)利與怨抑：寺田浩明中國(guó)法史論集》，王亞新等譯，清華大學(xué)出版社2012年版，第120-122頁(yè)。這反映出私權(quán)自治在政治國(guó)家中的真實(shí)處境，當(dāng)民法典以實(shí)證化的規(guī)則體系尋求確定性時(shí)，與私權(quán)自治建構(gòu)相伴的，是政治國(guó)家對(duì)市民社會(huì)的篩選、擔(dān)保和重建。

當(dāng)社會(huì)不得不依照國(guó)家為其制定的實(shí)證法而運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)，同時(shí)也意味著國(guó)家要恪守此種實(shí)證法劃定的邊界。對(duì)于民法典的制定者來(lái)說(shuō)，所有由法律保護(hù)的自由和權(quán)利將成為一種“教義式”的自由和權(quán)利，而支撐民法典的學(xué)說(shuō)將成為一種所謂的法教義學(xué)。③［德］尼古拉斯·盧曼：《宗教教義與社會(huì)演化》，劉鋒、李秋零譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第38頁(yè)。如果民法典成為實(shí)證化同時(shí)是教義化的規(guī)則體系，那么其所追求的在多元、復(fù)雜且變化的現(xiàn)實(shí)關(guān)聯(lián)中尋求或建立某種確定性的長(zhǎng)處，通過(guò)以國(guó)家強(qiáng)制力和法律淵源認(rèn)同而維持的封閉性，將長(zhǎng)久共存。

如果仍從社會(huì)主義公有制的框架內(nèi)尋找解決的辦法，需要再次申明，通過(guò)政治解放所實(shí)現(xiàn)的政治國(guó)家的自由，是以承認(rèn)和保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的市民社會(huì)的不自由、不平等為前提的。因此，生產(chǎn)資料公有與個(gè)人資本（主要但不限于勞動(dòng)力）私有，也將長(zhǎng)久共存存。

由此總結(jié)前文，以民法典建設(shè)法權(quán)共同體將是一個(gè)過(guò)程，除了私權(quán)自治、契約自由和侵權(quán)責(zé)任等基本原則體系化的背書(shū)之外，民法教義世界所形成的共識(shí)將成為一種知識(shí)。制定民法典，使之參與到市民社會(huì)和政治國(guó)家盡可能廣闊而細(xì)致的治理、交往和博弈的過(guò)程中，此種共識(shí)性的內(nèi)部知識(shí)的傳播成為以法律治理為形式的知識(shí)再生產(chǎn)。通過(guò)此種事關(guān)政治國(guó)家-市民社會(huì)利益配置和責(zé)任配置的知識(shí)再生產(chǎn)，我們可能距離優(yōu)良的法權(quán)共同體就為之不遠(yuǎn)！

（責(zé)任編輯：許小亮）

The Establishment of “Community of Droit” by Civil Code

Qi Tong-hui

In socialist China，the establishment of Civil Code has its significance. By the positivistic of rights and duty，the Civil Code will get its certainty and become the intermediary of society and political state to maintain and develop. The freedom hosted by Civil Code can provide the legitimacy of existence for the political state，and also provide the foundation for the establishment of a Community of Droit.

Civil Code；Community of Droit；Freedom

D913

A

2095-7076(2016)02-0001-09

*西南政法大學(xué)行政法學(xué)院副教授，西南政法大學(xué)人權(quán)教育與研究中心博士后研究人員。