皮埃爾·勒格朗著　周維明*譯　姜海峰校

反對馮·巴爾的歐洲民法典*

皮埃爾·勒格朗**著周維明***譯姜海峰****校

馮·巴爾教授所起草的歐洲民法典體現(xiàn)了構建歐洲整體法律秩序的雄心壯志。但是歐洲民法典草案的立法精神更多地是從歐洲大陸來的，特別是德國的法學傳統(tǒng)出發(fā)的，對普通法的影響與地位則有肆意的忽視與抹煞。因此，從法律本體論與認識論的視角來看，歐洲民法典草案偏重抽象性，忽視差異性；強調(diào)形式化，反對人本主義；其所宣稱的“公正無私”、“不帶偏見”，“不偏不倚”也是虛偽的。事實上，民法法系與普通法系兩種傳統(tǒng)存在著不可調(diào)和的沖突與差異，由民法法系傳統(tǒng)所推動的歐盟法的普遍化進程注定會遭受失敗。

歐洲民法典；法律傳統(tǒng)；差異性；法律本體論；法律認識論

筆者參加過由奧斯古德堂法學院和多倫多大學法律系主辦的，于2004年4月23-24日在多倫多召開的“新世界法律秩序”會議；在法國民法典頒布200周年之際，作為一系列紀念活動的一部分，于2004年5月28日在法國巴黎最高法院召開的名為“對民法典的不同觀點”的研討會；哈佛大學法學院于2004年9月24日召開的會議；墨爾本大學法學院于10月22日召開的會議；以及康奈爾大學法學院于2005年2月23日召開的會議。本文就是筆者參加這些學術會議的產(chǎn)物。筆者要感謝羅伯特·瓦伊和克里·里蒂希，他們邀請筆者去了多倫多；還要感謝霍拉修·謬爾·瓦特，他為巴黎研討會向筆者征稿；還要感謝費爾南達·尼科拉和戴維·肯尼迪，他們讓筆者的哈佛之旅得以成行；還要感謝吉里米·金斯萊和蒂姆·林德賽，他們在墨爾本殷勤地招待了筆者；還要感謝米切爾·拉塞爾，他善意地提醒筆者在康奈爾提交作品。筆者最要感謝鄧肯·肯尼迪，他慷慨地答應做筆者在哈佛的評議者。以本文的題銘的形式，筆者試圖提供——真是不可思議！——瑟曼·阿諾德的一段話。這段話強調(diào)了認知障礙的問題（當然是在一個公認的完全不同的語境中），巧妙地概括了“歐洲—巴甫洛夫”式的聚合日程在智識上的脆弱性與比較法學者的逆向挑戰(zhàn)的幅度：“一開始，‘軀干（trunk）’一詞僅指樹干。假設后來有位論事物之科學的作者在總體上將‘大象’、‘樹’和‘游客’都歸類在同一標題下。做出這一歸類的理由是，以上三種事物都有‘軀干’。有人反駁說，這三種事物的‘軀干’是完全不同的，對此可以很容易地做出以下的回答：對于一個靈活的、善于分析的頭腦而言，它們都具備內(nèi)在的相似性，比如，它們都可以用來搬運東西。大象的‘軀干’把干草搬運到大象的嘴巴里，樹的‘軀干’把樹汁搬運到葉子里，游客的‘軀干’搬運衣服。”①Arnold，TW（1930-31），“Criminal Attempts — The Rise and Fall of an Abstraction”（40），Yale Law Journal 53，at 57.

與此同時，筆者還要將本文的一個不斷更新的版本獻給卡西米爾和伊莫吉恩，他們對過度建構所面臨的命運有著充分的認識。②本文是根據(jù)之前發(fā)表過的多篇論文寫成的。See，eg，Legrand，P（1996），“European Legal Systems Are Not Converging”（45），International and Comparative Law Quarterly，52；Legrand，P（1997），“Against a European Civil Code”（60），Modern Law Review，44；Legrand，P（1997），“The Impossibility of‘Legal Transplants’”（4），Maastricht Journal of European and Comparative Law，111；Legrand，P（2003），“The Same and the Different”，in Legrand，P and Munday，RJC（eds），Comparative Legal Studies：Traditions and Transitions，Cambridge University Press，at 240-311.

筆者所討論的問題的重點是，世界舞臺上新的法律秩序的一項特別呈現(xiàn)，也就是歐洲聯(lián)盟內(nèi)部的實證法的歐洲一體化。筆者所要概述的主題涉及這一法律整合計劃的一個顯著特征，那就是由克里斯蒂安·馮·巴爾教授所起草的歐洲民法典。在筆者看來—為了簡明起見—歐洲民法典的理念同時體現(xiàn)了法律帝國和帝國法律。它通過指明這樣的途徑，也就是法律支配和構造了在歐盟內(nèi)部的經(jīng)濟、政治和社會整合的進程，表現(xiàn)了其法律帝國的一面；對每個問題，看起來都有一套解決方案，而這些解決方案幾乎都是法律。它通過確定那些歐盟內(nèi)部的，其“民法”來自于羅馬法（即羅馬帝國的法律）的成員國是如何將其法律生活方式強加于那些非羅馬法系的，或稱為“普通法系”的法域之上的方式，表現(xiàn)了其帝國法律的一面。③筆者并不企圖否認，在某段時間里，普通法自身所具有的殖民化傾向十分明顯這一歷史事實，其與澳大利亞與加拿大的土著法之間不間斷的，頗有問題的關系就是一例?？紤]到第一點沒有什么爭議，筆者試圖致力于第二點的分析。在筆者著手論證時，也要附帶地主張如下觀點：盡管比較法研究必須拓展其研究領域，④對這一效果的引人注目的要求，see Baxi，U（2003），“The Colonialist Heritage”in Legrand，P and Munday，RJC Comparative Legal Studies，supra note 2，at 46-75. 將這一認識論上的轉(zhuǎn)換加以具體化的，值得一提的例子，see Ruskola，T（2000），“Conceptualizing Corporations and Kinship：Comparative Law and Development Theory in a Chinese Perspective”（52），Stanford Law Review，1599；Ruskola，T（2002），“Legal Orientalism”（101），Michigan Law Review，179；Cooney，S et al（eds）（2002），Law and Labour Market Regulation in East Asia，Routledge.但是由馮·巴爾教授所發(fā)起的法律治理領域的跨國項目顯示出歐洲不值得比較法學者關注這一假設，是多么嚴重的一個錯誤！

基于那些只能用來引發(fā)歐洲著名的“民主赤字”的條件，一位以將本國作為根基的德國法為主業(yè)的德國教授，馮·巴爾，正在起草歐洲民法典。歐洲及其諸多法律，在馮·巴爾教授面前，只是一大堆雜亂無章的命題（法律均在于其心匣之中omniajurahabet in scrinio pectorissui），所有的一切都要以理性的名義被挑選，并被組織成一個由簡明扼要的短語組成的“歐洲一致”的寶庫。馮·巴爾教授，作為一個理性的法庭，獨行自主、大知閑閑，不受國家的語境和對象的約束，自身放任不羈，超然于法律之外，凌駕于法律之上，像法律，甚至歐洲的主宰者那樣指手畫腳。（“所有人都追隨我，那敢情好；若是所有人都對我避之惟恐不及，那就更好了?！保軧eckett，S（1959）［1959］，The Unnamable in The Beckett Trilogy，John Calder，at 375.該法文小說的英文版是貝克特自己翻譯和改寫的。馮·巴爾教授的冒險，如其所示的那樣，是最具進步性的。秩序內(nèi)在地就是好的。對法律加以秩序化的規(guī)制內(nèi)在地就是有益的。將民法法典化內(nèi)在地就是受歡迎的。民法的歐洲一體化也內(nèi)在地就是遠見卓識。一個“好的歐洲人”怎么會反對一部歐洲民法典呢？當馮·巴爾教授于2002年公布了他的陳述意見，闡明了他的法典化志業(yè)之后，反對意見就更難立足了。在孤傲不群、剛愎自用的馮·巴爾教授看來，歐洲民法典將會是—其具有值得稱許的認識論上的保障—“公正無私”、“不帶偏見”，“不偏不倚”的。①Von Bar，C and Lando，O（2002），“Communication on European Contract Law：Joint Response of the Commission on European Contract Law and the Study Group on a European Civil Code”（10），European Review of Private Law 183，at 222，222 and 228，respectively.確實，沒有一個理智的歐洲人會質(zhì)疑一部有著上述優(yōu)點的民法典。最終，馮·巴爾教授的民法典看起來會是一種結(jié)構化的或正在結(jié)構化的一致性，獨立于任何人的信念、解釋性義務、意識形態(tài)、利益等等而存在。這會有什么問題？法律秩序又會有什么問題？世上沒有什么事物能比秩序更美好（Nihil pulchrius ordine）。法律確定性又能有什么問題？唉！“確定性”…其重要意義就是，馮·巴爾教授那令人驚訝的天真讓筆者不禁想起了筆者那八歲的女兒。伊莫吉恩知道掉下來的物體會下落，蜂刺有害，冰是冷的。這些“不證自明的事實”對她來說綽綽有余。筆者的女兒不能對掉落的物體，蜂刺和冰的一致性或狀態(tài)做一番本體論上的研究，這一點毫無疑問可以看作是批判性思維的欠缺。但是，批判性思維的欠缺對于伊莫吉恩來說是可以原諒的，因為她正在享受著她余下的童年。但對于擁護全歐洲民法典的馮·巴爾教授來說，批判性思維的欠缺就能得到原諒嗎？馮·巴爾教授應當相信—或應當告訴我們他相信—歐洲民法典是公正無私”、“不帶偏見”，“不偏不倚”的，但卻沒有說明在一個人們可以合乎邏輯地預料復雜的理論化的語境中，這些目標是如何達成的，這難道是可以原諒的嗎？在馮·巴爾教授看來，這些“不證自明的事實”已經(jīng)足夠了，但是他認為足夠就真的是足夠了嗎？

馮·巴爾教授的“不證自明的事實”的華服確實得到了一再聲稱需要一部歐洲民法典的歐洲議會與歐盟委員會的歡迎。歐盟委員會現(xiàn)在確實公布了一項“行動方案”，公開鼓吹“一部更為一致的歐洲合同法”。②OJ 2003，C 63/01（12 February 2003）.在這項“行動方案”里，歐盟委員會宣布了它的一項旨在資助法典化努力的決議（或如其所稱的那樣，起草一部‘共同的參照體系’）。③Id at 59-68.與此同時，歐洲大陸上越來越多的法律人和學者正在狂熱地支持為歐盟制定一部民法典的想法。或許，平心而論，歐洲民法典成為歐盟內(nèi)部諸多成員國的共同法律只是一個時間問題了（就此而言，唯一值得一提的就是選擇加入或退出的條款了）。就這樣，自不必說，以下這一事實就被輕易地無視了：像法律的歐洲一體化這樣的整合進程已經(jīng)產(chǎn)生了一種虛弱和疏離的感覺，這一感覺在各地均有表現(xiàn)。似乎根本就沒有這樣的意識，在新的全球化模式下，一國的法律一致性在根本上更為依賴本國的經(jīng)驗，而這一經(jīng)驗被認為正在受外在力量的威脅。④Eg Lequette，Y（2002），“Quelques remarques à propos du projet de code civil européen de M von Bar”，Dalloz，at 2202（“Chroniques”）.

對一個采用民法典這樣的法律規(guī)制形式的法域來說，民法典的重要性怎么說也不過分。梅特蘭就提醒過我們—引用一位著名的旁觀者的話—“不要認為民法典只解決法律的細枝末節(jié)，這些瑣細的規(guī)則只會讓律師感興趣”。倒不如說，它“處理的都是至關緊要的人類事務”。⑤Maitland，F(xiàn)W（1911）［1906］，“The Making of the German Civil Code”in Fisher，HAL（ed），The Collected Papers of Frederic William Maitland Vol III，Cambridge University Press，at 481.一部法典對人類生活來說就像是砝碼與天平。其涉及到法律生活的“螺釘與螺母”。在另一方面，法典的安排和語言也非常關鍵，因為其表明了法典自身以及關于這部法典的表達所能達到的限度。換句話說，法典制約了法律思維——即，當其構思法典時，發(fā)現(xiàn)其自身又被法典所構思。確實，可以發(fā)現(xiàn)皮埃爾·布迪厄所稱的“法典化效應”造成了這些限制，它們響徹整個法律共同體（并超越），強有力地限制著——即使是通過話語效應的不經(jīng)意結(jié)果——法律在某個法域內(nèi)被教育，實踐和解釋的方式。①Bourdieu，P（1986），“Habitus，code et codification”（64），Actes de la recherche en sciences sociales，at 41-43（“effet de codification”）.（就此而言，民法法系的法典與那些普通法系法學家稱為“法典”的文本大相徑庭——一個卓越的“假等義”）。②統(tǒng)一商法典這一最著名的例子實際上并不是“法典”。See，eg，Rosen，MD（1994），“What Has Happened to the Common Law? —Recent American Codifications，and Their Impact on Judicial Practice and the Law’s Subsequent Development”，Wisconsin Law Review，1119. See also the leading text，White，JJ and Summers，RS（2000），Uniform Commercial Code（5th ed），West，at 7-8. A related point is made in Farnsworth，EA（1996），An Introduction to the Legal System of the United States（3rd ed），Oceana，at 74，作者在文中發(fā)現(xiàn)，術語“法典”，在用在那些獨立的立法文件的匯編集合上時，比用在那些作為獨立的法典而立法的法典上時更具誤導性。

民法典是治理術的一種形式。其著重于優(yōu)先考慮實證性與形式性，民法典（以及附隨的“法典化效應”）排除了獲取法律知識的其他途徑。一旦有了法典，針對法律的，與語法視角不同的詮釋學視角就會發(fā)現(xiàn)其自身被非法化了。任何偏好法典化法律的第一手經(jīng)驗的人都知道這一邊緣化過程會走得有多遠。因此，“秩序”的詞源——民法典是一種秩序——同時顯示出“安排”、“命令”，“組織”和“壓制”的意義就再合適不過了。因為民法典是一種總體化的技術官僚統(tǒng)治形式，所以一旦有了民法典，也就沒有多少“外在空間”留給市民們了。將一位著名哲學家的話稍作改編，就是：除了法典之外什么都沒有。由此看來，民法典絕不僅是處理文化的方式。它就是文化。（是的！文化并不僅是指與莫逆之交在新現(xiàn)代藝術博物館里消磨下午時間或在當?shù)氐摹皾L石餐廳”里打發(fā)晚上時間。）

在筆者決意著力于關注歐洲問題之前，請允許筆者就“文化”說上幾句。在這個詞不涉及任何具體“現(xiàn)實”的意義上，“文化”毫無疑問是一種建構或抽象：人們看不見“文化”。這自然就意味著，將生活世界的某些特征辨識為（或者像別人所說的“實體化”）“文化的”就只能或多或少是說服性的。“文化”這一人為的、因此也極具爭議的方面也就成了其批判者的靶子。對他們來說，“文化”不過就是大雜燴。拒絕“文化”，因此就是接受那些在個人中隨機分配的，可辨識的感覺、思考與行動方式——某些被人類學研究所否定的東西。筆者認為，且不論與簡單化與物化有關的危險，就像人們可以卓有成效地談論“哥特式”、“新羅馬式”與“立體派”一樣，“日本文化”一詞在很多情況下是個方便的簡略語，既不確定也不可靠，用來指代“那些許多或大部分日本人，無論其性別、階層與其他差別如何，都通過與其他日本人的持續(xù)性社會交往，而去習慣性地思考、感覺、行動”③Brumann，C（1999），“Writing for Culture：Why a Successful Concept Should Not Be Discarded”（40），Current Anthropology S1，at S7.筆者的概要從該文中獲益良多。Cf Wilson，G（1987），“English Legal Scholarship”（50），Modern Law Review 818，at 831：“舉例來說，在著手認識日本社會的某個事物時，根據(jù)初步印象就認為其與對日本法律的理解無關是不明智的。法律與語言、法律與政治經(jīng)濟社會秩序、法律和國家的歷史與傳統(tǒng)之間的聯(lián)系，其道德守則，其正義感以及法律職業(yè)與其他職業(yè)、法學學術與其他形式的學術之間的關系，不同的參與者在法律體系內(nèi)部與周邊的相對地位，所有的這些都能影響法律及其實施以及法律和法學學術的定義。”羅伯特·戈登也同樣地描繪了法律子文化與文化本身之間的關系。他觀察到“某種文化的特定法律實踐只不過是源自社會言辭的獨特用語罷了”，他認為沒有理由認為應該期待法律文化“從周圍文化的理解的共同累積中大幅度地抽身而出”。Gordon，RW（1984），“Critical Legal Histories”（36），Stanford Law Review 57，at 90.的東西。以這樣的方式談論“文化”并不會自動給予連貫性以特權，不會帶來本質(zhì)主義，不會必然性地排除時間變化，也不會消除以參與一系列子文化的形式而體現(xiàn)出的個體差異與爭議。也不能將“文化”理解成提出一大堆與特定的母國有關的零零碎碎的遺產(chǎn)，認為其最好保持獨立（就像是在實驗室培養(yǎng)皿中的培養(yǎng)物）。“文化”也無需否認其對被研究的人群的普世性。換句話說，“文化”考慮了跨國的公共領域，肯定不是指“文化原教旨主義”那樣的民族主義與孤立主義?！拔幕币膊槐嘏c種族性相聯(lián)系。這一觀點直截了當?shù)爻姓J人們在任何地方都可以發(fā)現(xiàn)某些習得的特征的集合，這些特征在那些彼此相互緊密交流的人群中，較之那些彼此之間或內(nèi)部交流不是那么緊密的人群，得到了更廣泛的共享?！拔幕鄙婕翱衫斫庑缘囊曈颍谄渲幸淮蟠氐玫狡毡樾远x，負責回應具體問題，實現(xiàn)差異化的（經(jīng)常不明顯）安排顯示著自己的作用。因此，“文化”不依靠任何在因果關系上自給自足的來源。然而，這一概念有可能被那些過分夸大人類行為的模式與統(tǒng)一性的人所濫用這樣的事實，甚至是猶太人被大屠殺這樣極端的事件都可以被看作是文化意識的某種形式這樣極端的情況并沒有理由導致對“文化”的放棄。誰會因為蘇維埃政權在20世紀大半時間里糟蹋了“民主”一詞就不再考慮訴諸于它呢？而且，如前所述，筆者堅決否認“文化”與“本質(zhì)主義”之間有什么關系。①Eg Fuchs，S（2001），Against Essentialism Harvard University Press at 12-70 and passim.該書作者令人信服地捍衛(wèi)了超脫于本質(zhì)主義之外的文化理論。See also Bhabha，HK（1993），The Location of Culture，Routledge.筆者還要指出，至少在本文這一特定的語境下，筆者不會為了支持反對某種結(jié)構——比如歐洲民法典——而給“出于明顯可見的政治利益”來對本質(zhì)主義的“策略性使用”挑刺——這種結(jié)構對身份同一性的要求不負責任（對“身份”這一概念不能做獨斷的理解，而是要給予任何人在通過對“來自”加以區(qū)分得以建構其身份的相對語境中發(fā)聲的機會）。②Spivak，GC（1996）［1985］，“Subaltern Studies：Deconstructing Historiography”，in Landry，D and MacLean，GM（eds），The Spivak Reader，Routledge，at 214［emphasis original］.筆者并不打算爭論這一事實：根據(jù)底層性進行的論證在根據(jù)普通法傳統(tǒng)而運用時只能做這么多“工作”，這一觀點是康奈爾的安娜麗斯·莉爾斯告知筆者的。筆者的回答是，筆者只關注歐洲范圍內(nèi)的普通法，其在面對民法法系時不能被看作是獨斷性定義的承載者。事實上，普通法指向尚存的由政策驅(qū)動的文化抹煞。它需要從解脫范式中解脫出來。根據(jù)底層性所進行的論證是無所畏懼的。它必定如此。

讓筆者回到歐洲問題。喬治·斯坦納發(fā)現(xiàn)，“如果我們想對自己和學生們保持誠實就不得不開誠布公地提出某些問題”。③Steiner，G（1967），Language and Silence，F(xiàn)aber & Faber，at 82.是的，談話的禁忌必須被打破。是的，可以這么說，人們必須把自己的手弄臟，公開懺悔說，成為“好的歐洲人”的流行方式就是對區(qū)域特殊主義的壓制的一次又一次的默許。因此，人們必須問，為什么在全球化的時代會有對法典化，也就是對無可置疑的公式、對稱的安排、確定性的分類的最為熱心的運動？自我編織、自我修復、自我封閉的網(wǎng)絡的觀念是如何在網(wǎng)絡化和節(jié)點化的時代具有吸引力的？在筆者看來，答案的一個重要部分很明顯與“對認識加以緩和的游戲”這樣的東西有關，與因熟悉而產(chǎn)生的放心有關。④Foucault，M（1971），“Nietzsche，la généalogie，l’histoire”in Hommage à Jean Hyppolite，Presses Universitaires de France，at 160（“l(fā)e jeu consolant des reconnaissance”）.

在德國，直到今天，基于羅馬法的對法律作為一門科學的把握很容易就偏向了后現(xiàn)代的、批判的、甚至跨學科的研究，而這些研究在過去幾十年里在英美法域已被證明是非常有影響的。對德國的——或者法國或西班牙的——專門從事民法法系研究的學者（這些人顯然代表了本國法學界中最大最知名的學術共同體）來說，這種思辨性的學術仍是遙遠的、基本上無關的喋喋不休罷了。讓我們回憶一下，對馮·巴爾教授來說，歐洲民法典是“公正無私”、“不帶偏見”，“不偏不倚”的。掉下來的物體會下落，蜂刺有害，冰是冷的——人們信不信這個，對其有什么看法，都是無關緊要的。即使其對理性、權威、教條和偏見的區(qū)分完全站不住腳，是的，大陸學者繼續(xù)相信意義的確定性之驗證功效，將其作為基本觀念，同樣重要的是，具有意義的確定性是一個可達致的目標這樣的信念。對這些學者們來說，意義的確定性首先依賴于，而且主要依賴于命題語言。這一觀點必定會以概念與規(guī)則的堅實的邏輯體系取代法律的游離的、自發(fā)的、可調(diào)整的、滲透的、零散的特征。因為其自稱是超然的、一元化的，也就是所謂“客觀的”，這樣的概念和規(guī)則體系就在相當程度上扮演了智慧與判斷的基座，最終顯現(xiàn)為普世的和超驗的正義的基底（至少在“我”成為普遍性的所指的意義上）。就像教皇無謬論曾經(jīng)被當作凜然不可侵犯的原則一樣，民法典現(xiàn)在代表了一種立法無謬論：一部法典就是一項已決事件（res judicata），這一羅馬法短語提醒人們，已決事件代表法律的真實。①“已決事件被接受為真實（Res judicata pro veritateaccipitur）”：D.50.17.207。

因此，對馮·巴爾教授來說，法典化并不僅是一個將生活世界和法律的生活世界還原為火車時刻表式的審美學的問題，更有甚者，對其而言，法典化的形式，就其確保有關法律的知識的“科學”性質(zhì)而言，是對理性的有必要的具體化。為了獲取理性的規(guī)則—為了引發(fā)對競爭性的替代物的合理評價—一個正在被裁決的世界必須被裝入一個其評價者完全能夠理解的單一框架之中。任何將雜亂無章的數(shù)據(jù)總結(jié)、重述或重構為一個內(nèi)容連貫的命題體系的努力均必須假定其能夠用一種語言轉(zhuǎn)譯所有的請求權—尤其是普通法的“瘋狂的細節(jié)”。②Beckett，S（1957），Murphy，Grove Press，at 13.這一策略就跟思想本身一樣古老?？紤]一下古希臘哲學家們，他們試圖將希臘神話的多中心特征服從于一元化理性的規(guī)則。事實上，對他們的批判的鋒芒來說，即便是海德格爾對“存在”的本體論分析與伽達默爾的調(diào)和性詮釋學也最終不能逃脫這一一元化模式。③對一元化的歷史意義的把握，eg，in Feyerabend，PK（1987），F(xiàn)arewell to Reason，Verso，at 116。對于另一項爭論，其大意是西方哲學史是一部內(nèi)涵在于尋找減輕他異性所帶來的沖擊的哲學的歷史，see Levinas，E（2001）［1949］，En découvrant l’existence avec Husserl et Heidegger（3rd ed），Vrin，at 261-82. See also Parekh，B（2000），Rethinking Multiculturalism，Harvard University Press，at 16-49.而馮·巴爾教授，全然在另一個知識層面上運作，他在很久以前就被教導，其本國的民法典基本上是理性的反映，法律可以被體系化為法律科學，“法律是科學”，由此進入到已被銘刻入特定的文本形式的歐洲場景。如果普通法能夠被轉(zhuǎn)譯為“體系”和“科學”的語言（海德格爾就曾談及，“體系”對于“科學性”是多么關鍵），④Heidegger，M（1971）［1936］，Schellings Abhandlung：über das Wesen der menschlichen Freiheit（1809）（2nd ed Feick，H），Max Niemeyer，at 45（“體系性就是對某門知識的科學化”）.馮·巴爾教授可以囊括歐洲的全部法律。如果普通法現(xiàn)在能被加密成網(wǎng)格語言，馮·巴爾教授就處于能對競爭性的替代物進行理性評估的位置上，而這一評估既需要理性論證又被認為能通過像馮·巴爾教授這樣的個人與善、正當、正義聯(lián)系在一起（不必在意惡棍們會說理性的語言）。因此，不可通約性（我所提倡的那一類的）就對馮·巴爾教授的一元論提出了挑戰(zhàn)，因為其堅持認為世界生性是多元的，是不可簡化的，其是以不同的認知模式組織起來的，不可能被裝入一個單一框架之中（除了以非常膚淺的因此也是非常無趣的方式），“真”的陳述只是相對于詞典而做出的（即使人們同意所有的意義都是可被言說的，可言說性仍然是要看場合的），斷言僅憑其命題內(nèi)容絕不能決定成真條件。⑤不可通約性并非不可溝通性。事實上，認知上的聯(lián)系代表了一個對認識論上的不可通約性而言必不可少的前提條件，即一種建構性的對話假設。See Legrand，P，“The Same and the Different”，supra note 2，at 281-84.

對馮·巴爾教授來說，去世界化的歐洲民法典是理性的衛(wèi)士，對最好被視為屬于淘汰的時代、在虛假的裝扮下幸存到現(xiàn)在，最終被想象為某種丑聞，某種渴望得到治愈的病態(tài)，某種疫病的特殊的偏離的嚴厲批判者。我們不要忘記，在詞源上，個案，即“casus”，不是偶然的、可能的、臨時的，此時此地的，其同樣是一種下落—“l(fā)a chute”。最令人感興趣的是，“chute”的詞源與“惡的（méchant）”、“惡毒（méchanceté）”這樣的詞有聯(lián)系，這些詞除了其他的意義外，還指某些缺乏價值的東西的觀念。因此，馮·巴爾教授是一位救贖者，一個想要取消或再吸收所有的偶然性的人—“通過少許歐幾里德幾何學來改善結(jié)果”。⑥Beckett，S（1984）［1949］，in Cohn，R（ed），Disjecta，Grove Press，at 138.在馮·巴爾教授抑制邊緣化現(xiàn)象，將個案歸攝于概念和命題之下，讓個案不降反升時，他就把自己當作了homo Justus—即正義之人。如果你愿意，可以說馮·巴爾教授就是把詩人驅(qū)逐出理想國的柏拉圖。在當前語境下，“詩人”基本上是借著普通法系法學家的幌子出現(xiàn)的。

確實，普通法的詩學在根本上藐視將法律泛歐洲化地還原為命題語言的舉動。當然，普通法也是一種寫作的形式。而且，法律傳統(tǒng)很明顯既不是完全統(tǒng)一的也不是穩(wěn)固的。況且，不用說，在諸法律傳統(tǒng)之間沒有輪廓清楚且一成不變的區(qū)別。很明顯，在普通法系內(nèi)部存在著普遍立法的情形，就像在民法法系內(nèi)部也能發(fā)現(xiàn)個案化的傾向一樣。但為了防止我們失去基本的、在歷史中塑造的、在政治上描繪的、保持社會學上的敏感的認識論指針的視野，普通法是基于事實的裁決，而非命題語言；不是邏輯的，而是修辭的—借用熟悉的文藝復興時期的比喻，就是張開的手而不是握緊的拳頭。對馮·巴爾教授這樣一個對普通法“僅是相識，而非熟識”，①Steiner，G（1996）［1964］，“Cake”，in The Deeps of the Sea and Other Fiction，F(xiàn)aber & Faber，at 202.只能從自己的文化內(nèi)部來考慮普通法的陳述，而且身處一個他自己的世界觀想象不出其他的世界觀的語境中的人來說，②See Eco，U（1984），Semiotics and the Philosophy of Language，Indiana University Press，at 12：“世界觀可以想象任何事物，除了其他的世界觀以外”。普通法就是一種障礙，一種妨礙，一塊絆腳石。對馮·巴爾教授來說，只有像法典這樣的符號化形式的創(chuàng)造才能顧及對于現(xiàn)實的易懂和站得住腳的理解，其他獲取法律知識的途徑都是海客談瀛。規(guī)則問題很容易就以對世界的概念式體驗而非經(jīng)驗式體驗來解決。為了與羅馬法中將“法”當作“區(qū)域”這樣的觀念相一致，馮·巴爾教授不允許經(jīng)驗表現(xiàn)的不確定多樣化。他寧愿想要占據(jù)那些屬于法律生活的情況，也就是法律的領域。在馮·巴爾教授的領域占據(jù)策略的語境下，個案發(fā)現(xiàn)自己獨有的特征被抹煞了，直到其完全融入命題的概念之中。個案被分配、歸屬，它找到了自己的家（盡管從詞源上來說，“家（casa）”跟“個案（casus）”沒有任何關系！）。這種個案被蓋上了法律的印記。法典，作為法律的某種形式，將會包含那些在其他情況下不能包含的東西：經(jīng)驗（巴塔耶所說的“與法律的存在以及其事實上的運作截然不同的構成人類生活的那些隨波逐流、狂風暴雨的巨作”）。③Bataille，G（1970）［1933］，“La notion de dépense”，in Hollier，D（ed），Oeuvres complètes Vol I：Premiers écrits，Gallimard，at 318-19（“immense travail d’abandon，d’écoulement et d’orage qui ［…］ constitue ［la vie humaine，distincte de l’existence juridique et telle qu’elle a lieu en fait］”）.而且經(jīng)驗會超越原本會被限制的——地方觀念。

在馮·巴爾教授推進其工具主義和均變論日程時，他假定自己是個自由人。因此，他相信自己正在理性地選擇應當做的事。但是問題在于，馮·巴爾教授是否在任何情況下都在做選擇？這是有很大疑問的。馮·巴爾教授是個形式主義者，因為其所具有的傾向（他的前理解），受過德國法與德國法律文化（也就是德國的風俗）的教導，所以并不比選擇做空中游泳活動的人更能選擇制定非形式的法律（的確，甚至“對受限制性的認識并不會取代受限制性本身”）。④Gadamer，H-G（1990），Wahrheit und Methode（6th ed），JCB Mohr，at 452（“Das Bewu?tsein der Bedingtheit hebt die Bedingtheit selbst keineswegs auf”）.馮·巴爾教授根本沒有君臨歐洲及其法律，歐洲及其法律，就像諺語“天網(wǎng)恢恢、疏而不漏”所說的那樣，反而在事實上極大地壓制了馮·巴爾教授。馮·巴爾教授被他自己的宇宙進化論所困——經(jīng)濟學家會舉“路徑依賴”這樣的例子。馮·巴爾教授在幾十年前就已經(jīng)入了法律領域之門，在這個領域中，是有制定法律，起草民法典的正確方法的。是的，馮·巴爾教授必須順從，也就是說，必須屈服，否則，他就會起草出一部根據(jù)他所在的法律領域的既定“優(yōu)良”標準來看不算“優(yōu)良”的法典。法律事實上在統(tǒng)治著自我，而且，馮·巴爾教授的同行證明了其對理想的忠誠或背叛時，自我受羞辱的可能性也就為期不遠了。（在所有的這些方面，可以與伊莫吉恩的做法相比較。她也必須服從這個世界與大人的世界，它們對其行為的好壞予以裁決。自由只有在她之前建構并且不將她包含在內(nèi)的世界中才有可能）。

在某種重要意義上，馮·巴爾教授是個立足于歷史的人。他的治理項目在深層次上是歷史的，因為該項目像在他之前的蓋尤斯、查士丁尼、阿庫爾西烏斯、亞佐、博馬努瓦、杜摩蘭、多馬、波蒂埃、波塔利斯、溫德沙伊德所做的那樣，推進了將法律理性加以理性化的事業(yè)。馮·巴爾教授的“將法律理性化者”的身份在很大程度上要歸功于他的前輩們，他將自己（投機性地？）作為他們的現(xiàn)世化身，宣稱要完善先輩們的框架。例如，馮·巴爾教授也想成為像溫德沙伊德那樣的“嚴格意義上的法學家”。①Windscheid，B（1904）［1884］，“Die Aufgaben der Rechtswissenschaft”，in Gesammelte Reden und Abhandlungen，Duncker & Humblot，at 111（“der Jurist als solcher”）.但為免遺忘起見，讓我們回憶一下馮·巴爾教授的思量邏輯是怎樣返回到與法律和幾何學相關聯(lián)的歷史悠久的學術傳統(tǒng)的。引用一位16世紀的著名法國法學教授的話來說，就是“法律的要素、其最主要與最重要的問題的基礎就像是幾何學中的點、線、面一樣”。②Le Douaren，F(xiàn)（1765）［1561］，“In primam partem Pandectarum，sive Digestorum，methodica enarratio”，in Opera omnia Vol I，at 3（“sed revera haec sunt elementa juris，& fundamenta maximarum，gravissimarumque disputanionum：licut in Geometria punctum，linea，superficies”）.筆者參考的是路加版。同樣的類比出現(xiàn)在20世紀晚期法國的法律理論著作中，該書的作者聲稱“理想情況下，對任何訴訟的解決方案都可以借助數(shù)學方式從明確規(guī)定的法律規(guī)則之中推演出來”。③De la Marnierre，ES（1976），Eléments de méthodologie juridique Librairie du Journal des notaires et des avocats，at 193-94（“l(fā)’idéal serait évidemment que la solution de tout litige puisse être mathématiquement déduite de règles juridiques clairement définies”）.馮·巴爾教授置身于這一學術傳統(tǒng)之中——一個被人為固定在“過去的巨大陰影”④Beckett，S［1929］，Disjecta，supra note 23，at 22.中動彈不得的人。對馮·巴爾教授來說，作為科學的法律這一傳統(tǒng)“總是/已經(jīng)”具有專門的意義，就像他的母語德語一樣：當某人聽到其“自己”的語言時，就根本不會出現(xiàn)反思性解釋的階段。人是屬于某種語言的，或者，如果你愿意這樣說的話，在語言以阻礙主體/客體二分法的方式構建了人的身份這一意義上，語言也是人。同樣地，馮·巴爾教授“總是/已經(jīng)”在不經(jīng)過反思性解釋的情況下致力于法律情勢，即作為科學的法律這一傳統(tǒng)——其致力于一部被認為是沒有歧義性的法典，為馮·巴爾教授出現(xiàn)在（他自己的）歷史舞臺之上而順水推舟。法律傳統(tǒng)為馮·巴爾教授提供了朝向歷史的（合法）模式。

但是，在其決然地將歐洲塑造成某種形式，而這種形式最牢固地扎根于其所知曉和重視的唯一的象征性系統(tǒng)時，在其宣稱要將歐洲法律法典化時，馮·巴爾教授并不僅僅是一個法律的木偶。盡管在很多重要方面是不經(jīng)意的，他的言辭仍保留了某種主動性。因此，就存在這樣一種情形：馮·巴爾教授在某種辯證性逆轉(zhuǎn)中，挑釁性地顯示出反歷史性。因為馮·巴爾教授試圖置身于真實性之外，而真實性在歐洲意味著至少存在一種與法典化法律體系截然不同的另類文化，其在塑造法律時，對羅馬法的繼受在歷史上未曾對其產(chǎn)生影響。這些法律盡管不能被理解為本質(zhì)主義的或基礎主義的物化，但是可以立即被看作是在存在——本體論與物質(zhì)——實踐論兩個維度展現(xiàn)的分離的、穩(wěn)定的話語構成，其作為一個自治性的認識論集合對其做有意義的引用，并且允許比較法學者駁斥那些說他們在臆造不適當?shù)暮喕撋系膮^(qū)分的指控（兩種法律傳統(tǒng)之間有大量可描述的聯(lián)系以及在此意義上可以被視為跨認識論的實體這一事實并沒有剝奪他們原初就具備的認識論上的獨立性：分離超越了聯(lián)系）。縱然有多樣化的一致性與異種雜交的例子，如經(jīng)驗所示，純粹的事實是普通法系的法學家并不傾向于展現(xiàn)對作為數(shù)學的法律的確定的取向。這是普通法思想的一個重要特征，而非是一個不便的限制。

因此，可以這樣說，馮·巴爾教授是維柯式的人物，但是他也是笛卡爾式的人物，拒斥所有從自我確定性（self-certainty）意義上來說不能理解的東西——比如，所有法典化法律的補充。作為笛卡爾式的人物，馮·巴爾教授必須用力扭著普通法的脖子，以便將其塞進他所熟悉的法典化法律的認知之籠中。只有通過有利于法典化的種族中心主義的決定，馮·巴爾教授才能把握法律中的生活并將其限定在穩(wěn)固的邏輯空間中。將經(jīng)驗強行納入不矛盾的邏輯范疇的企圖表明例如對純粹性的探求。普通法也可以被描述為一種本體論，一種知識的原初結(jié)構，既在認知之中又超越認知的在法律世界中存在的方式，一種（據(jù)稱）首尾一致的理解、組織、重構法律與法律經(jīng)驗的方式，這樣的事實—普通法具有獨特的會話準則、特有的交流慣例、典型的論證實踐這樣的事實；普通法容納了反復出現(xiàn)的、相對穩(wěn)定的、制度上得到強化的一套特有的話語策略這樣的事實；普通法提供了法律術語的詞典，一定范圍內(nèi)的智識性的歷史掌故這樣的事實；普通法偏愛某些理論運動、對邏輯上的適當性的規(guī)范有特殊觀點、對何謂無意義有其特殊的感覺這樣的事實；長話短說，即普通法確定了一個無形的框架，解釋性共同體在其中長期運作（即使是不完全且不連貫的實例化），而且這一框架通過對解釋共同體授權和限制其經(jīng)驗的可能性的方式，對這些共同體產(chǎn)生規(guī)范性效力（事實上，“便利”與“限制”這兩個概念之間存在大量重疊）這樣的事實—都沒有對馮·巴爾教授產(chǎn)生影響，都沒有讓他停住腳步。在馮·巴爾教授的雷達顯示屏上，理性的多樣性的觀念最終是站不住腳的。當其與他手上的BGB立場一致時，馮·巴爾教授的觀點是他沒有從與普通法的主體間性商談中學到什么，他不認為其除了一些晦澀難懂的公式之外還有什么論證的力量（從亂七八糟的拼湊主義中還能期望些什么呢？）。事實上，沒有疑問，為了有助于抵消普通法的破壞性力量，馮·巴爾教授尖銳地論及了普通法的“脆弱性”（但是沒有告訴我們“脆弱性”指的是什么，也許是因為其是令人尷尬地“不證自明的”）。①Von Bar，C and Lando，O，“Communication on European Contract Law”，supra note 6，at 234. 奧萊·蘭多教授一脈相承地于2005年10月30日在帕紹參加論辯時表明了如下觀點，普通法是“一團亂麻”。他通過舉例說明的方式表明。作為一個致力于將調(diào)整歐洲共同體內(nèi)合同關系的法律加以統(tǒng)一的項目小組的主席，“他與兩到三位普通法法學家一起工作，他們也并不總是贊同普通法的說法”。對馮·巴爾教授來說，普通法與芬尼根守靈夜那樣萬花筒式的作品沒有什么不同，它那無限制的指號過程在席勒或歌德面前呈現(xiàn)為：怪異（拼湊在一起的零零散散，四分五裂以便造就那不斷變化的情況的無盡組合），嚴重的模糊性（事實上，難以解釋），不可抑制，混亂、顛覆性，諷刺性——總而言之一無是處。

在今日的歐盟，普通法是馮·巴爾教授自身的他者，即其自身所屬的差異化—馮·巴爾教授無法面對這一點，因為其不能將此作為他自身的不足和無能來面對。馮·巴爾教授必須以某種方式解決這一令人苦惱的，有可能是致命性的對立，這一無休止的疑問—筆者指的是普通法對權威性的，有時甚至是極權性的有利于羅馬法化乃至民法法系化的要求持續(xù)地說“不”；筆者想到了普通法那決然的反修辭立場。②See Goodrich，P（1992），“Ars Bablativa：Ramism，Rhetoric，and the Genealogy of English Jurisprudence”，in Leyh，G（ed），Legal Hermeneutics，University of California Press，at 43-82；Goodrich，P（1992），“Poor Illiterate Reason：History，Nationalism and Common Law”（1），Social and Legal Studies 7；Goodrich，P（1995），Oedipus Lex，University of California Press，at 41-67 and passim.那么如何推進呢？馮·巴爾教授的回答是取消普通法傳統(tǒng)，將其限制于歐洲法的史前史中，與此同時開創(chuàng)歐洲法律史。為了理解普通法，即便是從何謂“理解”某事這一不確定的意義上說，馮·巴爾教授也要進入并經(jīng)歷普通法。但是馮·巴爾教授幾乎不堅持真實性的解釋學。倒不如說，他是一個結(jié)構主義者，與整體性關系的支配體系相處得更好，對他而言，知識意味著體系化和客觀化。換句話說，馮·巴爾教授選擇“不正當?shù)貙F(xiàn)實吊離其維度限制”。③Beckett，S［1929］，Disjecta，supra note 23，at 19.歷史與文化的特殊性必須被克服，斷裂與不連續(xù)性必須被超越——所有的這些都必須被限制在“經(jīng)驗的殘渣內(nèi)”。④Beckett，S（1965）［1931］，Proust in Proust and Three Dialogues John Calder，at 78.為了發(fā)展出一套對人和物的融貫管理，即為歐洲提供操作性指南、有效的社會管理和方案執(zhí)行，馮·巴爾教授的清晰且有序的思維能夠，應當，也將會戰(zhàn)勝被理解為像修修補補的碎片、欠發(fā)展的徽章、病理學的標志，一種病態(tài)——總而言之，用阿多諾的話來說就是表明“完成的還不夠充分”⑤Adorno，T（1951），Minima Moralia，Suhrkamp，at 184（“作為恥辱的差異證明了，人們對其完成的還不夠充分”）.的“污點”——那樣的法律差異性。馮·巴爾教授企圖為了自稱能一言既出就能一勞永逸，堅持純粹的泛歐洲主義的概念和規(guī)則的制度化體系而壓制歷史與文化的差異。普通法，如馮·巴爾教授所期望的那樣，被當作某種可以在分類化秩序中得到理解與支持的事物，并在此意義上被事先確定。對馮·巴爾教授來說，世界并沒有失去什么，而收獲非常明顯（隨便提一句，艾倫·沃森指出，這些好處之一就是“法典化的法律「…」，即便確實不太可取，也在一個非常低的專業(yè)水平上使適當?shù)姆山逃靡钥赡堋保?。①Watson，A（1981），The Making of the Civil Law，Harvard University Press，at 173.

普通法不會得到授權去成為它想是，一直是，現(xiàn)在是的樣子。普通法也不會被允許成為它自己。對馮·巴爾教授來說，普通法以本真的方式實現(xiàn)自我的方式必須以技術、官僚制、商品形式的名義徹底摧毀。在他的治理計劃內(nèi)，定義普通法的存在的基本特征—是與民法法系對立的對應存在—在不對某種像普通法這樣的文化形式得以表達的所屬進行探究，不對普通法的存在進行探究的情況下，在審美上否定其存在。馮·巴爾教授并不接受法律“總是已經(jīng)”涉及一個意義的更廣闊的網(wǎng)絡，也不可能介意對普通法的拒斥會讓普通法系的法學家與其所棲身的文化相對立（筆者指的是文化本身）——引用歷史學家巴巴拉·沙皮羅的話來說，就是一種“事實的文化”②Shapiro，BJ（1999），A Culture of Fact：England，1550-1720，Cornell University Press.——其將繼續(xù)以不同的話語偽裝繼續(xù)下去，根據(jù)傳統(tǒng)的正當性標準來流暢地表述其道德追求。馮·巴爾教授，根據(jù)他那傻氣騰騰的淡化傳統(tǒng)主義，并不介意普通法系法學家會發(fā)現(xiàn)他們被迫屈從于文化權威并史無前例的對其文化的抹煞。筆者甚至不敢提及由杰出的法律史學家和心理分析學家皮埃爾·勒讓德提出的“法律無意識”的概念。③Legendre，P（1983），L’empire de la vérité，F(xiàn)ayard，at 21：“無意識對也是自身的法官”（“l(fā)’inconscient lui aussi est juriste”）。馮·巴爾教授準備說無意識無論如何也不具有認識論上的地位嗎？理性根本不是由非思想所塑造的嗎？理性不依賴于非思想嗎？馮·巴爾教授提到過這件事嗎？不，被看作為與民法法系相比處于被貶抑地位的普通法系將會被立即下了蒙藥。

人們可能會對尋求一個更有秩序更為確定的世界的愿望感到同情。人們可能會認同馮·巴爾教授對抑制不和與糾紛的愿望，渴求其傳教士般的對被征召的熱情；人們可能會贊同馮·巴爾教授對傳統(tǒng)之流毒的恐懼；人們可能會同意馮·巴爾教授對普通法的游走不定的方式的不耐煩；人們可能會體會到，取消普通法傳統(tǒng)這種在法律中生活的形式會讓馮·巴爾教授有多舒心——“服從‘知識的安慰’以及能夠棲身于還原為‘立法文本’的既定法這樣的寧靜的法律人”。④Trigeaud，J-M（1987），“L’image sociologique de l’homme de droit et la préconception du droit naturel”，in Essais de philosophie du droit Studio editoriale di cultura，at 226（“l(fā)’homme de droit qui cède au‘confort intellectuel’”，à la quiétude de pouvoir se reposer sur le droit existant ramené aux‘lois’”）.人們可能會理解馮·巴爾教授是多么期望通過泛歐洲民法典與普通法模式的對立來抵制世界的美國化。人們可能會看見馮·巴爾教授是如何認為像法律這樣的基礎實踐是需要理由的。人們可能會同情馮·巴爾教授對歐洲法需要理由基礎的假定。（一部在詞源學上包含有“支持”這樣的觀念的“法典”，就是一個理由基礎。）是的。但是人們也必須為馮·巴爾教授是多么自以為是，甚至多么不想嘗試一下超越自我而感到深深懊悔。即使他最終失敗了——民法法系會反對其自身嗎？民法法系會感到自身不可靠嗎？民法法系的教育會變成質(zhì)疑嗎？——他的失敗也是一種進步。⑤筆者借用自Beckett，S（1996）［1983］，Worstward Ho in Nohow On，Grove Press，at 99。

吊詭的是，例如，馮·巴爾教授宣稱要達到的對法律的“證立”卻讓其不能在最基礎的層次上——與世界耦合——可以說，就是無家可歸——單一的與不可化約的東西就是與可以被歸攝到范疇與概念下的東西相比具有真實性的東西。一個像馮·巴爾教授這樣的學者，如果將自己重新定位在最基礎的層次上，即不再作為對歐洲進行邏輯上探究的人，而是在某種重要意義上，作為其居民的話，那會是什么景象？首先，這就意味著要對法律中的生活表示關切，要參與在其多樣性中表現(xiàn)其自身的法律中的生活，要懂得法律中的生活并不總是由符號來組織的。對馮·巴爾教授來說，追求真實性就意味著將自己置身于抵制概念、分類、對稱性與規(guī)則的特殊化情勢中——更不必說法律話語本身所具有的命題化風格了。但恰恰相反，馮·巴爾教授卻在將歐洲法法典化。而且可以期待他做得干凈利落。馮·巴爾教授對他的這一套情有獨鐘（或許，一位數(shù)學家也跟他一樣對數(shù)字情有獨鐘）。①筆者借用自Beckett，S［1937］，Disjecta，supra note 23，at 172。原文是貝克特用德文寫的一封信。

如果我們中斷這一論辯，置身于某個想象中的情境，那又會如何？假設現(xiàn)在是2050年9月。假設有一次研討會。假設有一場關于馮·巴爾教授的歐洲民法典的討論，而這部民法典距離生效已經(jīng)有22年之久。假設某個意大利學者會跟她的荷蘭同事談些什么。假設有幕獨角戲。“您知道，已經(jīng)22年過去了。我們在哪里？我的妹妹是一個家具設計師。她在德國銷售她的家具。她跟她的德國經(jīng)銷商有了糾紛。她必須找一個德國律師。您不會說這很奇怪嗎？民法在德國、意大利這兩個歐盟國家內(nèi)是一樣的！想一想！歐洲民法典已經(jīng)生效了22年了。22年前，我們被告知歐洲已經(jīng)擺脫了所有不便、煩惱、地區(qū)性的法律實踐，而我的妹妹仍然要去查明德國法院解釋這部歐盟民法典的方法。她的意大利律師告訴她要查明德國法官對法典第144條的看法。她當然不懂德語。但是問題在于，她的意大利律師也不懂德語。他被告知，她與其經(jīng)銷商的爭議的結(jié)果取決于德國的關于‘遲延（Verzug）’與‘催告（Mahnung）’的概念。但是他對這些一無所知。您瞧，盡管馮·巴爾教授盡了最大的努力，歐洲仍然沒有完成法律的統(tǒng)一化。地區(qū)性法律實踐在事實上沒有被消除。我認為我們現(xiàn)在看到，法典化并不能提供跨文化的功效，它并不能預先處理法律的差異性問題。事實上，歐洲民法典反而把我妹妹的事弄得更糟糕。她過去聽說歐盟的法律統(tǒng)一了，基于對其的信賴，她未能留出足夠的金錢來支付國外的訴訟費用。當這場在德國的官司越來越近時，她陷入了財政困難。盡管，我記得馮·巴爾教授的項目是基于非?？梢傻臄?shù)據(jù)的。事實上，馮·巴爾教授在那時公開承認他‘沒有進行任何經(jīng)驗研究去評估這些因法律多樣性而產(chǎn)生的費用的大小。’用他的話來說，他‘認為，所有顯著的成本因素實際上都與市場經(jīng)濟的各個部門有關，并且在其中運作這樣的假設是可靠的，得到坊間證據(jù)支持的’。②Von Bar，C and Lando，O，“Communication on European Contract Law”，supra note 6，at 198 and 198-99，respectively.不需要經(jīng)驗研究。坊間證據(jù)。不可信，不是嗎？現(xiàn)在，您回憶下京特·托伊布納的觀點：歐洲法在盛行于歐盟成員國的話語建構（包括國家法）之間或內(nèi)部產(chǎn)生了新的、未預料到的差異，或休·柯林斯的論證，大意是形式主義對商事交易來說是怏怏不樂的規(guī)制工具。③Teubner，G（1998），“Legal Irritants：Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends up in New Divergences”（61），Modern Law Review 111；Collins，H（2000），“Formalism and Efficiency：Designing European Commercial Contract Law”（8），European Review of Private Law 211.也有美國的教授聲稱法律的統(tǒng)一化不管怎樣都是無用的。④See Stephan，PB（1999），“The Futility of Unification and Harmonization in International Commercial Law”（39），Virginia Journal of International Law 743，他主張本地的（法律）專門化與差異化有被低估了的經(jīng)濟價值。馮·巴爾教授從未談過這些爭論。好的，現(xiàn)在說到我們這了…仍然有這樣的不確定性。它像是不確定性的巨大殘渣。前不久我在閱讀貝克特的著作時讀到了一段話，這段話極大地提示了我馮·巴爾教授必須用來處理歐洲民法典問題的方式。對他來說，法典必須是‘像燭剪歡迎蠟燭一樣歡迎問題的答案’。⑤Beckett，S［1938］，Disjecta，supra note 23，at 92.皮埃爾·勒格朗——還記得他嗎？——會說歐洲法的圖景已經(jīng)墮入了一片黑暗之中！”

筆者認為，很容易確定，馮·巴爾教授的項目與政治沆瀣一氣，本性傾向壓制，在根本上是反人本主義的。在馮·巴爾教授向權威大唱頌歌時，在其吟唱其改編的舊的搖籃曲“貿(mào)易的甜頭”時，甚至在其推銷用來為民法形式的傳播推波助瀾的，所謂降低交易成本這樣的廉價謊言時，①Cf Barthes，R（1957），Mythologies，Le Seuil，at 46：“總之，如果秩序能讓我們過得更省錢的話，那么它殘酷一點，盲目一些，又有什么關系？（“Qu’importe，après tout，que l’ordre soit un peu brutal ou un peu aveugle，s’il nous permet de vivre à bon marché?”）［emphasis original］.筆者覺得，歐洲民法典不太可能既證明自己的社會進步性又證明自己沒有迎合某種市場導向的“法律與經(jīng)濟”教義，某些新意大利學者將這種教義轉(zhuǎn)換成了“核心”效率崇拜的拜物教（或是他們近來轉(zhuǎn)向的更為時尚的項目？）。②即使歐洲民法典在跨國界法律上創(chuàng)造了帕累托效率（當然，馮·巴爾教授沒有把重點放在如此復雜的術語上），普瓦捷—波爾多條約與馬德里—塞維利亞條約為什么應當作為國際協(xié)定服從于相同的政權仍然有待觀察。不僅如此。如果馮·巴爾教授訴諸理性選擇理論來支持法律的統(tǒng)一化，那么他必須至少證明和諧的法律是多么地有效率。See，eg，Linarelli，J（2002），“The Economics of Private Law Harmonization”（96），American Society of International Law Proceedings 339，at 342.事實上，歐盟委員會的“行動方案”指出，對法典的起草者來說“契約自由應當成為指導性原則”。③OJ 2003，C 63/01（12 February 2003），at 62.但是筆者在此不得不將這些問題棄而不論。④筆者亦反對羅伊·古德提出的，對筆者不無裨益的觀點，雖然不必贅言其對商法知識與實踐的精熟：假使合同法—除了反不正當競爭法與消費者保護法以外，這兩者在很大程度上均受歐洲共同體法的規(guī)制—性質(zhì)上是任意法，那么跨國性的差異就不會對商業(yè)活動產(chǎn)生太大影響，因為從事商業(yè)活動的人士可以輕易地改變或排除他們所不喜歡的條款。如果當事人可以隨意改變或排除歐洲民法典的內(nèi)容，那么它還能有什么用？筆者強調(diào)指出，筆者在文中表述的觀點絕不能歸因于羅伊·古德。筆者試圖提出的論辯是馮·巴爾教授通過鼓吹（沒有任何支持）民法法系勝過普通法系的那些特征的優(yōu)越性，通過主張（沒有任何依據(jù)）民法法系揭示了更多真理，通過傳播（沒有任何數(shù)據(jù)）民法法系提供了更豐富的在法律中生活的方式這樣的觀點，追求霸權政治。⑤文化極權主義不需要由厭惡的交互性動態(tài)來構成。例如，其可以由對喪失身份的恐懼來推動。安東尼·吉登斯的主體性理論在這方面提供了有益的解釋性框架。對吉登斯來說，行為與互動在三個層面上運作：話語意識（用詞語表達或容易用詞語表達的東西）、實踐意識（在意識邊緣的，習慣性、日常性的背景認識，其自身不是話語關注的重心）和“基本安全系統(tǒng)”（在身份安全的基礎層面上進行干預的無意識經(jīng)驗或動機）：Giddens，A（1984），The Constitution of Society，Cambridge University Press。根據(jù)筆者的經(jīng)驗，大多數(shù)民法法系學者沒有在話語上表述民法法系“優(yōu)于”普通法系，因此在歐盟內(nèi)部必須以民法法系的邏輯取代普通法系的觀點。但是，在其他兩個層面上，情況有所不同，而且很容易轉(zhuǎn)化為民法法系學者在面對普通法系學者時的屈尊或回避行為，一位德國同事提出的觀點—筆者在1997年9月8日荷蘭的一個研討會上無意中聽到的可悲的陳述—普通法系只適合鄉(xiāng)巴佬！在場的普通法系學者和比較法學者對這樣輕率無禮的表述均默不做聲?！傲己玫膶W術禮貌”（至少在大西洋的歐洲一面）認為，喚起對這種形式的互動的注意是很失禮的。事實上，為了引起話語意識，一種在實踐意識層面發(fā)生或以基本安全體系的形式出現(xiàn)的行為—即，遵循某種意識擴張的策略—很容易會導致，如筆者多次經(jīng)驗到的那樣，對過度反應和錯估形勢的指責，還會導致壓制聲音的企圖。當其作為一名民法法系學者反對普通法系時，馮·巴爾教授提出了一種廣為流傳的論題，即“更好的法律”之比較的變種，而這一論題早就在跨文化與認識論方面喪失了有效性。⑥關于對“更好的法律”之比較的鼓吹，see Zweigert，K and K?tz，H（1998），An Introduction to Comparative Law（3rd ed）Weir，T （trans），Oxford University Press，at 15 and passim。對于強調(diào)“更好的法律”之比較之內(nèi)在的保守主義以及不可批判性（以及，在實際上將這一議程展示為錯誤意識的實例）的決定性論證，Hill，J（1989），“Comparative Law，Law Reform and Legal Theory”（9），Oxford Journal of Legal Studies 101.當其以“歐洲一體化”這樣的空洞名義貫徹他那工具主義與管理主義的牌子時，無論其想要達成什么——也無論其事實上達成了什么——馮·巴爾教授事實上正在歐洲范圍內(nèi)極其認真地縮減法律多元主義的空間。不管他做了些什么，馮·巴爾教授都在將民法法系的“平面圖”強加于普通法系傳統(tǒng)之上。馮·巴爾教授幾乎不能支持民法典是一種存在或真理的觀點——對存在問題的法律解答——在某種程度上獨立于，或先于基于歷史或文化而建構的人造物的網(wǎng)絡——一種不可能被整合進任何語意網(wǎng)絡的法律形式，一種作為“非文化”的“對立面”的法律形式。鑒于法典在民法法系傳統(tǒng)中所扮演的歷史角色，法典化獨立于特定的歷史條件——制度的、語境的、經(jīng)驗的——的觀念不能被接受。民法典在特征上屬于民法法系法域，表征了民法法系對科學性的要求。在馮·巴爾教授尋求一部被歐盟采納的民法典時，其明顯地在向普通法系強加一種形式——以及某種世界觀——普通法系不僅對其刻意加以回避，而且這一點與普通法的歷史與哲學以及普通法對于不可預測性、不可控性以及可變性（的優(yōu)點）的認識格格不入。①一個共同體內(nèi)部總是會有爭論的，因此，像要求所有的普通法系法學家對同一問題都做千篇一律的思考這樣的主張就是站不住腳的。不存在純粹且不復雜的文化。某些普通法系法學家站在馮·巴爾教授一邊，可以被看作是英語法律文化內(nèi)部的某種法學傾向，其或許表達了這樣的觀點：對民法法系來說，適應普通法系的認識論將會是強化一種正統(tǒng)觀念，而（內(nèi)在的）異議對這種觀念是必須的。筆者強烈主張，這些法學家的興趣不能被還原為這樣的考慮。筆者與其中某位學者的私人談話已經(jīng)清楚地表明，對他來說，“好的泛歐洲主義”這樣的思想，按照他的理解，是強大的動因。馮·巴爾教授的歐洲民法典旨在排除普通法系在歐洲舞臺上的演出資格，其在很大程度上采用了19世紀的法典化排除習慣的演出資格的路數(shù)。馮·巴爾教授宣稱要為了民法法系的“普適性”或超驗立場，要把普通法系關于正義的特殊觀念排除出局。在由某位比較法學者近年來所做出的最強有力的陳述的背景下——杰弗里·薩繆爾的觀察，大意是在普通法系中“法律推理并非運用先前確立的法律規(guī)則，而是從事實中推論”②Samuel，G（2002），Epistemology and Method in Law，Ashgate，at 104.——讓筆者簡要地回顧一下某些認識論上的主張，以便理解馮·巴爾教授對普通法的本體論、普通法的理性、普通法的持續(xù)的即時性所做的邊緣化有多深。

通過法典，民法法系宣稱，案例的法律真實、法律存在，只能存在于命題與概念語言中，即存在于法典自身中。因此，法典取消了案例可能具有的任何造法能力。對民法法系傳統(tǒng)來說，案例不能作為案例來造法；它不能產(chǎn)生“法（jus）”，它不能培育“法律領域”（當然不是說它在事實上沒有這樣做）。案例不被承認為立法者，它的宿命就是在法典的塑形中消解其自身（以及它的自我）。民法法系因此偏愛將其自身消解于形式中的邏輯（因此不可避免地與自我的邏輯相沖突）。有趣的是，經(jīng)驗在其中以命題和概念的更高名義而消解的“塑形”通過拉丁語動詞“塑造（f ngere）”而與“虛構（f ction）”有了詞源學上的淵源。當民法法系學者尋求消除案例的隨意性，宣布了一個自稱超越經(jīng)驗與情勢的法律時，當他們試圖超越由真實性造就的碎片化時，他們就在從事虛構性的活動。當民法法系學者主張在植根于偶然性的案例與超越偶然性的法典之間存在一道鴻溝時，當他們宣稱法典“公正無私”、“不帶偏見”，“不偏不倚”時，當他們將案例局限于因其偶然性而必然超出法律的白紙黑字之外的東西時，當他們強制案例服從塑形的司法管轄，而這塑形獨自確保與“公正無私”、“不帶偏見”，“不偏不倚”的制度化價值的一致時，當他們開始將生活加以制度化時（學說匯纂稱為“vitaminstituere”），③D.1.3.2.民法法系學者從事的不過是虛構性的活動。當案例被錯置時，當其被塑造、調(diào)適或虛構化為法典時，當其被改造為法典時—“塑造（f ctile）”這個詞指的是由陶工用泥土或粘土制成，與“虛構”有相同的詞源（在“正在形成”或“形成”的意義上）——對真實性的消解不可避免地會導致虛構性。與馮·巴爾教授的觀點相反（“主體與客體危機的好日子并沒有到頭”），④Beckett，S［1955］，Disjecta，supra note 23，at 147.法典并不是“公正無私”、“不帶偏見”，“不偏不倚”的：首先，個人并不能逃脫個人的確定性（“自我”總意味著生產(chǎn)而非奠基）；⑤Spivak，GC（1988），In Other Worlds，Routledge，at 212.第二，技術統(tǒng)治的形式也是政治性的。⑥See Kennedy，Duncan（2002），“The Political Stakes in‘Merely Technical Issues’of Contract Law”（10），European Review of Private Law 7.案例的存在服從于法典的存在這樣的想法充其量不過是一廂情愿，而且很可能代表了認知失調(diào)的某種更糟糕的形式。純粹的事實是，比起案例來說，法典既不再是必須的也不再是更先驗的。一部法典最終像一個案例一樣是偶然性的。一部法典創(chuàng)造了一個法律領域。因此，在法典與民法法系依賴于自稱提供了與事實相分離的法律的虛構的同時，在普通法系則恰恰相反，偶然性的結(jié)構并沒有從法律中排除。這才是法律。案例的存在是法律而法律的存在是案例。不需要為了讓案例進入法律而進行虛構的調(diào)和活動。法律以案例的形式存在。在民法法系，案例是預先存在的、優(yōu)越的法典的實例化，案例在法典中必定會很快地迷失了自我。因此，法典存在于（感知到的）本質(zhì)與偶然、（感知到的）形而上學的必然性與經(jīng)驗的、事實的真實性之間的單線聯(lián)系之中。案例必須被歸入到法律之下。在普通法系，案例則升格為法律。

考慮一下保羅·費耶阿本德的觀察：“如果世界是相對獨立的區(qū)域的聚合，那么任何普世性法律的假設都是荒謬的，對普世性法律的要求則是專制的：只有野蠻的暴力（或誘惑性的欺騙）才能削道德的多樣性之足而適單一的倫理體系之履。”①Feyerabend，PK，F(xiàn)arewell to Reason，supra note 20，at 99［emphasis original］.筆者的觀點是，姑且不論其余，馮·巴爾教授在對普通法系做不可彌補的傷害。一部歐洲民法典，無論是強行法（jus cogens）還是任意法（jus dispositivum），遲早都會讓普通法系成為歷史陳跡。與筆者所提倡的逆向比較主義相適應（根據(jù)其觀點，比較法學者的技能與知識以及調(diào)和能力在去蔽化的考古學與譜系學中，在對棲居的詩學與政治學的解密中彰顯其自身，并在處于像意志這樣的對話性意義結(jié)構中的本體論的基礎的再現(xiàn)中維持他者），②對巴赫廷來說，“對話理論是一種由異質(zhì)語言所主宰的世界所特有的認識論模式”：Bakhtin，MM（1981），The Dialogical Imagination Holquist，M（ed） Emerson，C and Holquist，M（trans），University of Texas Press，at 426.這就是筆者想要強調(diào)的馮·巴爾教授的項目所具有的暴力性與排他性的特征，因為它就在那里，不管其程度如何，歐洲的應聲蟲們在繼續(xù)扮演早已為他們規(guī)定好的角色時，企圖無視這一現(xiàn)實。馮·巴爾教授和他的同伴們不可能魚和熊掌兼得。馮·巴爾教授不能一邊鼓吹被習俗化和神圣化的民法法系正統(tǒng)觀點之可信賴的優(yōu)點，一邊歸功于跨文化的普世主義。賦予馮·巴爾教授所強行追求的那種東西以認識論上的特權，像他那樣持續(xù)地盡可能優(yōu)先化典型的民法法系模式，只能意味著普通法系的認知進路的終結(jié)：一部法典的存在理由就是消除習慣法及其對細節(jié)的關注。一旦法典出現(xiàn)，普通法就不再能從事實中加以擴展了。其必須以不與其本體論兼容的方式去關涉預先確定的法律規(guī)則的運用。在此過程中，它必須經(jīng)歷認識論上的徹底革新，而這一革新會剝奪其自身的本真性。事實是，即使我們與民法法系的普遍主義與普通法系的個別主義共存并在一個不確定的私有經(jīng)濟體中設法調(diào)和兩者，這兩者也不可避免地是不可調(diào)和的。③筆者借用并改編自Derrida，J（1967），L’écriture et la différence Le Seuil，at 427.對那些繼續(xù)聲稱從認識論的視角與從思想方面來看對兩大法律傳統(tǒng)做區(qū)分是站不住腳的人，筆者建議像筆者一樣做一些實地調(diào)查工作。先在牛津教一年書。然后再在索邦教一年書。各地實際上有多少雜交呢？④筆者強調(diào)指出，筆者并沒有鼓吹任何帶有“原初的純潔性”的東西。事實上，所有的個體—包括法律的個體—在某種程度上都是融合的。在牛津待兩年再在索邦待兩年的話就更能認識到差異性，讓筆者的觀點更有力。觀察者越是嚴肅地對待法律本體論，他就能發(fā)掘得更多，他研究得越多（“什么是案例”），就越能發(fā)現(xiàn)差異。這就跟使用望遠鏡一樣：工具越是給力，星星就越能顯現(xiàn)各自之間的差異。⑤Tarde，G（1999）［1893］，Monadologie et sociologie in Alliez，E（ed），Oeuvres Vol I Institut Synthélabo，at 72：“無論在何處，只要學者挖掘隱藏在明顯的無差異性下的東西，總是能發(fā)現(xiàn)一大堆未被注意到的差異性（‘partout où，sous l’indistinct apparent，un savant creuse，il découvre des trésors de distinctionsinattendues’）”。（主張應當存在更多的雜交的論點引起了完全不同的問題。但是有一點很清楚，相對于殖民主義或其他形式的，尋求消除歷史性、對本土知識做出不可接受的裁決的帝國主義式的思想商品化來說，歐洲民法典對雜交的原因貢獻不會更多-或有所不同。）

如其本身所規(guī)定的那樣，歐洲民法典在事實上宣判普通法不在其內(nèi)，不在新的歐洲法之內(nèi)。確切地說，普通法成了非法的。①任何試圖捍衛(wèi)普通法的人也將會置身于法律之外變成非法者。正如人們所知的那樣，非法者不具備什么合法性。在某種奇特的意義上可以反過來說，普通法是認識論暴力的犧牲品，其形象被重新塑造為充滿暴力的（非法者是暴徒），其捍衛(wèi)者的形象則被塑造成頗有爭議的。這真是有趣！支持歐洲民法典的主張不是充滿爭議的。反對的才是。在歐洲內(nèi)部存在不同的法律本體論的情況下，又怎么能夠接受讓民法法系學者用特定的民法法系術語，即命題與體系、規(guī)則與定義的范疇化語言來設定歐盟法的普世化日程呢？在歐洲的特定范圍內(nèi)存在著棲居在其他的法律領域的另一種法律傳統(tǒng)時，某種法律傳統(tǒng)怎么能僅根據(jù)其自身的認識論假設來推動歐洲的普世法律呢？筆者認為，民法法系計劃所表述的看似“普世化”信息依賴于其自身對法律知識的特殊化與本地化視角。民法法系日程在歷史上是充滿偶然性的。因此，民法法系學者在歐洲推動的“普世化”是排他性的，因為其自內(nèi)部邊緣化了某種可供選擇的世界觀：“如果只有一種普遍性，那么它是不能容納差異的?！雹赟pivak，GC（1993），Outside in the Teaching Machine，Routledge，at 165. Cf Hamacher，W（1997），“One 2 Many Multiculturalisms”，in Weber，S（ed），Violence，Identity，and Self-determination Stanford University Pressat 325：“只存在一個多余的單一，那就是單一與其本身?！逼胀ǚū粴w入到對某種經(jīng)驗的參與中，而其在這種經(jīng)驗中又同時被排除在外：它被要求遵循適用于歐盟所有地區(qū)的普世化法律的理想，但那又不是其可以與之產(chǎn)生共鳴的法律。普通法系不容反駁地被要求與某種與之針鋒相對的個性相一致。與此同時，民法法系學者沒有做任何努力去用普通法的術語來表述、澄清、鑒定普通法認識論。普通法被責成去反對其自身。人們怎么能把一個普通法在其中被禁止繼續(xù)存在、被剝奪了自我實現(xiàn)的可能性的世界看作是一種進步呢？人們怎么能把一個普通法在其中被還原為原子式的要素，而這些要素隨后被分解為模塊單元，再通過深思熟慮的行為重組起來的世界看作是一種進步呢？人們怎么能把一個激發(fā)普通法系思想的理念在其中被歸屬于民法法系的意志的世界看作是一種進步呢？人們怎么能把一個在其中某種法律語言被消除的世界看作是一種進步呢？約翰·梅里曼巧妙地評注道：“融合問題可以更準確地被視為靈敏性問題，為個別和特殊的東西保留余地的問題”。③Merryman，JH（1978），“On the Convergence（and Divergence） of the Civil Law and the Common Law”，in Cappelletti，M（ed），New Perspectives for a Common Law of Europe，Martinus Nijhoff，at 232［my emphasis］.那么，馮·巴爾教授顯示了多少靈敏性呢？

總而言之，由馮·巴爾教授鼓吹的反特殊主義的招牌，仿佛是在泥古不化地實現(xiàn)19世紀的“通過超越那些讓施瓦本與普魯士、巴伐利亞與石勒蘇益格——荷爾斯泰因相區(qū)別的東西，德國才能在法律與意識形態(tài)上統(tǒng)一”的觀點。④Murphy，WT（1997），The Oldest Social Science?，Oxford University Press，at 44，n 22.最終，不存在什么“新的東西”，人們只能沉思那些平庸無新意之物（déjà vu）的沉悶以及以“帝國”為主題的老電影的重制。⑤Beckett，S，Murphy，supra note 19 at 1.而且，如筆者的2050年場景所示，馮·巴爾教授對科學治理、對在法律中生活的文字上的服從的冒險，在事實上都失敗了。深思熟慮者對法律多樣性的形式化運用就會失敗，其同質(zhì)化的、中心化的、標準化的建構將會崩塌，其教義的抽象和形式邏輯式的理性將會功虧一簣，其盲點將會勝過其視點。歐洲民法典不會產(chǎn)生其打算創(chuàng)造的美好生活（beata vita）。馮·巴爾教授在安于所習時未能理解體系性也有其界限，知識內(nèi)在地就是離心化的。在最清晰的規(guī)則與事實之間，也會有要做判斷的時刻，難道不是嗎？⑥Ricoeur，P（1950），Philosophie de la volonté Vol I：Le volontaire et l’involontaire Aubier，at 165.能想象這些判斷應當是被去實體化、超然且先驗的嗎？因此，經(jīng)驗、實踐、習慣、權力、傳統(tǒng)的非概念領域—法典的“金城湯池”⑦Beckett，S［1967］，Disjecta supra note 23，at 152.—將會繼續(xù)聲稱其反對，而且勝過馮·巴爾教授的狂熱地拒不妥協(xié)的武器集合。生活世界不會封閉，而是會抵制僵化。⑧統(tǒng)一商法典的來生作為一個特殊的例子印證了筆者的觀點。See，eg，White，JJ and Summers，RS Uniform Commercial Code supra note 12 at 8-10. 在第8頁，作者坦率地寫到：“統(tǒng)一商法典并不統(tǒng)一?！彼_默斯在談話中表明，在很多方面，解釋的分歧與日俱增。他說，有時，三種不同的權力體系對文本的意義各執(zhí)一詞。盡管在美國有著強力的市場整合與普通法思想的強制同質(zhì)化這樣的歷史事實。確實，一位詩人，一位西班牙作家，安東尼奧·馬查多，巧妙地提出了這一無法回避的觀點：“人類理性的所有努力都傾向于消滅［他者］。他者并不存在：這是理性的信仰，人類理性的不可救藥的信念。一致性=真實性，仿佛，萬事萬物最終都肯定是單一與相同的。但是他者拒絕消失：它繼續(xù)存在，繼續(xù)堅持；它是理性難啃的一塊硬骨頭。被我們稱為不可救藥的他者存在著，單一性總是要對其頭痛不已”。①Machado，A（1989），“Juan de Mairena— Sentencias，donaires，apuntes y recuerdos de un profesor apócrifo”，in Macrì，O（ed），Poesíay prosa Vol IV：Prosas completas（1936-39） Espasa-Calpe，II at 1917（“Delo uno a lo otro ［...］ Todo el trabajo de la razón humanatiende a la eliminación del segundo término. Lo otro noexiste：tal es la fe racional，la incurable creencia de la razón humana. Identidad = realidad，como si，a fin de cuentas，todo hubiera de ser，absoluta y necesariamente，uno y lo mismo. Pero lo otro no se deja eliminar：subsiste，persiste；es el hueso duro de roer en que la razón se deja los dientes ［...］ como si dijéramos en la incurable otredad que padece lo uno”）［emphasis original］.

這就是馮·巴爾教授無法解決的矛盾：他極力鼓吹旨在達致統(tǒng)一秩序的法律形式化，但他不愿將法律經(jīng)驗的現(xiàn)實內(nèi)在化，而其與他自身的可能性視域不一致，且其內(nèi)在于他所宣稱要治理的領域內(nèi)，這就只能導致不協(xié)調(diào)。馮·巴爾教授“通過統(tǒng)一性否認了統(tǒng)一性”。②Beckett，S Proust，supra note 35，at 70.可以說，鼓勵更新的一致性附屬物的最可靠方法就是企圖壓制它們。這對普通法系是個好消息，是吧？當然是的。但是這樣的好消息，影響力太小，而且來的太遲。普通法將會被去脫嵌化，法律確定性可以通過法典化來實現(xiàn)這樣的神經(jīng)兮兮的幻想所造成的混亂將不會為任何值得一提的改革性的動議留有任何余地。③筆者想起了托伊布納的觀點：通過法律統(tǒng)一化日程，造就了未預料到的話語間的—尤其與法律有關的，話語內(nèi)的—錯置：Teubner，G“Legal Irritants”，supra note 44，passim。那么，主張像普通法這樣在法律中生活的形式應當被塑造法律存在的既存實踐一勞永逸地加以定義就沒有什么問題了。筆者的觀點是，由于普通法被貶降到一個歐洲民法典在結(jié)構上（不可避免地）造成的附屬地位，不管有多么不完善，就不能真正地期待普通法傳統(tǒng)能通過馮·巴爾教授的形式化日程獲得活力（盡管，普通法再一次明確要求從事對其自身的解釋學反思）。即便到了法典最終具有比其所應當表達的意義更多的內(nèi)容的程度，普通法系的傳統(tǒng)對法典化的秩序來說仍然是異質(zhì)性的，而且因此會發(fā)現(xiàn)自身受其不利的影響。④筆者要感謝米切爾·拉塞爾，他向筆者提出了這個問題。筆者的答案當然不是來自于他。

現(xiàn)在需要什么？筆者觀察到，民法法系理解普通法系的方式根植于民法法系的本體論，藉此可以劃出可能性的界限。確實，“相關性”這一概念本身是相關的觀察者的可理解度的視域的功能。因此，人們構造其世界的方式——以及其被這一世界所構造的方式——就對人們與其他可能的構造相關聯(lián)的方式產(chǎn)生了影響，而這些構造是人們在這樣的語境中遇見的：自我在揭示這些關聯(lián)時，這樣的交互本身反過來強化了自我。如果馮·巴爾教授沒有通過其前見與假設著手批判性的工作，沒有試圖去發(fā)現(xiàn)它們是如何產(chǎn)生與自然而然化的（伊莫吉恩的芭蕾教師給她留下了這樣的印象：真正的學習只能開始于數(shù)年的弊習被忘卻之后），只會抄抄寫寫的人向?qū)嵺`者、商販和機關職員推銷歐洲民法典時必須“盡快地拉上沉默之幕”。⑤Beckett，S［1932］，Disjecta，supra note 23，at 45. 筆者在做出這一呼吁（以及下文的呼吁）時，當然是心中有數(shù)的。馮·巴爾教授在最近的公開表述中聲稱，歐盟需要“精密定義的法律概念和整體性規(guī)則的集合”。馮·巴爾教授在評論歐盟委員會的“行動方案”（前注7）時，還聲稱“參照的共同框架必須規(guī)制其所包含的法律規(guī)則”以便“為其所引發(fā)的概念組提供連貫的結(jié)構”。“連貫性”在某些重要方面，屬于“教義學”。精確的概念、整體性規(guī)則、必要的秩序、連貫的結(jié)構、教義學：這正是在歐洲的，有洞察力的比較法學者所用的那一套語言！筆者參照的是von Bar，C and Swann，S（2003），“Response to the Action Plan on European Contract Law：A More Coherent European Contract Law［COM（2003） 63］”（11），European Review of Private Law 595，at 599 and 601。隨后很有可能會有一段很短的哀悼期。讓馮·巴爾教授，如果他愿意的話，去為法典在本體論上就沒有能力對文本與意義的穩(wěn)定性做出最終答案而哀悼——即使是一部占據(jù)統(tǒng)治地位的法典。讓他去為法典在本體論上就沒有能力實現(xiàn)康德的體系統(tǒng)一性而哀悼；讓他去為所意圖的先驗性的喪失而哀悼；讓馮·巴爾教授去為他不能像查士丁尼那樣成為“繼上帝之后的所有人的共同父親”⑥Nov.98.2.2（“post deum communis omnibus pater”）.而哀悼。那么然后呢？某種類似于民法典的相對主義化的東西，某種類似于泰然處之的東西（海德格爾將其定義為“對先驗想象的放棄”），①Heidegger，M（1959），Gelassenheit Günther Neske，at 57（“das Sichloslassen aus dem transzendentalen Vorstellen”）.某種類似于減少數(shù)學性，屈服于單一性，回復本地性知識的東西，某種類似于以定位取代秩序的東西，某種類似于剝離——或去文明化——的政治學的東西，其將普通法所擁有的規(guī)范性、“非科學性”的特征，其習俗加以合法化。某種類似于對普通法的不信仰的懸置的東西，某種類似于（法律）差異性的民族志的東西，②筆者在前面說過—在這里也值得再提一下—筆者并不尋求將“差異性”絕對化。普通法系試圖具有被民法法系所承認的“差異性”，希望被看作與普通法系是“一致的”。在此意義上，人們會注意到，一致性最明顯地棲居于—至少在部分上，別有所在—對位性的構造之中。因此，人們就不可能在不包含其對立者，即“同一性”的情況下去思考“差異性”。人們也可以說普通法系與民法法系雖相互區(qū)別，但也有共同的東西。對這一主題更為詳細的探討，see Legrand，P“The Same and the Different”supra note 2。某種或許類似于普通法的慶典的東西——這要求得太多了嗎？

可以認為，通過將兩種法律領域相連接，歐盟就已經(jīng)主動展示了認識論上的分離；類似性使得一種新的有關差異性的意識得以可能。③梅洛—龐蒂強烈地推行這一觀點，Merleau-Ponty，M（1945），Phénoménologie de la perception，Gallimard，at 216：“存在著我對別人的確認以及別人對我的確認（‘Il y a confirmation demoi par autrui et confirmation d’autrui par moi’）”。一部適用于現(xiàn)代歐洲的法律是一部銘刻了濟慈的“否定性能力”的法律，是一種被他看作“塑造有成就的人”的“品質(zhì)”，這一品質(zhì)“在人們能夠存在于不確定性、神話、懷疑時”，在人們能夠超越警句式陳述的范圍而行事時存在。④Rollins，HE（ed）（1958）［21 or 27 December 1817］，The Letters of John Keats，1814-1821 Vol I，Harvard University Press，at 193.在回應“強調(diào)對差異性、習慣、少數(shù)民族與單一性的尊重的歐洲記憶的召喚”——即一種對“對規(guī)制我們行為、我們的理論、實踐、道德——政治決斷的正義與正當性的責任概念本身負有責任的記憶的責任”——比較法學者必須贊同某種有利于法律治理的創(chuàng)新性（而且在認識論上是非霸權性的）模式的全球性視野。⑤Derrida，J（1991），L’autre cap Editions de Minuit，at 75-76（“l(fā)e devoir de répondre à l’appel de la mémoire européenne［...］ dicte de respecter la différence，l’idiome，la minorité，la singularité”）［emphasis original］；Derrida，J（1994），F(xiàn)orce de loi，Galilée，at 45（“Cette responsabilité devant la mémoire est une responsabilité devant le concept même de responsabilité qui règle la justice et la justesse de nos comportements，de nos décisions théoriques，pratiques，éthico-politiques”）.民法法系與普通法系的話語，各有其修辭組合與內(nèi)部語法，必須被理解為差異性的反映，以及對應的本體論或在法律世界中存在的不同方式（當然，也是在世界本身中存在的方式）。問題在于：它們中的任何一方，是如何做到能被自身的術語所承認而又不傷害另一方（以及多元或參與民主的理念）的，即不讓另一方感到恐懼？⑥Lyotard，JF（1979），La condition postmoderne，Editions de Minuit，at 103：“人們通過恐懼理解了將伙伴從我們正在與他進行的語言游戲中驅(qū)逐的效率。他之所以會沉默或同意，不是因為他被反駁了，而是因為他被威脅不得再參與游戲（‘On entend par terreur l’efficiencetirée de l’élimination d’unpartenaire hors du jeu de langageauquel on jouait avec lui. Il se taira ou donnera son assentiment non parce qu’il est réfuté，mais menacé d’être privé de jouer’）”。這是一個知道如何轉(zhuǎn)換和改進在一個歷史性空間中的法律的問題，這一空間位于，或超出了法律性與獨特性的敘事，表述的法律性與獨特性的面向發(fā)現(xiàn)其自身在這個空間中處于生產(chǎn)性的張力中。這是一個本體論之間的調(diào)和的問題（肯定不是指讓民法法系去糾正普通法系的錯誤方式）。這其實就是一個修修補補的問題。用貝克特的話來說，“藝術家［或比較法學者］的人物，就是找到一種能夠容納混亂的形式”。⑦Driver，TF（1961），“Beckett by the Madeleine”（IV/3），Columbia University Forum，at 23.

歐洲民法的法典化這一華麗的辭藻或許是一項偉大的事業(yè)——確實，米切爾·拉塞爾就說過，“是否應該法典化這一爭論代表了民法法系法律理論在至少最近兩百年來的一個最根本的問題”。⑧Lasser，M（2004），Judicial Deliberations，Oxford University Press，at 147. 但是這一極富思想性的特征必須要與這一驚人事實做斗爭：冷酷無情的、低理論化的法典化動議已經(jīng)大有年矣。筆者在下文中提出了這個問題：P·勒格朗（2004）：“魔鬼般的理念”，載Hartkamp，AS et al（eds），Towards a European Civil Code（3rd ed），Kluwer，at 261-65。在同書中，E·鴻德爾斯又沿著理論簡化主義的路徑向前邁進了一步：“面對歐洲民法典”，第11頁：“人們或許會期望作者們談一談和諧化的理念。但是，除了勒格朗在第14章以外，本書中似乎沒人談及這問題。結(jié)論一定很清楚：合同法正在準備被法典化，或至少是重述?！闭垎枺@怎么成了修辭學一年級水平的三段論的問題了？肯定可以看得出來，為了獲得這種偉大而所犧牲的東西與像經(jīng)驗、習慣、習俗、直覺、知覺、意識這樣的理解淵源有關。被犧牲的東西也——巨大的機會成本！——是人類的多變性本身，以及法律存在的易變化這一基本事實。根本不可能去聲稱某種法律形式最能把握這個世界或最能充當交流工具。每種形式，只要其在充分運轉(zhuǎn)，對某些人類共同體而言就足夠了。每種形式，只要其被充分利用，就能夠被利用它的人有效地用來與其他利用這種形式的人互動。即使這是某個共同體所信仰的一種巫術，這種巫術在其界限之內(nèi)對共同體也有效果。筆者甚至無需主張法律多元主義內(nèi)在地就是好的。對筆者而言，表明法律傳統(tǒng)以及其包含的在法律中生活的形式的多樣化仍是人類選擇與自我構造能力的表現(xiàn)，而且，其表現(xiàn)了有助于定義自我的社會經(jīng)驗的重要方面的，值得受尊重，也就足夠了。法律共同體以及這些共同體內(nèi)的個人都應當獲得歷史正當性，它們有權享有深層次的承認。①對同化代表了針對本真性的原罪的總體性觀點，see generally Taylor，C（1994），“The Politics of Recognition”，in Gutmann，A（ed）Multiculturalism（2nd ed），Princeton University Press，at 25-73。對歷史與哲學框架，see Williams，RR（1997），Hegel’s Ethics of Recognition，University of California Press。它們確實可以要求對其本體論身份的承認，但也可以要求對其定位身份的承認；例如，普通法系針對民法法系的反修辭定位。在此意義上，法律本體論在其最深刻的意義上是政治的。而且，在這些本體論面前，馮·巴爾教授必須回應對繼承性的主張：“我們繼承了某種文化結(jié)構，我們具有某些單純的正義之外的義務，去讓這一結(jié)構至少如我們所發(fā)現(xiàn)的那樣豐富?！雹贒workin，R（1985），A Matter of Principle，Harvard University Press，at 233.民法法系傳統(tǒng)憑什么去裁判普通法系傳統(tǒng)呢（這就是通過馮·巴爾教授，正在有效地進行的事情）？③主張應當歡慶馮·巴爾教授從篡權的歐洲法院那里奪來了和諧化日程并將其返還給立法領域這樣的極端輝格式的觀點讓筆者深感震驚。這一主張是一位意大利學者告訴筆者的，這也許說明了民法法系與其法官之間懸而未決的關系。祖先？法律的純粹數(shù)量？所謂的“新歐洲法律文化”應當建立在一個通過剝奪他者的權利來肯定自身的霸權性行為的基礎之上嗎？④作者不理會這一華而不實的觀點：普通法系除非斷言其身份的一致性包括民法法系的認識論，否則就難保持自身身份的一致性，在這一意義上，普通法系即便揚棄自身改用民法法系的框架也不會喪失其身份一致性。很不幸，畢竟馮·巴爾教授對放棄追問的浪漫主義沒有興趣。這可以節(jié)省他的很多工作，也可以讓我們少受不少嘈雜。它也能把歐洲從驕傲中拯救出來，它也可以讓馮·巴爾教授變成他所想要成為的比較法學者。

在評價瓦格納的帕西法爾時，尼采認為其是“太有限”、“太基督教化”的。歐洲民法典并非帕西法爾，筆者也不是尼采。但它還是“太有限”了。而且，馮·巴爾教授的治理工具，在其試圖通過將神圣化的規(guī)則與法律幾何學的羅盤實體化來賦予法律自我權威性時，也是“太基督教化”的。⑤Colli，G and Montinari，M（eds）（1980）［4 January 1878］，Nietzsche Briefwechsel Vol II/5：Friedrich Nietzsche Briefe：Januar 1875-Dezember 1879，Walter de Gruyter，at 300（“zu christlich ［…］ beschr?nkt”）.

筆者將馮·巴爾教授比作自己的女兒。為了不讓人以為伊莫吉恩不能問細致性的問題，讓筆者提起一下：當我們在某個夏夜漫步于科西嘉海灘時，她凝視著地平線上的一個紅點，問筆者為什么要有火星。

是的，現(xiàn)在我們在這里（用布萊爾的話說，就是“今晚，我們在這里”）正面對著馮·巴爾教授的項目在現(xiàn)象學與現(xiàn)象上的貧乏，這一項目沒有認識到，只有重視異質(zhì)性，對正義的主張才能得到兌現(xiàn)，它“忘卻”了采取能為民法法系的他者提供話語空間的道德立場，由此也“忘卻”了對我們的多元（法律）世界的復雜性、崎嶇性和差異性的論證。最終，馮·巴爾教授唯一的希望就是“做的比過去同樣的東西更好些，在沉悶的路上走的更遠些”。⑥Beckett，S［1949］，Disjecta，supra note 23，at 139.但是，在其以理性與抽象的催眠術開展他的項目時，在其無情地設計一個清晰、同質(zhì)、確定的秩序時，在其自我陶醉于以民法法系的形象重建（這是“破壞—創(chuàng)造”嗎？）民法法系的他者時，馮·巴爾教授最終確定，他者只能在這樣的條件下存在：即在其與民法法系的自我相類似的時候才能被允許存在：“變得同我一樣，我將會尊重你的差異性”?、賁ee Legendre，P（2004），Ce que l’Occident ne voit pas de l’Occident，F(xiàn)ayard，at 60.這就是馮·巴爾教授的倫理觀。民法法系帝國！民法法系帝王般的眼光！民法典作為人類可能性的頂峰！普通法的本體論根本沒有受到認真對待，因其（未證實的）“弱點”而被污名化?、贑f Barthes，R Mythologies，supra note 47，at 165：“秩序在面對陌生者時只知道兩種殘缺的行為形式：要么將其看作小丑要么防范他。無論如何，關鍵是剝奪他的歷史（‘Face à l’étranger，l’Ordre ne conna?tquedeuxconduites quisonttoutesdeux de mutilation：ou le reconna?trecommeguignolou le désamorcer［…］. De toutefa?on，l’essentielest de lui?ter son histoire’）。”

對歐洲民法典，筆者已經(jīng)說了要說的一切東西。筆者沒有什么要說的了?！盁o論我說什么，總是不夠，而且總是太多”，③Beckett，S（1959）［1955］，Molloy in The Beckett Trilogy，John Calder，at 34. 譯文是貝克特在帕特里克·鮑爾斯的協(xié)助下完成的。筆者不想再說什么了。對那些從來沒有在普通法系國家研習過普通法，從來沒有在普通法系國家教授過普通法的民法法系學者來說，對那些把普通法看作是鴻溝的人來說，現(xiàn)在是將筆者的觀點斥為“刺耳”、“夸大”、“極端”、“保守”、“反動”——確實，歐洲民法典是用法典去修改其他的法典這樣的時髦思想的縮影…你好，西西弗斯！——“悲觀”、“懷疑”、“毀滅”——但是如果被毀滅的東西本身也是毀滅性的呢？——“反歐洲”、“刻薄”、“傲慢”、“輕蔑”、“不可思議”、“冗長”、“錯誤”、“缺陷”、“對抗”、“發(fā)瘋”、“反傳統(tǒng)”、“輕率”、“天真”、“野心勃勃”、“神秘”、“挖苦”、“深奧”、“不相關”（筆者真的聽過這種話！），“自私”、“空洞”、“一知半解”，“左傾”、“右傾”、“左翼”、“右翼”、“極端左翼”、“極端右翼”、“神經(jīng)錯亂”、“妄自尊大”、“卡珊德拉似的”④卡珊德拉是希臘神話中特洛伊國王普里阿摩斯的女兒，具有預言能力，但因遭阿波羅詛咒，其預言不為人所信。這個詞用在這里就是諷刺沒人愿意聽從勒格朗的忠告——譯者注。、“滿篇廢話”（筆者在2001年3月23日于巴黎召開的研討會的午休時無意中聽到的某位“同事”的言論：唉！這些親愛的同事們…）——否則就是蒙昧無知了。民法法系學者們可能忽視了這樣的事實：筆者并沒有僅為了用硬幣的B面（非法典）取代A面而就將A面棄而不顧，但是通過“法律的文化熏染”這一思想，筆者在改變鑄幣材料。民法法系學者可以傲慢地將筆者的論題貶為后現(xiàn)代主義者之流對差異性的吹捧（假裝知道什么是“后現(xiàn)代主義”），堅稱筆者在贊揚一大堆黑箱之美。民法法系學者也可以聲稱多樣性的各種形式并不是都值得贊揚的（仿佛筆者在主張多樣性總是凌駕于其他價值之上似的），要求人人歡迎多樣性就是強加實質(zhì)的一元論（同上的）。民法法系學者可以將其佯裝的中立性與隨后對相反觀點——即他們認為是令人泄氣的、破壞性的、可能具有讓人難以忍受的洞察力的觀點——的拒絕加以正當化。⑤據(jù)筆者所知，有個明顯的例外：Zeno-Zencovich，V（1998），“The‘European Civil Code’，European Legal Traditions and Neo-Positivism”（4），European Review of Private Law，349.畢竟?！盀榱四苷嬲厣朴凇贫ǚ伞仨毦哂袊乐氐拿c和極好的對于新奇的選擇感”。⑥Schlag，P（1998），The Enchantment of Reason，Duke University Press，at 140.與此同時，比較法研究——明確地說，是為了一種雜散的比較——在一個高度復雜的多元文化世界內(nèi)建立起對法律異質(zhì)語言的歷史事實的針對性的唯一途徑就是將其自身理論化，這至少意味著要對“發(fā)掘性的研究是唯一富有成效的”這樣的觀念——以及，因此對“總是已經(jīng)”隱藏在法律本體論中的傳統(tǒng)與文化信息的披露的構造有所承諾。⑦Beckett，S Proust，supra note 35，at 65.這樣一來，“禁止反言”或“減輕”就仍然是植根于在法律世界中存在的存在形態(tài)的，在經(jīng)驗上有效的獨特的術語，而不僅僅是功能主義者闡釋的觀念或“客觀”的語言，或被改造為“由騙子為傻瓜們所安排的，對本地化安排的法典化違反”。⑧Id at 67.

筆者不想以列維納斯的話來結(jié)束本文——筆者本來可以這樣做的——而是以德里達（也懷著同樣的敬意）的一段話來結(jié)束本文——這是一種權宜之計——：“要始終懸置注意，就是說，活著、醒著、準備著進入另一條道路，任其發(fā)生，側(cè)耳傾聽并虔誠地的聽從其他的話語。等待其他的話語或他者的話語—就在這里，雖然它看起來仍然不可理解、不可聽聞、不可轉(zhuǎn)譯”。①Derrida，J（2003），Béliers Galilée，at 37-38（“［Tenir］ àjamais l’attention enhaleine，c’est-à-dire en vie，éveillée，vigilante，prêteà s’engager dans tout autrechemin，àlaisservenir，tendant l’oreille，l’écoutant fidèlement，l’autreparole，suspendue au souffle de l’autre parole et de la parole de l’autre— là même oùellepourraitsembler encoreinintelligible，inaudible，intraduisible”）.

（責任編輯：許小亮）

Antivonbar

Pierre Legrand（Author） Zhou Wei-ming（Translator）

The drafting of European civil code by Professor Christian von Bar demonstrates his ambitions of constructing the European legal order. However，the legislative spirit of the draft of European civil code is based on the civil law system，especially the German juristic tradition，and the common law system has been intentionally ignored and obliterated. Therefore，from the perspectives of legal ontology and epistemology，the draft of European civil code stresses the abstractness and bypasses the diversity，emphasizes the formality and opposes the humanism；what it claims to be “impartial”，“dispassionate” and “neutral” are also deceitful. In fact，there are irreconcilable conflicts and differences between the civil law system and common law system，the universalising agenda for European Union law propelled by civil law tradition is doomed to failure.

European Civil Code；Legal Tradition；Difference；Legal Ontology；Legal Epistemology

D913

A

2095-7076(2016)02-0054-20

*論文原名為反對馮·巴爾（ANTIVONBAR）。

** 編委會成員；巴黎第一大學法學教授兼比較法研究研究生項目主任；圣地亞哥大學法學院訪問教授；墨爾本大學法學院高級研究員；多倫多大學法律系貴賓。翻譯除特別說明以外均為本人親譯。本文作為一項正在進行中的工作，再三地以“構架普通法—克里斯蒂安·馮·巴爾的構造世界”為題向聽眾發(fā)表。筆者非常喜歡“構架”一詞所具有的雙關語（double entendre）含義—既指封閉性的行為又指犧牲性的策略。那些像筆者一樣有幸閱讀過彼得·古德里奇的《論法律中的諷刺者》的論文的人會理解為何筆者在最后關頭改變了想法：Goodrich，P（2004），“Satirical Legal Studies：From the Legists to the Lizard”（103），Michigan Law Review 397，at 423。此文讓筆者受益匪淺，因此要對您致以最衷心的感謝（當然也包括其他人…）。

*** 中國社會科學院法學研究所博士。

**** 江蘇大學文法學院法學系講師，南京大學法學院博士研究生。