楊立民

● 學(xué)術(shù)專論

論清代“違制律”的功能及其轉(zhuǎn)換

楊立民*

“違制律”是中國(guó)古代律典中的一款較為特殊的法條。它具有兩種法律功能，其本源功能是維護(hù)君主的命令得到遵循和執(zhí)行，其延展功能則是指它具有廣泛涵攝性的概括功能。在清朝，“違制律”因其籠統(tǒng)性和靈活性而被廣泛應(yīng)用到對(duì)國(guó)家和社會(huì)的統(tǒng)治中?！斑`制律”之所以能從一款維護(hù)皇權(quán)的法律規(guī)則演化為一款具有概括性功能的法律規(guī)則，其背后離不開(kāi)皇權(quán)的推動(dòng)?！斑`制律”概括性功能的取得是通過(guò)諭令詔旨的法制化和遵循“先制”兩種方式實(shí)現(xiàn)的。通過(guò)在諭令詔旨中頻繁使用和不斷立法的方式賦予并擴(kuò)大“違制律”的涵括功能，反映出統(tǒng)治者將之視為一種統(tǒng)治工具。而“違制律”賦予皇帝和官員們對(duì)一些案件定罪量刑時(shí)的隨意性和不可預(yù)期性則更體現(xiàn)了中國(guó)古代的法治特性是一種人治指引下的法治。

違制律；概括性禁律；功能轉(zhuǎn)變

問(wèn)題的提出

“概括性禁律”一詞是美國(guó)學(xué)者布迪、莫里斯在《中華帝國(guó)的法律》一書(shū)中針對(duì)“違制律”、“不應(yīng)為律”、“光棍例”、“違令律”等具有高度的籠統(tǒng)性、抽象性和涵攝性的法律條款所創(chuàng)設(shè)的一個(gè)名詞。①參見(jiàn)［美］D.布迪、C.莫里斯：《中華帝國(guó)的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社2010年版，第165、166、181、404-405、420-423頁(yè)。在清律中，這些法律條款具有了法律規(guī)范構(gòu)成所應(yīng)具備的邏輯結(jié)構(gòu)要素，屬于完整的法律規(guī)范。但是，它們邏輯構(gòu)成中的行為模式卻又具有極大的模糊性和不確定性②參見(jiàn)管偉：《中國(guó)古代法律解釋的學(xué)理詮釋》，山東大學(xué)2008年度博士學(xué)位論文，第179-180頁(yè)。，這就賦予了帝國(guó)的統(tǒng)治階層在適用它們時(shí)擁有了較大的裁量空間，因此被稱為“概括性禁律”。

“違制律”出現(xiàn)在帝國(guó)的正式律典中自《唐律疏議》始，此后歷朝的律典均承襲了唐律的規(guī)定。③關(guān)于古代“違制律”概念的界定、源流的考證、歷代立法與實(shí)踐的梳理，參見(jiàn)楊立民：《制書(shū)有違：古代“違制律”的概念辨析與源流考證》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2014年第3期。清代的“違制律”是指《大清律例·吏律·公式》中的“制書(shū)有違律”，該條規(guī)律定：

“凡奉制書(shū)有所施行，而（故）違（不行）者，杖一百。違皇太子令旨者，同罪。失錯(cuò)旨意者，各減三等。其稽緩制書(shū)及皇太子令旨者，一日，笞五十，每一日加一等，罪止杖一百?！?/p>

其律前注對(duì)“制”做了注解，即：“天子之言曰制，書(shū)則載其言者，如詔、赦、諭、敕之類。若奏準(zhǔn)施行者，不在此內(nèi)?！雹佟洞笄迓衫?，田濤、鄭秦點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第158頁(yè)。官方對(duì)“制書(shū)有違律”的注釋中加入“故”這樣一個(gè)限定詞來(lái)限制其適用范圍，可見(jiàn)這條律文的適用之廣。但是在其他律例及具體的案例中，“故”這個(gè)關(guān)鍵詞并未起到必要的限定作用。參見(jiàn)［美］D.布迪、C.莫里斯：《中華帝國(guó)的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社2010年第2版，第166頁(yè)。

這條律文承自明律，在清初經(jīng)刪定而成。律文中的小注系順治三年添入，并于雍正三年修定。②參見(jiàn)（清）薛允升著，黃靜嘉編校：《〈讀例存疑〉重刊本》（二），卷八，成文出版社1970年版，第 207頁(yè)。修訂前的原律文中還包括這樣幾項(xiàng)內(nèi)容：第一，關(guān)于違背、稽緩親王令旨所應(yīng)受到的處罰；第二，對(duì)“失錯(cuò)旨意”做了夾注解解；第三，小注對(duì)“制書(shū)”的范圍作了進(jìn)一步的界定；第四，原律文的“律后注”對(duì)“故違”、“失錯(cuò)”、“稽緩”三個(gè)概念作了辨析和區(qū)分。③（清）沈之奇：《大清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第162-163頁(yè)。對(duì)于此條中的“制書(shū)”是否包括太后的令旨，沈之奇認(rèn)為：“令旨不言后宮者，以母后之旨，不傳于外”。④（清）沈之奇：《大清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第162-163頁(yè)。對(duì)于本條中的“制書(shū)”是否包括太后的令旨，《大清律例會(huì)通新纂》另有說(shuō)法：“輯注凡稱制者，太皇太后、皇太后、皇太子令旨并同”。即該書(shū)認(rèn)為制書(shū)包括太皇太后、皇太后與皇太子的令旨。這種說(shuō)法是有待商榷的，因?yàn)樵摃?shū)的解釋是以《大清律輯注》為依據(jù)的，既然如此，當(dāng)以《大清律輯注》的解釋為準(zhǔn)。參見(jiàn)姚雨薌原纂，胡仰山增輯：《大清律例會(huì)通新纂》，載沈云龍主編《近代中國(guó)史料叢刊三編》第二十二輯，文海出版社1987年版，第767頁(yè)。實(shí)際上，在乾隆五年之前的《大清律例》中，“制書(shū)有違”條的律文后面原本是附有兩條條例的，乾隆五年修律后或未被登錄或被刪除。一條為不敢登錄之條例，另一條是被刪除的為不必登之條例。⑤參見(jiàn)（清）吳壇：《大清律例通考》，馬建石、楊育裳等校注，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第378-379頁(yè)。

從《大清律例》對(duì)“制書(shū)有違律”的規(guī)定來(lái)看，“違制律”本身并不是一款完全的“概括性禁律”，它的行為模式和犯罪構(gòu)成是具有一定確定性的。它的犯罪行為模式是較為明確的，即違背、稽緩皇帝制書(shū)和皇太子令旨的行為。其犯罪事實(shí)的構(gòu)成描述也較為清晰，犯罪行為分為違背和稽緩兩種；犯罪主觀構(gòu)成要件分為故違和失錯(cuò)兩種；犯罪行為所侵犯的對(duì)象不僅包括皇帝的制書(shū)，還包括皇太子的令旨。該款還就不同的犯罪情形所應(yīng)科處的刑責(zé)做了具體的區(qū)分和界定?？傊?，單就律典中的“制書(shū)有違”條內(nèi)容來(lái)看，是無(wú)法看出這款法律具有極為廣闊的概括性功能的。

這與同樣被稱為“概括性禁律”的“不應(yīng)為律”是不同的?！洞笄迓衫穼?duì)“不應(yīng)得為”的規(guī)定是這樣的：“凡不應(yīng)得為而為之者，笞四十；事理重者，杖八十。（律無(wú)罪名，所犯事有輕重，各量情而坐之。）”⑥《大清律例》，田濤、鄭秦點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第540頁(yè)?？梢钥闯?，這條律文對(duì)“不應(yīng)為罪”犯罪事實(shí)構(gòu)成的描述極為模糊，歸罪要件極其籠統(tǒng)，缺乏明確的犯罪行為模式，可以說(shuō)是一種“完全空白罪狀”。⑦關(guān)于“空白罪狀”的研究，參見(jiàn)孫海龍：《論空白罪狀在中國(guó)刑法中的命運(yùn)——從刑法機(jī)能二重性看空白罪狀和罪刑法定原則的沖突》，載《福建法學(xué)》2002年第1期?？傊?，單從《大清律例》的規(guī)定便可看出“不應(yīng)得為律”是一款具有廣闊涵攝性的概括性法律。相對(duì)于“不應(yīng)得為律”，“制書(shū)有違律”所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件更為具體明確，其歸罪要件并不是特別籠統(tǒng)。就其立法形式而言，“違制律”與現(xiàn)行刑事立法中的“不完全空白罪狀”相類似。

“違制律”的涵攝性主要表現(xiàn)在后續(xù)的律例立法和司法適用中，比如它出現(xiàn)在《大清律例》的很多律條例中，其分布的范圍、適用的主體、規(guī)制的內(nèi)容都遠(yuǎn)超出了“制書(shū)有違律”的本意。就《讀例存疑》所錄的情況來(lái)看，涉及到“違制律”的律例共計(jì)81條，只有“制書(shū)有違”和“失火”、“違令”、“吏典代寫(xiě)招草”4條律文對(duì)“違制律”有規(guī)定，其余77條皆由條例規(guī)定。在《大清律例》的七篇中，除工律外，“違制律”在其余六篇中均有規(guī)定，共涉職制、公式、戶役、田宅、婚姻、倉(cāng)庫(kù)、課程、錢(qián)債、市廛、祭祀、儀制、宮衛(wèi)、軍政、關(guān)津、郵驛、賊盜、斗毆、訴訟、雜犯、捕亡、斷獄等21門(mén)。由此可知，“違制律”在清代規(guī)制的范圍是十分廣泛的，涵攝到國(guó)家和社會(huì)的方方面面。

總之，從《大清律例》的規(guī)定來(lái)看，“違制律”本是一款為保障君主的諭令詔旨等御用文書(shū)得到遵行而設(shè)置的法律，其本意是維護(hù)皇權(quán)。但在帝國(guó)存續(xù)的過(guò)程中，“違制律”更多地表現(xiàn)為一款具有概括性功能的法律，其規(guī)制的范圍和適用的主體都遠(yuǎn)超出了其原有的本意，這使它在帝國(guó)的法制體系中呈現(xiàn)出兩種法律功能取向。當(dāng)前，學(xué)界尚不存在針對(duì)“違制律”的專門(mén)研究，已有的少量研究多是從“概括禁律”的角度進(jìn)行探討的，并未對(duì)“違制律”的本源功能以及它的功能轉(zhuǎn)換予以關(guān)注。①“概括性禁律”一詞出自美國(guó)學(xué)者布迪、莫里斯在《中華帝國(guó)的法律》一書(shū)，參見(jiàn)［美］D.布迪、C.莫里斯：《中華帝國(guó)的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社2010年第2版，第420-423頁(yè)。國(guó)內(nèi)的相關(guān)研究參見(jiàn)王志強(qiáng)：《清代刑部的法律推理》，載王志強(qiáng)：《法律多元視角下的清代國(guó)家法》，北京大學(xué)出版社2003年版，第84-86頁(yè)；錢(qián)錦宇：《論中國(guó)古代刑法典中的概括性禁律——以〈大清律例〉為例》，載《求是學(xué)刊》2007年第1期；陳煜：《論〈大清律例〉中的“不確定條款”》，載《中國(guó)刑事法雜志》2011年第11期；管偉：《中國(guó)古代法律解釋的學(xué)理詮釋》，山東大學(xué)2008年度博士學(xué)位論文。本文將以清朝為中心，對(duì)“違制律”兩種功能的具體表現(xiàn)以及其概括性功能的取得方式進(jìn)行研究。

一、維護(hù)皇權(quán)：“違制律”的本源功能

福柯在論述西方中世紀(jì)以來(lái)的法律時(shí)曾指出，這一時(shí)期的法律“是滿足國(guó)王要求的法律”，維護(hù)王權(quán)是這一時(shí)期法律的核心任務(wù)。不僅法律思想的研究要圍繞王權(quán)而進(jìn)行，法律體系的構(gòu)建也是要圍繞君主的利益為中心。法律成為維護(hù)王權(quán)利益的工具。②參見(jiàn)［法］米歇爾·?？拢骸侗仨毐Ｐl(wèi)社會(huì)》，錢(qián)翰譯，上海人民出版社1999版，第 24 頁(yè)。?？滤摷暗倪@種情況也適用于中國(guó)帝制時(shí)期的法律。

在中國(guó)古代，皇帝是國(guó)家的最高統(tǒng)治者，“是名義上代表中央的唯一立法者”③王志強(qiáng)：《論清代條例中的地區(qū)性特別法》，載《復(fù)旦學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2000年第1期。，國(guó)家層面的政策法令都是以皇帝的名義頒布的。皇帝的制書(shū)、詔書(shū)、令旨、諭敕等在很多情況下可以成為國(guó)家的法律淵源，即所謂的“口含天憲”。中國(guó)古代的律典有很大一部分內(nèi)容是涉及到皇權(quán)的維護(hù)問(wèn)題。林乾教授在討論帝制時(shí)期的皇權(quán)缺乏有效的制約時(shí)，曾論及唐律專設(shè)“制書(shū)有違”罪以維護(hù)君命，而限制君權(quán)的臣工的“封駁權(quán)”卻沒(méi)有法律保障。④參見(jiàn)林乾：《中國(guó)古代權(quán)力與法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第168頁(yè)。明季律學(xué)大家雷夢(mèng)麟曾就“違制律”的頻繁應(yīng)用指出：“近則摘引此律者為更多，殊失定律之本意。”⑤（明）雷夢(mèng)麟：《讀律瑣言》，懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第96頁(yè)?？傊?，在律典中正式設(shè)置“違制律”，是君權(quán)日益加強(qiáng)在法律中的表現(xiàn)；而在實(shí)踐中該條款的頻繁援用，則反映出“違制律”在維護(hù)皇權(quán)方面的重要作用。

通過(guò)《大清律例》的規(guī)定可知，“違制律”的本源功能是維護(hù)皇帝的制命能夠得到遵守執(zhí)行，所以“違制律”在清代政治領(lǐng)域的應(yīng)用首先表現(xiàn)為對(duì)皇權(quán)的維護(hù)?！斑`制”作為一種帶有恐嚇性質(zhì)的詞語(yǔ)在清朝皇帝的諭令詔旨中經(jīng)常出現(xiàn)，猶如握在君主手中的一條鞭子，不斷地被用來(lái)威脅督促臣工遵從君命。如果根據(jù)“制書(shū)有違律”的本意來(lái)看，這里的“違制”即是指“違制律”。我們不妨通過(guò)一些具體的事例來(lái)展現(xiàn)“違制律”的這一功能。

順治元年，皇帝在即位詔書(shū)中規(guī)定：“向來(lái)勢(shì)家土豪，重利放債，折準(zhǔn)房地，以致小民傾家蕩產(chǎn)，深可痛恨。今后有司不許聽(tīng)受賄囑，代為追比，犯者以違制重論。”⑥《清世祖實(shí)錄》，卷九，順治元年十月甲子條。乾隆皇帝曾多次降旨禁止臣工進(jìn)貢，并以“違制”相威脅。如乾隆十六年，就地方官員為接待皇帝巡幸而專務(wù)戲臺(tái)彩棚、龍舟燈舫等浮華事項(xiàng)一事，皇帝諭令“嗣后尋常行幸，概不準(zhǔn)行。違者以違制論?！雹邊⒁?jiàn)《清高宗實(shí)錄》，卷三百八十七，乾隆十六年辛未三月戊子條。乾隆二十二年，皇帝諭令官員：“嗣后各省督撫除食品外，概不得絲毫貢獻(xiàn)，違者以違制論。”⑧《清高宗實(shí)錄》，卷五百四十，乾隆二十二年六月壬戌條。嘉慶十九年，皇帝諭飭：“上年直隸豫東三省交界奸民滋事……著三省督撫即分飭地方官訪明現(xiàn)在巢窟，令其自行毀除。若不毀除，或經(jīng)官查出，或被人告發(fā)，以違制論?！雹佟肚迦首趯?shí)錄》，卷二百八十四，嘉慶十九年二月庚子條。同治元年，皇帝諭令：“嗣后州縣解費(fèi)酬應(yīng)等項(xiàng)，均著永遠(yuǎn)裁革。除欽差兵差照例供應(yīng)外，其余過(guò)往差使以及本省上司，一概不準(zhǔn)應(yīng)酬，違者以違制論?！雹凇肚迥伦趯?shí)錄》，卷四十，同治元年閏八月甲午條。直到清朝即將滅亡的前夕，“違制律”還是皇帝警誡威脅臣民不得違犯君命的法律，所涉領(lǐng)域包括司法改革、鐵路收歸國(guó)有等重大事件。宣統(tǒng)二年正月，法部所奏“酌擬死罪施行詳細(xì)辦法一摺”中有“違者，以違制論”之語(yǔ)。③《大清宣統(tǒng)政紀(jì)》，卷三十二，宣統(tǒng)二年正月二十四日。宣統(tǒng)三年四月，在宣布將鐵路干線收歸國(guó)有的諭令中，清廷依然以“違制”作為督促威脅臣民要遵守執(zhí)行制命的罪名：“……如有不顧大局，故意擾亂路政，煽惑抵抗，即照違制論?！雹軈⒁?jiàn)《大清宣統(tǒng)政紀(jì)》，卷五十二，宣統(tǒng)三年四月己巳朔條；（清）誦清堂主人：《辛亥四川路事紀(jì)略》，宣統(tǒng)三年四月十一日上諭、“資政院奏部臣違法侵權(quán)激生變亂據(jù)實(shí)糾參摺”。

通過(guò)上述幾任皇帝的諭令內(nèi)容可知，他們諭旨中的“以違制論”是針對(duì)違犯皇帝的相關(guān)制命而言的，所指的便是“違制律”。但是，諭令詔旨中的“以違制論”和“論以違制”起到的只是威脅、警誡的作用，并不意味著最終會(huì)真的科以違制之罪。違背皇帝制命的行為，皇帝認(rèn)為嚴(yán)重時(shí)，違犯者可能會(huì)有性命之虞；如果皇帝認(rèn)為不那么嚴(yán)重，或者基于其它方面的考量，則有可能輕罰甚至免于處罰。比如，清朝的皇帝大都曾頒布過(guò)詔旨諭令禁臣工進(jìn)貢，如嘉慶四年正月甲戌，皇帝在諭令中再三申禁臣工呈進(jìn)貢物，并威脅道：“經(jīng)朕此次嚴(yán)諭之后，諸臣等有將所禁之物呈進(jìn)者，即以違制論，決不稍貸?！雹荨肚迦首趯?shí)錄》，卷三十七，嘉慶四年正月甲戌條。巧合的是，諭禁當(dāng)年便發(fā)生了福州將軍慶霖違例呈進(jìn)土貢的案件。內(nèi)閣和兵部的議處意見(jiàn)是將慶霖照違制例革職，但嘉慶卻認(rèn)為：“今慶霖乃循照年例，呈進(jìn)土貢……即照部議以違制例革職，實(shí)為罪所應(yīng)得。姑念慶霖由侍衛(wèi)出身……又屬初次，著從寬改為革職留任?！奔螒c皇帝擔(dān)心此次寬宥慶霖會(huì)使其他官員心存僥幸，將此前的飭禁視為具文，便在圣諭中一再擺事實(shí)講道理，強(qiáng)調(diào)自己寬恕慶霖的原因：“此次朕之所以寬恕慶霖者，實(shí)因伊系武職糊涂，所進(jìn)只系方物，其咎不過(guò)冒昧，尚非欲倡為此舉”。繼而威脅道：“倘臣工等誤會(huì)朕意，欲藉此營(yíng)私見(jiàn)好，仍冀得免嚴(yán)議，則是有意效尤，不但照違制例革職，必當(dāng)重治其罪，決不姑寬。”⑥《清仁宗實(shí)錄》，卷五十，嘉慶四年八月丙申條。

另一個(gè)案件的當(dāng)事人只因?yàn)殂Ｄ婊实鄣囊庠福ǚ敲睿┒豢埔浴斑`制”之罪，則顯示出“違制律”在一定程度上是掌控在帝王手中的統(tǒng)御工具。嘉慶九年五月丁酉，根據(jù)皇帝的諭令，內(nèi)閣和吏部議請(qǐng)將湖南原任巡撫高杞照違制例革職，這是因?yàn)楹鲜}(cāng)谷虧賠事宜已經(jīng)總督吳熊光奏定，皇帝已經(jīng)降旨允準(zhǔn)“在各員名下按照時(shí)價(jià)追補(bǔ)歸款”的方案。但是，“高杞輒妄議更張，既以例價(jià)追銀，復(fù)向有糧之家按糧勻買，核計(jì)民閑須賠銀至二十萬(wàn)兩之多?！被实壅J(rèn)為高杞的這種做法是“袒官病民”，會(huì)出現(xiàn)“地方官員等得任意私虧，飽其囊橐，而百姓代官賠補(bǔ)，貽累無(wú)窮，豈不大形紛擾？”的結(jié)果。所以皇帝認(rèn)為“高杞妄更成議，實(shí)屬乖謬。著照部議革職，仍來(lái)京候旨。”⑦《清仁宗實(shí)錄》，卷一百二十九，嘉慶九年五月丁酉條。在這個(gè)案件中，高杞的做法是否得當(dāng)，暫且不論，單就其違反皇帝允準(zhǔn)的既定方案，另奏請(qǐng)其他方案的做法是否應(yīng)該被科以“照違制例革職”的懲罰，則是值得深思的。因?yàn)楦哞讲](méi)有將自己的方案付諸實(shí)施，而只是在奏折中提議。作為封疆大吏，難道連在奏折中提出議案的權(quán)利都沒(méi)有嗎？或許，皇帝關(guān)注的是高杞的提議是對(duì)既定方案的否定，這是一種對(duì)皇帝意愿的違背，所以要以“違制律”予以懲處。

通過(guò)這兩個(gè)案件可以看出，雖然皇帝詔旨中信誓旦旦地威脅“論以違制”、“以違制論”，但一旦有人真正的違反制命了，是否會(huì)真的要根據(jù)“違制律”來(lái)科責(zé)，則是不確定的，這時(shí)要考慮到皇帝的性情、他的政治考量以及違犯者的身份地位等綜合因素。當(dāng)然，這種綜合考量的權(quán)限只有皇帝享有，法司在審斷案件時(shí)還是會(huì)依據(jù)律例的規(guī)定做出“罰當(dāng)其罪”的擬判，就如內(nèi)閣和兵部對(duì)慶霖的議處意見(jiàn)是將其照違制例革職。

總之，這些諭令詔旨中的“以違制論”、“論以違制”所起到的只是威脅、警誡的作用，并不意味著最終會(huì)真的對(duì)這些人科以違制之罪，而且它們所針對(duì)的對(duì)象是不特定的。如果是真正的要施加違制之罰，則必須是經(jīng)過(guò)一定的程序之后，由相關(guān)的機(jī)關(guān)來(lái)做出，其所科責(zé)的對(duì)象也是特定的。

二、概括性禁律：“違制律”的延展功能

從《大清律例》的規(guī)定來(lái)看，“制書(shū)有違”罪本是對(duì)未施行皇帝的制書(shū)及太子的令旨，或?qū)κ┬性t旨等有誤的行為進(jìn)行處罰的罪名，所以它本質(zhì)上是一款維護(hù)皇帝和太子（明朝時(shí)還包括親王）的命令能夠得到遵行的法律，所保護(hù)的客體是皇權(quán)。但是君主的制書(shū)和諭令詔旨等有很多，會(huì)涉及到當(dāng)時(shí)國(guó)家和社會(huì)的方方面面，因此“論以違制”、“以違制論”、“坐以違制”等會(huì)頻繁出現(xiàn)在這些制命中作為警誡和威脅，這就為“違制律”發(fā)展成一款“概括性禁律”提供了基本條件。而各部律典對(duì)“違制律”的規(guī)定也為其成為“概括性禁律”提供了制度性條件。比如在《大清律例》中，除了“制書(shū)有違律”這一條原律文外，還有80條律例規(guī)定有“違制律”，涉及的領(lǐng)域和范圍十分廣泛。更何況，律典中還規(guī)定了“斷罪無(wú)正條”時(shí)可以比附援用“違制律”。所以“違制律”是在具備了一定前提條件的基礎(chǔ)上發(fā)展成為一款概括性法律條文的。

在相關(guān)的81條律例中，除了“制書(shū)有違律”這條原律文外，其余80條律例中的“違制律”均非“制書(shū)有違律”的本文，而是作為“概括性禁律”存在于這些律例中，由此也可以看出“違制律”在其他律例中是準(zhǔn)用的。這種情況并非是律文制定者的體系性考量，而是基于在“罪刑相應(yīng)”的立法原則主導(dǎo)下，如何對(duì)律無(wú)正條、罪該杖責(zé)的行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)的考慮。而“違制律”在律例中的分布和表現(xiàn)形式則進(jìn)一步證明了它在清代律例體系中的“兜底”性地位，即“違制律”在清朝的律例體系中是準(zhǔn)用性的、兜底性的、概括性的。

對(duì)于“違制律”在清代法律體系中的兜底性地位，筆者將從對(duì)幾款涉及“違制律”條例的纂定過(guò)程來(lái)進(jìn)行分析，以便使它在整個(gè)法律體系中的地位更加明晰。比如，《續(xù)增刑案匯覽》中的記載：

“東城御史 奏京城粗米販運(yùn)出城，如鄉(xiāng)民有進(jìn)城賣細(xì)米食用者，一石以內(nèi)準(zhǔn)其出城，一石以上照違制律杖一百?！?，運(yùn)糧旗丁如因正項(xiàng)虧短，買米回漕，不及六十石者杖一百徒三年，六十石以上者發(fā)邊充軍，數(shù)滿六百石者擬斬監(jiān)侯。賣米之人與同罪，至死者減發(fā)極邊煙瘴充軍。各等語(yǔ)。

是商民偷運(yùn)細(xì)米出城及買米回漕俱有治罪專條。至粗米一項(xiàng)例內(nèi)只言概不準(zhǔn)其販運(yùn)出城，并無(wú)作何治罪明文?！瓕埲缺纫类l(xiāng)民買細(xì)米出城一石以上杖一百例，從重枷號(hào)一個(gè)月，審結(jié)在案。

茲據(jù)該御史奏稱，例載粗米但云概不準(zhǔn)販運(yùn)出城，并未載運(yùn)米出城應(yīng)得何罪，恐鄉(xiāng)愚無(wú)知，易干例禁，奸猾之徒又明知例無(wú)治罪專條，肆行偷販。且米數(shù)多寡不同，定案時(shí)無(wú)例可援，或不免畸輕畸重之弊，請(qǐng)明定罪名，著為定例。等因。

查斷罪無(wú)正條，名例原有比附加減之律。故粗米出城例無(wú)治罪明文，向來(lái)均系核其情節(jié)重輕，分別比照定斷。然與其隨時(shí)比附辦理恐致參差。誠(chéng)不如另立專條援引較為劃一。該御史奏請(qǐng)明定罪名，系為慎重刑章起見(jiàn)，應(yīng)如所奏辦理。

……①（清）祝慶琪等：《刑案匯覽全編·續(xù)增刑案匯覽》（點(diǎn)校本），楊一凡、尤韶華點(diǎn)校，卷四，法律出版社2007年版，第202-203頁(yè)。

據(jù)上述可知，當(dāng)時(shí)將京城細(xì)米私自販運(yùn)出城的行為和漕運(yùn)兵丁買米回漕彌補(bǔ)虧短的行為都已有專條治罪了，只有“粗米一項(xiàng)例內(nèi)只言概不準(zhǔn)其販運(yùn)出城，并無(wú)作何治罪明文”。在斷罪無(wú)正條時(shí)，本是可以通過(guò)比附加減的方式治罪的。但考慮到“與其隨時(shí)比附辦理恐致參差，誠(chéng)不如另立專條援引較為劃一”，這樣也可以起到“慎重刑章”的作用。于是便有了《戶律·市廛·市司評(píng)物價(jià)》的一則條例：

“京城粗米，概不準(zhǔn)販運(yùn)出城，如有違例私運(yùn)出城者，除訊有回漕情事，即照回漕定例辦理外，若訊無(wú)回漕情事，實(shí)系僅圖買回食用，或轉(zhuǎn)賣漁利者，一石以內(nèi)，即照違制律，杖一百。一石以上，杖一百，枷號(hào)一個(gè)月。……一千石以上，枷號(hào)三個(gè)月，發(fā)極邊足四千里充軍。至鄉(xiāng)民有進(jìn)城買細(xì)米食用者，一石以內(nèi)準(zhǔn)其出城，一石以上即行嚴(yán)禁。如有逾額販運(yùn)，照違制律，杖一百。若一年之內(nèi)，偷運(yùn)細(xì)米出城，至一百石以上者，加枷號(hào)兩個(gè)月?！雹伲ㄇ澹┭υ噬?，黃靜嘉編校：《〈讀例存疑〉重刊本》（三），卷十七，成文出版社1970年版，第408-409頁(yè)。在此需要說(shuō)明的是，《讀例存疑》中的條例與《續(xù)增刑案匯覽》的記載有兩處明顯的不同。第一，涉案犯人的名字問(wèn)題。薛允升在該條例后面寫(xiě)了一條按語(yǔ)：“此條系嘉慶十九年，刑部具奏王三等販運(yùn)米石出城一案，遵旨恭纂為例，道光十四年改定”。但是根據(jù)《續(xù)增刑案匯覽》的記載卻是：“據(jù)東城御史孥獲販運(yùn)粗米三石二斗出城之張三等移送到部?！奔?，涉案犯人的名字《讀例存疑》按語(yǔ)中寫(xiě)的是“王三”，《續(xù)增刑案匯覽》中記載的是“張三”。第二，根據(jù)《續(xù)增刑案匯覽》的記載，條例中涉及粗米的部分方是在道光十四年通過(guò)該案纂定為例的，即：“仍先通行在京城各衙門(mén)遵照，并于修例時(shí)纂入例冊(cè)。道光十四年奏準(zhǔn)貴州司通行。”而薛氏按語(yǔ)的意思則是，這則條例系嘉慶十九年，根據(jù)王三等販運(yùn)米石出城一案纂輯為例的，只是在道光十四年改定。對(duì)于這兩個(gè)區(qū)別，筆者不去過(guò)多考證，因?yàn)榕c本文的主體思路關(guān)系不大。在此指出，以示標(biāo)記。

又如，乾隆五十三年，四川省民婦馮龔氏毆傷丈夫馮青致死案件中，馮龔氏毆夫致死，屬于“十惡”中的惡逆行為，②“惡逆”包括毆及謀殺祖父母、父母、夫之祖父母、父母，殺伯叔父母、姑、兄姐、外祖父母及夫等行為。參見(jiàn)《大清律例》，田濤、鄭秦點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第85頁(yè)。依律斬決，本無(wú)異議。存在爭(zhēng)議的是如何處置其子馮克應(yīng)。四川總督認(rèn)為馮克應(yīng)因赴前途點(diǎn)火，并不知道父母爭(zhēng)毆情事，所以建議免科其罪。但川督的這一意見(jiàn)被刑部奉諭駁回，理由是馮克應(yīng)迫于母命，不僅在案發(fā)后隱忍不言，即使到案時(shí)亦未供出實(shí)情。最終，刑部“遵旨酌加薄罰，照不應(yīng)重律，杖八十等。”③參見(jiàn)《清高宗實(shí)錄》，卷一千三百二十六，乾隆五十四年四月辛卯條。只是，刑部在奉旨將此案纂輯為例時(shí)建議：“嗣后如有父為母殺，其子到案猶復(fù)隱忍不言，較母為父殺子為父隱者不同，應(yīng)照違制律，杖一百，以示區(qū)別?！雹堋肚甯咦趯?shí)錄》，卷一千三百二十六，乾隆五十四年四月辛卯條?；实酃烙?jì)沒(méi)有完全認(rèn)可刑部的這一意見(jiàn)，因?yàn)榇税缸罱K纂定成的條例時(shí)又有所變動(dòng)：“父為母所殺，其子隱忍于破案后，始行供明者，照不應(yīng)重律，杖八十。如經(jīng)官審訊，猶復(fù)隱忍不言者，照違制律，杖一百。若母為父所殺，其子仍聽(tīng)依律容隱，免科?！雹荩ㄇ澹┭υ噬S靜嘉編校：《〈讀例存疑〉重刊本》（二），卷五，成文出版社1970年版，第131-132頁(yè)。

其實(shí)，根據(jù)《大清律例·親屬相為容隱》的規(guī)定，除了謀反、謀大逆、謀叛三種罪行外，凡同居共財(cái)之大功以上親屬皆可相為容隱⑥參見(jiàn)《大清律例》，田濤、鄭秦點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第121頁(yè)。。本案中，馮龔氏毆夫致死非謀叛以上罪行，其子馮克應(yīng)為其容隱，本是“親屬相為容隱”律所明確允許的。奈何皇帝特降諭旨，欲加罪馮克應(yīng)。刑部官員無(wú)律可引，只能照不應(yīng)重律科杖八十，以完成“遵旨酌加薄罰”的要求。

對(duì)于這種有律不用、以例破律的情況，固然應(yīng)了《清史稿·刑法志》所做的批評(píng)⑦參見(jiàn)（清）趙爾巽編：《清史稿·刑法志》，卷一百四十二，中華書(shū)局1977年版，第4186頁(yè)。，即便是否有必要針對(duì)此種情況專設(shè)一例，薛允升就頗有微詞：“祖父母為父母所殺及父母為祖父母所殺，并長(zhǎng)兄與次兄互相殺傷，如何科斷，均無(wú)明文。此倫常之變，雖圣賢亦無(wú)兩全之法，而顧責(zé)之區(qū)區(qū)愚氓耶。此等情罪，律不言者，不忍言也。似可無(wú)庸纂為條例?！雹啵ㄇ澹┭υ噬?，黃靜嘉編校：《〈讀例存疑〉重刊本》（二），卷五，成文出版社1970年版，第131-132頁(yè)。另外，薛氏還列舉了東魏孝靜帝天平年間發(fā)生的因新頒布的《麟趾新制》規(guī)定有“有母殺其父，子不得吿，吿者死”的內(nèi)容而在官員間引發(fā)爭(zhēng)議的例子①《麟趾新制》的這條規(guī)定頒布后，良吏竇瑗對(duì)其合理性產(chǎn)生了質(zhì)疑。在經(jīng)歷與尚書(shū)省三公郎封君義的一番激烈辯論之后，此條終被廢除。參見(jiàn)（北齊）魏收：《魏書(shū)·竇瑗傳》，卷八十八，中華書(shū)局1974年版，第1908-1912頁(yè)。，認(rèn)為無(wú)需制定這樣的條例，如遇有此種情況，可以臨時(shí)議罪。②參見(jiàn)（清）薛允升著，黃靜嘉編校：《〈讀例存疑〉重刊本》（二），卷五，成文出版社1970年版，第131-132頁(yè)。

再如，《戶律·戶役·賦役不均律》的乾隆五年定例規(guī)定，府州縣掌印正官如有額外加增征銀及濫設(shè)差役等擾累民眾的行為，督撫應(yīng)及時(shí)糾察，“將有司官依違制律治罪。上司官容情不舉，罪同。”③（清）薛允升著，黃靜嘉編校：《〈讀例存疑〉重刊本》（二），卷九，成文出版社1970年版，第252頁(yè)。此條系前明問(wèn)刑條例，雍正三年修改，乾隆五年改定?！洞笄迓杉飧嚼酚忻鞔_規(guī)定。④參見(jiàn)《大清律集解附例》，卷四，載《續(xù)修四庫(kù)全書(shū)·史部·政書(shū)類》，上海古籍出版社2002年版，第342頁(yè)薛允升認(rèn)為：“此例蓋不許額外亂差也。問(wèn)罪治罪無(wú)明文，當(dāng)依違制科。”⑤（清）薛允升著，黃靜嘉編校：《〈讀例存疑〉重刊本》（二），卷九，成文出版社1970年版，第252頁(yè)。薛氏一生大部分時(shí)間都在刑部任職，曾官至刑部尚書(shū)，對(duì)清朝的法律制度甚為精熟，他對(duì)這條按語(yǔ)可謂是代表了時(shí)人對(duì)“違制律”法律地位的認(rèn)識(shí)和定位，即在律無(wú)正條的情況下的兜底地位。

薛允升對(duì)另一則條例的評(píng)價(jià)也可以給我們明確“違制律”和“不應(yīng)為律”的律例體系地位?！抖Y律·儀制·喪葬律》的一則條例規(guī)定：“旗民喪葬，概不許火化，除遠(yuǎn)鄉(xiāng)貧人不能扶柩歸里，不得已攜骨歸葬者，姑聽(tīng)不禁外，其余有犯，照違制律治罪。族長(zhǎng)及佐領(lǐng)等隱匿不報(bào)，照不應(yīng)輕律分別鞭責(zé)議處?！贝藯l系雍正十三年上諭欽定的條例，并經(jīng)乾隆二十一年改定。薛氏在按語(yǔ)中感嘆道：“此亦不得已之辦法也?！雹蓿ㄇ澹┭υ噬?，黃靜嘉編校：《〈讀例存疑〉重刊本》（三），卷十九，成文出版社1970年版，第445頁(yè)。如果對(duì)此按語(yǔ)加以解讀，“違制律”和“不應(yīng)為律”是解決這種“不得已”的情況的重要手段。

因?yàn)椤斑`制律”在律例體系中的地位是兜底性的，在統(tǒng)治者面臨新出現(xiàn)的社會(huì)情勢(shì)時(shí)，便會(huì)以“違制律”來(lái)解決法律缺失等問(wèn)題。如“違制律”被清朝統(tǒng)治者廣泛應(yīng)用于旗人治理的方面便是很好的體現(xiàn)?！斑`制律”規(guī)制的主體不僅包括一般旗民，還包括各旗王公、八旗官員、旗員子弟、漕船旗丁等不同的群體?！斑`制律”在被用于旗人子弟的日常管理時(shí)，所規(guī)制的行為包括了告假歸旗、婚喪嫁娶、訴訟、賭博、看戲等情況。清朝以“違制律”對(duì)旗人的行為進(jìn)行規(guī)制，實(shí)際上是在利用“違制律”的概括性功能。因?yàn)榍迓墒浅凶悦髀?，而明律中又沒(méi)有關(guān)于旗人的規(guī)定，因此清朝統(tǒng)治者不得不找出一款合適的罪名來(lái)規(guī)制不斷壯大的旗人群體的行為。在這種情況下，具有概括性功能的“違制律”便成為了不錯(cuò)的選擇。

“違制律”還被經(jīng)常用來(lái)解決一些疑難案件，如容隱案件。因?yàn)槿蓦[案件往往會(huì)涉及到國(guó)法與情理之間的糾纏與衡量，所以此類案件的案情一旦較為復(fù)雜，便會(huì)給斷案官員造成一定的司法困境。有些容隱案件會(huì)使司法官員處于一種無(wú)法可依的狀態(tài)，這種情況下便會(huì)將“概括性禁律”派上用場(chǎng)。上引之馮克應(yīng)案件便是例證。有時(shí)候?yàn)榱藢?shí)現(xiàn)容隱案件的“情法之平”而對(duì)涉案人員適用“違制律”。在道光五年的一宗案件中，案犯宗崇義的弟弟宗四小子與田氏通奸，將田氏的丈夫田泳然歐傷致死。宗崇義獲知了案件的情由，“律得容隱”。但是，“宗崇義明知田菁然聽(tīng)從伊弟宗四小子誣告曹繼幅等為正兇，向其索借盤(pán)費(fèi)，慮其供出實(shí)情，即行借給銀兩，非尋常容隱可比”，宗崇義最終被照“違制律”杖一百。此案被案例匯編者編輯到“制書(shū)有違”門(mén)類下。⑦參見(jiàn)（清）許梿、熊莪：《刑部比照加減成案》，何勤華、沈天水等點(diǎn)校，續(xù)編卷二，法律出版社2009年版，第374頁(yè)。

總之，在清朝的立法和司法實(shí)踐中，對(duì)于這些律無(wú)明文規(guī)定的存在爭(zhēng)議的情況，作為“概括性禁律”的“不應(yīng)為律”和“違制律”便會(huì)被派上用場(chǎng)，這也展示了它們?cè)谇宕衫w系中的的兜底性地位。⑧對(duì)于“違制律”在清代司法實(shí)踐中的適用特點(diǎn)、適用理念以及其概括性功能的實(shí)現(xiàn)方式等方面的研究，參見(jiàn)楊立民：《試論清代“違制律”的司法適用》，載《復(fù)旦大學(xué)法律評(píng)論》（第二輯），法律出版社2015年版，第324-359頁(yè)。

三、“違制律”概括性功能的實(shí)證分析

前文多次論及，“違制律”在本質(zhì)上是一款維護(hù)皇權(quán)的法律條文，設(shè)置它的本意是維護(hù)皇帝（有時(shí)包括太子和親王）的制命能夠得到遵守和執(zhí)行。對(duì)于這一點(diǎn)，帝國(guó)的統(tǒng)治階層也是十分清楚的。比如，在指導(dǎo)“慶歷新政”的《答手詔條陳十事》中，范仲淹曾建議皇帝要重視自己所頒命令的執(zhí)行情況：“十曰重命令。仍望別降敕命，今后逐處當(dāng)職官吏親被制書(shū)，及到職后所受條貫，敢故違者，不以海行，并從違制，徒二年。未到職已前所降條貫，失于檢用，情非故違者，并從本條失錯(cuò)科斷，杖一百。余人犯海行條貫，不指定違制刑名者，并從失坐?！雹伲ㄋ危┓吨傺停骸斗段恼嘧h巻上·治體·答手詔條陳十事》，欽定四庫(kù)全書(shū)本。又如，明朝名臣張居正在隆慶元年入閣后給明穆宗上奏了一封“陳六事疏”，其中第三條是建議穆宗“重詔令”：

“伏望敕下部院等衙門(mén)，凡大小事務(wù)既奉明旨，須數(shù)日之內(nèi)即行題復(fù)。其有合行議勘問(wèn)奏者，亦要酌量事情緩急，道里遠(yuǎn)近，嚴(yán)令限期，責(zé)令上緊奏報(bào)。該部（院）置立號(hào)簿，登記注銷。如有違限不行奏報(bào)者，從實(shí)查參，坐以違制之罪。吏部即以此考其勤惰，以為賢否?！雹冢鳎埦诱骸稄埼闹夜り惲率琛罚独m(xù)修四庫(kù)全書(shū)·集部·總集類·皇明經(jīng)世文編》，卷三百二十四，上海古籍出版社2011年版，第13頁(yè)。

隆慶二年，張居正又就“重詔令”問(wèn)題上言：

“伏祈皇上握憲貞度，不執(zhí)乎私情，毋紛于浮議，是謂振紀(jì)綱。邇者天子號(hào)令，概從怠玩，伏望敕下部院諸臣，奉旨事務(wù)，數(shù)日之內(nèi)即行題覆。若其了然易見(jiàn)，不用撫按議處者，便據(jù)理剖分。有合行議勘問(wèn)奏者，酌緩急遠(yuǎn)近，嚴(yán)與為期注銷。稽久以違制論。是為重詔令?！雹郏鳎┖螁踢h(yuǎn)：《名山藏·典謨記二十九·穆宗庒皇帝》，卷二十九，《續(xù)修四庫(kù)全書(shū)·史部·雜史類》，上海古籍出版社2011年版，第166頁(yè)。

在列舉的上述幾條奏議中，范仲淹和張居正都是建議皇帝要重視自己令旨的執(zhí)行情況，對(duì)違背、稽緩皇帝制命的官吏治以違制之罪?？梢哉f(shuō)，“違制律”在這里應(yīng)用的是恰如其分?！罢窦o(jì)綱”，使天子號(hào)令不被怠玩，正是在帝國(guó)的律典中設(shè)置這款法律的初始目的。對(duì)此，帝國(guó)的統(tǒng)治階層都是十分清楚的。

“違制律”之所以能夠演化成為一款“概括性禁律”，最終還是由于它的性質(zhì)所決定的?！爸茣?shū)有違律”是一款維護(hù)皇權(quán)的法律，它所要保證的是皇帝的諭令詔旨能夠得到官民的遵行。我們?？吹交实垲C布諭令詔旨時(shí)，往往會(huì)在行文的最后警告：不遵行者，將“論以違制”或者“以違制論”。如果從“違制律”的法定含義來(lái)講，皇帝這樣講是沒(méi)有任何錯(cuò)誤的，因?yàn)椤斑`制律”本來(lái)是就是保證皇帝及太子的制書(shū)、詔書(shū)、令旨、敕命等不被違背或稽緩。但問(wèn)題是，皇帝會(huì)針對(duì)國(guó)家和社會(huì)中的諸多事務(wù)頒布諭令詔旨，這些御用文書(shū)會(huì)涉及到政治、經(jīng)濟(jì)、文化、教育、軍事、社會(huì)等各個(gè)方面?；实蹫槎酱龠@些御用文書(shū)被遵行而做出“以違制論”或者“論以違制”的警告，那么“違制律”便相應(yīng)地適用到這些領(lǐng)域中，這是“違制律”能夠演變成為一款具有廣泛涵攝功能的法律條款的基礎(chǔ)。

下面筆者將以清朝為例，從“諭令詔旨的法制化”和“遵循‘先制’”兩個(gè)角度來(lái)分析“違制律”是如何從一款維護(hù)皇權(quán)的法律規(guī)則演變成一款具有概括性功能的法律規(guī)則的。

（一）諭令詔旨的法制化

1.首先看《大清律例》中幾款涉有“違制律“的條例的來(lái)源。有些條例是奉旨纂定為例的，比如“荒蕪田地”律中的規(guī)定有“盛京等處莊頭，有將額撥官地率請(qǐng)更換，并民人呈請(qǐng)馬廠墾種納租等事者，照違制律治罪”的條例是于嘉慶八年奉旨纂定的。④參見(jiàn)（清）薛允升著，黃靜嘉編校：《〈讀例存疑〉重刊本》（二），卷十，成文出版社1970年版，第285頁(yè)。之所以會(huì)產(chǎn)生這樣一款條例，是因?yàn)榧螒c八年六月的晉昌等奏查勘新圈莊頭呈請(qǐng)更換馬廠地畝情形一摺：

“莊頭黎永貴等因原領(lǐng)新立屯地生長(zhǎng)蘆葦荒堿不能開(kāi)墾，呈請(qǐng)將古同山等處馬廠閑荒兌換，本與定例不符。且乾隆三十五年，曾經(jīng)奉旨莊頭等所種地畝，概不準(zhǔn)另行撥補(bǔ)，自應(yīng)永遠(yuǎn)遵行。今該莊頭承種地畝，既查明并非堿片不毛之地，輒欲換馬廠邊沿，恐啟覬覦肥沃之端。除此次違例懇請(qǐng)之莊頭黎永貴等不準(zhǔn)更換外，嗣后如有將額撥官地率請(qǐng)更換，并民人呈討馬廠墾種納租等事，即著照違制例治罪?！雹佟肚迦首趯?shí)錄》，卷一百十四，嘉慶八年六月壬申條。

在這條圣諭中，需要注意的是“且乾隆三十五年，曾經(jīng)奉旨莊頭等所種地畝，概不準(zhǔn)另行撥補(bǔ)，自應(yīng)永遠(yuǎn)遵行”一句，這或許是以“違制律”懲治那些請(qǐng)求更換額撥官地及呈討馬廠墾種納租等行為的主要原因。當(dāng)將這條圣諭內(nèi)容纂定為例時(shí)，“違制律”也便出現(xiàn)在這款條例中。如此分析，可見(jiàn)“違制律”之所以出現(xiàn)在這款條例中，還是因?yàn)榕c皇帝的制命被違反有關(guān)。這款條例是這種情況，那么其它律例呢？當(dāng)然，此款條例的情況并不能代表其他條例亦是如此。但通過(guò)此款條例，我們亦可窺探“違制律”這款本是維護(hù)皇權(quán)的法律是如何演變成一款具有概況性功能的法律的。當(dāng)皇帝對(duì)某個(gè)事項(xiàng)頒布圣諭時(shí)，一般會(huì)警示臣民違犯圣諭的規(guī)定者，將被“論以違制”、“以違制論”。那么，當(dāng)這條圣諭或者違犯此條圣諭的案件被纂定為例時(shí)，“違制律”便會(huì)出現(xiàn)在該款律例中。就如前文所言，皇帝的諭令詔旨有很多，涉及到的內(nèi)容涵蓋了當(dāng)時(shí)國(guó)家和社會(huì)的方方面面，如此推論下去，“違制律”就具備了成為“概括性禁律”的前提條件。

2.又如“市司評(píng)物價(jià)”律的一款條例以“違制律”懲處米商囤積居奇的行為，即“各鋪戶所存米麥雜糧等項(xiàng)，每種不過(guò)一百六十石，逾數(shù)囤積居奇者，照違制律治罪?！贝藯l系乾隆四十年，歩軍統(tǒng)領(lǐng)衙門(mén)奏準(zhǔn)定例，嘉慶六年改定。薛氏按語(yǔ)：“若非圖利販賣，收買何為？既以十石上下分別定罪，已足蔽辜，似毋庸再行計(jì)贓科斷。此專指平糶時(shí)而言（且系官米），若非平糶之時(shí)，即不引此例。官米亦然。此專言京城，外省并不在內(nèi)?！雹冢ㄇ澹┭υ噬?，黃靜嘉編校：《〈讀例存疑〉重刊本》（三），卷十七，成文出版社1970年版，第408頁(yè)。

其實(shí)，早在這款條例制定之前的乾隆十二年，“違制律”即在皇帝的諭旨中被用來(lái)規(guī)制囤積米糧的行為。該條諭令規(guī)定，無(wú)論城鄉(xiāng)典鋪，都不準(zhǔn)囤積米谷等貨。尚未糶賣者，諭令首出，官府照值官為收買，不予懲治。如敢隱匿不報(bào)，一經(jīng)發(fā)覺(jué)，即照違制律嚴(yán)行治罪。③參見(jiàn)《清高宗實(shí)錄》，卷二百八十六，乾隆十二年丁卯三月甲辰條。只是這里的“違制律”是針對(duì)這條諭旨而言的，是指如違反該諭旨所承載的關(guān)于禁止囤積米糧等貨的制命，就得被科以“違制律”。這是恰如其分的，因?yàn)椤斑`制律”的本源意義便是維護(hù)皇帝的制命能夠被遵守執(zhí)行，對(duì)違犯者進(jìn)行懲治。而在乾隆四十年由步軍統(tǒng)領(lǐng)衙門(mén)奏準(zhǔn)的條例中，該處的“違制律”便成為專門(mén)懲處囤積米糧行為的法律。當(dāng)然，因?yàn)闂l例畢竟是法律，其犯罪構(gòu)成要件、適用的范圍、規(guī)制的對(duì)象等都更為明晰確定。

如此一來(lái)，“違制律”也便在帝國(guó)的日常運(yùn)行中成為被頻繁用來(lái)懲治違法囤積米糧行為的法定法律了。比如，該條例在嘉慶六年修訂時(shí)，皇帝在十一月壬寅的諭令中講到：“至京師五城各鋪戶所存米麥雜糧等項(xiàng)，定例每種不得過(guò)八十石。倘逾數(shù)囤積居奇，即照違制律治罪?！雹堋肚迦首趯?shí)錄》，卷九十一，嘉慶六年十一月壬寅條。咸豐十一年十二月癸亥，在處理“良鄉(xiāng)縣屬黃土坡鄭吉祥等糧廠囤積居奇一案”的上諭中，皇帝聲明：“嗣后各商運(yùn)卸該處糧廠者，無(wú)論數(shù)目日期，準(zhǔn)其自便。如遇五城平糶之時(shí)，仍照舊例辦理。倘有逾數(shù)囤積，并遲至三月不行糶運(yùn)者，仍照違制例治罪。所囤之糧，酌量平糶?！雹荨肚逦淖趯?shí)錄》，卷十二，咸豐十一年十二月癸亥條。

3.再比如在清王朝中后期困擾統(tǒng)治者良久的鴉片問(wèn)題，“違制律”成為懲治走私、吸食鴉片及栽植罌粟等行為的法律。“匿稅”律是咸豐九年督理崇文門(mén)商稅事務(wù)衙門(mén)奏準(zhǔn)的定例，以“違制律”懲處走私鴉片的行為。根據(jù)該條例的規(guī)定，商販置辦洋藥時(shí)如有心偷漏，涉嫌走私，則照違制律杖一百?！把惨奂案鏖T(mén)書(shū)役，通同營(yíng)私賣放者，與同罪。”①參見(jiàn)（清）薛允升著，黃靜嘉編校：《〈讀例存疑〉重刊本》（三），卷十五，成文出版社1970年版，第392頁(yè)。實(shí)際上，早在嘉慶十八年，清廷就曾頒布過(guò)嚴(yán)禁吸食鴉片的法令，名為《吸食鴉片煙治罪條例》，該條例規(guī)定：

“侍衛(wèi)官員等買食鴉片煙者即行革職，仍照違制律杖一百，再枷號(hào)兩個(gè)月。軍民人等買食者，俱杖一百，枷號(hào)一個(gè)月。太監(jiān)違禁故犯者，立行查拿，枷號(hào)兩個(gè)月，發(fā)往黑龍江，給該處官員為奴。其興販鴉片煙及私開(kāi)鴉片煙館引誘良家子弟者，仍照舊律治罪。”②《清仁宗實(shí)錄》，卷二百七十一，第674 頁(yè)。轉(zhuǎn)引自曲慶玲：《鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)前清政府頒布的主要禁煙法令評(píng)析》，載《黑龍江史志》2010第21期。

《吸食鴉片煙治罪條例》的內(nèi)容在《大清律例》中也有體現(xiàn)，即為“私出外境及違禁下?！甭傻囊豢顥l例。該條例規(guī)定：“洋藥客商在鋪開(kāi)館及別鋪并住戶開(kāi)設(shè)煙館，照開(kāi)場(chǎng)聚賭例治罪。在館吸食之人，照違制律，杖一百。房主知情，將房屋入官；不知者，不坐”。根據(jù)薛允升的研究，此款條例與另外兩款條例本系一條，雍正七年制定，“原例系興販及開(kāi)館引誘之罪”?！凹螒c十七年，増入官民太監(jiān)買食之罪?！痹瓧l例在道光十一年修改，道光十九年刑部議覆鴻臚寺卿黃爵滋條奏時(shí)改定，分為三條。同治九年復(fù)修前兩條?！雹蹍⒁?jiàn)（清）薛允升著，黃靜嘉編校：《〈讀例存疑〉重刊本》（三），卷二十二，成文出版社1970年版，第521頁(yè)。

如此看來(lái)，此款條例中的嚴(yán)禁吸食鴉片的內(nèi)容是在嘉慶十七年加入的，與嘉慶十八年《吸食鴉片煙治罪條例》的立法精神是一致的，兩者都是以“違制律”作為懲處違犯者的法律。在司法實(shí)踐中，不僅在館吸食鴉片的行為可以被科以“違制律”，栽種罌粟的行為亦可被處以此法律。比如，同治七年說(shuō)帖規(guī)定，嚴(yán)禁內(nèi)地栽種罌粟花等類，“如違禁私自栽種者，即照在館吸食鴉片煙，按違制律杖一百”。如栽種過(guò)多，情節(jié)較重者，還會(huì)被酌量加擬枷號(hào)。④參見(jiàn)（清）祝慶琪等：《刑案匯覽全編·刑案匯覽續(xù)編》，楊一凡、尤韶華點(diǎn)校，卷八，法律出版社2007年版，第352-354頁(yè)。

因?yàn)榍宄镍f片走私一般會(huì)涉及到中外貿(mào)易，所以“違制律”在事關(guān)鴉片的中外貿(mào)易中有所應(yīng)用。道光十九年五月己亥，宗人府宗令敬敏等建議了查禁鴉片煙章程三十九條，其中最后一條寫(xiě)到：“夷商住澳住行，賣貨完竣，即飭遵照定限起程。如逾限久留，照違制律治罪?！雹荨肚逍趯?shí)錄》，卷三百二十二，道光十九年五月己亥條。

通過(guò)上面的律例立法和司法實(shí)踐可以看出，“違制律”在清朝中后期成為一款懲治鴉片犯罪行為的法定法律。對(duì)于這樣一個(gè)對(duì)社會(huì)秩序有著極大擾亂作用的相對(duì)新生事物，律例中并無(wú)治罪明文，那么在這里適用“違制律”便是在發(fā)揮這款法律的概括性功能。而將這種適用法制化，則為“違制律”發(fā)展成為這一方面的專用法律提供了合法性基礎(chǔ)。

4.清律中涉有“違制律”的條例具有不穩(wěn)定的特征，比如“故禁故勘平人”律的一款條例是以“違制律”科責(zé)官員、衙役私設(shè)非法刑具行為的：“凡問(wèn)刑各衙門(mén)一切刑具，除例載夾棍、拶指、枷號(hào)、竹板，遵照題定尺寸式樣……一切任意私設(shè)者，均屬非刑。仍即嚴(yán)參，照違制律，杖一百……”。根據(jù)薛允升先生的考證，此條例原系二條，其中一條系雍正五年的定例，分別于乾隆五年、嘉慶四年、嘉慶十二年、嘉慶十四年修改；另一條系乾隆元年的定例，原載于“決罰不如法”門(mén)。嘉慶十五年將兩則條例修并成一條。⑥參見(jiàn)（清）薛允升著，黃靜嘉編校：《〈讀例存疑〉重刊本》（五），卷四十八，成文出版社1970年版，第1205-1206頁(yè)。由此可知，此款條例在嘉慶十二年曾被改動(dòng)過(guò)。

而在嘉慶十二年四月的一份諭令中，皇帝“申嚴(yán)地方官擅造非刑并捕役私拷之禁”，諭令各省問(wèn)刑衙門(mén)，將本衙門(mén)中存有的此類濫置之非刑速行除毀，違者以違制論。“其捕役違例擅拷，尤當(dāng)認(rèn)真訪查，有犯必懲，不可稍涉寬縱。倘再任聽(tīng)捕役私設(shè)刑具，地方官查禁不嚴(yán)，著該上司據(jù)實(shí)參處?！雹摺肚迦首趯?shí)錄》，卷一百七十八，嘉慶十二年四月己亥條。

兩相比較，我們可以確定兩者之間的關(guān)系，即嘉慶十二年的這份諭旨內(nèi)容在該年被立法者規(guī)定到“故禁故勘平人”律的上述條例中了，而“違制律”也便成為懲處相關(guān)行為的法定法律了。這在司法實(shí)踐中得到了體現(xiàn)。在道光九年發(fā)生于陜西的“知州非刑拷訊致犯受傷病斃”案中，階州直隸州知州馬嗣援在審理擅傳經(jīng)咒案件時(shí)，因案犯白法顯不招供另一案犯白法仲的下落而“令皂役王有元等用木戒尺將其腳踝疊毆”，白法顯被飭責(zé)五十下之多，傷至骨損，因病身死。法司認(rèn)為，“木戒尺非例載刑具，腳踝亦非應(yīng)行受刑之處”，最終刑部將馬嗣援照“擅用非刑例”，杖一百，即行革職。皂役王有元等人照“下手之人減一等律，于馬嗣援杖一百罪上減一等，杖九十”。①參見(jiàn)（清）祝慶琪等：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》，楊一凡、尤韶華點(diǎn)校，卷六十，法律出版社2007年版，第3121-3122頁(yè)。道光十九年，蒙古貝子德勒克色楞曾因擅用官刑而獲咎。后在得知于得吉得以私造之刑具將綽克丹鎖金□靠一事時(shí)，該貝子“默無(wú)一語(yǔ)，亦不即時(shí)送官懲辦”，奕紀(jì)等將其照違制例議以革職。當(dāng)然，皇帝姑念其系蒙古外藩，將其“量從輕減”。②參見(jiàn)《清宣宗實(shí)錄》，卷三百二十一，道光十九年四月庚辰條。

5.有時(shí)候，一些適用“違制律”的案件也會(huì)被纂定為條例。我們可以從兩個(gè)層面來(lái)看待這種情況。第一個(gè)層面是，將“違制律”應(yīng)用到這些案件中，說(shuō)明“違制律”具有概括性功能；第二，將這些適用“違制律”的案件纂定為例，則又在立法層面擴(kuò)大了“違制律”的適用范圍。本部分主要是討論諭令詔旨的法制化，所以不對(duì)案件法制化的情況進(jìn)行深入探討，現(xiàn)僅舉一例來(lái)論證之。在道光十六年之前，《大清律例》并未對(duì)旗民結(jié)婚作何辦理設(shè)置專條。根據(jù)戶部則例的規(guī)定：“民人之女準(zhǔn)與旗人聯(lián)姻者，一體給與恩賞銀兩。旗人之女，不準(zhǔn)與民人為妻，亦并無(wú)違者作何治罪明文。”在道光十六年發(fā)生的鑲白旗漢軍馬甲徳恒之母陳陳氏將次女許配與民人高袆保為妻一案中，清朝的司法官員便面臨著“無(wú)法可依”的局面。對(duì)于此案，因雙方“業(yè)經(jīng)聘定”，故朝廷開(kāi)恩“著準(zhǔn)其完配”。但是，嗣后如再有此類情況當(dāng)如何處理，朝廷認(rèn)為應(yīng)“明定條例”以為遵行，故“著戶部妥議具奏”。戶部議定的方案中將“違制律”和“違令律”應(yīng)用到此類案件的處理中：

“請(qǐng)嗣后八旗內(nèi)務(wù)府三旗旗人內(nèi)，如將未經(jīng)挑選之女許字民人者，主婚之人照違制律治罪。若將已挑選及例不入選之女許字民人者，主婚之人照違令例治罪。民人聘娶旗人之女者，亦依例科斷。至已嫁暨已受聘之女，俱遵此次恩旨，準(zhǔn)其配合，仍將旗女開(kāi)除戶冊(cè)，以示區(qū)別。俟命下纂入則例?！雹邸肚逍趯?shí)錄》，卷二百八十，道光十六年正月丙申條。

朝廷接受了戶部的這一建議，并將之纂定為例，設(shè)置在“嫁娶違律主婚媒人罪”律下。薛允升在按語(yǔ)中指出：“此專為旗民結(jié)婚而設(shè)?！稇舨縿t例》尚有民人之女嫁與旗人為妻，及旗人娶長(zhǎng)隨家奴之女為妻妾，并旗人在外落業(yè)，準(zhǔn)與該處民人互相嫁娶各層，應(yīng)參看?！雹埽ㄇ澹┭υ噬?，黃靜嘉編校：《〈讀例存疑〉重刊本》（二），卷十二，成文出版社1970年版，第315頁(yè)。

（二）遵循“先制”

在帝制時(shí)期，皇帝是國(guó)家各項(xiàng)制度的法定源出者，他雖然可以在很多情況下超越帝國(guó)的各項(xiàng)法律和制度，但這并不意味著皇權(quán)不受一點(diǎn)約束。在皇權(quán)運(yùn)作過(guò)程中，官僚體制、成規(guī)定例、祖制遺訓(xùn)、禮儀道德等都可以成為制約皇權(quán)的重要因素。⑤參見(jiàn)徐忠明：《皇權(quán)與清代司法運(yùn)作的個(gè)案研究——孔飛力〈叫魂〉讀后 》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第1期。

在中國(guó)古代，祖制和先例是帝國(guó)的重要法源。所以，君主就當(dāng)時(shí)國(guó)家和社會(huì)中的某些事項(xiàng)所頒布的一些諭令，除了會(huì)通過(guò)法制化這條路徑將其固化為定制外，還會(huì)以作為“先制”的形式而在帝國(guó)的運(yùn)行過(guò)程中得到遵循和援用。如果皇帝就某項(xiàng)事件或某些行為頒發(fā)了諭令，那么當(dāng)該項(xiàng)諭令被違犯時(shí)，“違制律”便會(huì)理所當(dāng)然地成為科責(zé)違犯行為的法律。如此一來(lái)，久而久之，“違制律”便會(huì)成為懲治這些事件或行為的法定法律。下面我們將以幾項(xiàng)事例來(lái)展示這種演變過(guò)程。

1.嘉慶二十年發(fā)生在江西的鄧六等因炒火藥被燒身死一案，該案案犯任光世“在街市開(kāi)設(shè)花炮鋪”，被刑部照“違制律”擬杖一百。之所以照“違制律”科刑，是因?yàn)榧螒c皇帝曾在嘉慶十六年十二月初三日就類似問(wèn)題頒布過(guò)諭令：

“據(jù)步軍統(tǒng)領(lǐng)衙門(mén)奏，查明崔大花炮作坊燒斃人口共有十五命之多，甚屬可憫。向來(lái)制造火藥，即官局俱在曠闊地方。此案民人崔大花炮作坊開(kāi)設(shè)鬧市，本屬非宜，著五城逐一查明，俱飭令遷徙空閑處，所以昭慎重。欽此。在案?！雹伲ㄇ澹┳c琪等：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》，楊一凡、尤韶華點(diǎn)校，卷五十三，法律出版社2007年版，第2795頁(yè)。

《大清律例》中并無(wú)就此類問(wèn)題做出過(guò)適用“違制律”的規(guī)定，所以任光世之所以被科以“違制律”，是因?yàn)樗诮质虚_(kāi)設(shè)花炮鋪的行為違反了嘉慶十六年十二月初三日的上諭的規(guī)定。

2.嘉慶二十二年的預(yù)賣時(shí)憲書(shū)攬刻太陽(yáng)經(jīng)等書(shū)案：

“劉大亨兩次翻刻時(shí)憲書(shū)，并將太陽(yáng)經(jīng)等書(shū)一并刊刷售賣，因無(wú)加重問(wèn)擬專條，咨請(qǐng)部示等因。此案劉大亨兩次翻刻時(shí)憲書(shū)，于頒朔之前私行刊刷售賣，應(yīng)欽遵諭旨，照違制律治罪。敬信錄玉匣記等類并非禁書(shū)，亦無(wú)違悖語(yǔ)句，惟不應(yīng)攙入時(shí)憲書(shū)內(nèi)售賣，正與私刻地畝經(jīng)之例相符，亦應(yīng)照違制律治罪。”②（清）祝慶琪等：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》，楊一凡、尤韶華點(diǎn)校，卷五十一，法律出版社2007年版，第2648-2649頁(yè)。

“違制律”在此案中的兩次應(yīng)用并非是無(wú)“例”可循。對(duì)劉大亨科以前一處“違制律”，是因?yàn)榧螒c二十一年十一月，皇帝曾就黃三等人私刻時(shí)憲書(shū)的行為頒發(fā)過(guò)如何審擬治罪的諭令：

“時(shí)憲書(shū)頒行天下，以便民用。若不遵欽天監(jiān)推算，自行私造，干支錯(cuò)誤，自應(yīng)從重治罪。如照依監(jiān)本翻刻，刑部并無(wú)治罪之條。其時(shí)憲書(shū)冊(cè)尾所載偽造者依律處斬、如無(wú)本監(jiān)時(shí)憲書(shū)印信、即同私造等語(yǔ)，實(shí)屬虛設(shè)。即冊(cè)面欽遵御制數(shù)理精蘊(yùn)印造數(shù)語(yǔ)、現(xiàn)在欽天監(jiān)推步之術(shù)，恪遵成法，由來(lái)已久，亦無(wú)庸特為標(biāo)著。所有時(shí)憲書(shū)冊(cè)面冊(cè)尾兩條，俱可刪除。至各省所頒時(shí)憲書(shū)，向于每年四月初一日由欽天監(jiān)豫將樣本發(fā)交各布政司衙門(mén)刊刷，至十月初一日頒朔后頒行。近京一帶，若由監(jiān)頒行，勢(shì)難遍及，或交順天府募匠刊刷，照各省布政司之例辦理。惟總須定于十月初一日頒朔以后，方準(zhǔn)出售，若于頒朔之前，私行售賣，即照違制律治罪。”③《清仁宗實(shí)錄》，卷三百二十四，嘉慶二十一年十一月庚戌條。

由上可知，在嘉慶二十二年的劉大亨案中，前一處“違制律”的應(yīng)用是遵循了嘉慶二十一年十一月的一份相關(guān)諭令的規(guī)定。而后一處“違制律”的應(yīng)用，則是援用了乾隆九年在“禁止師巫邪術(shù)”律中設(shè)定的一款條例的規(guī)定：“私刻《地畝經(jīng)》及占驗(yàn)推測(cè)、妄誕不經(jīng)之書(shū)，售賣圖利，及將舊有書(shū)板藏匿不營(yíng)銷毀者，倶照違制律治罪。”④（清）薛允升著，黃靜嘉編校：《〈讀例存疑〉重刊本》（三），卷十八，成文出版社1970年版，第423頁(yè)。

3.根據(jù)規(guī)定，八旗官兵置買房地，應(yīng)在兩翼監(jiān)督衙門(mén)投稅；民人置產(chǎn)，則應(yīng)在大宛兩縣。但是，很多旗人及其家奴在置買房地后，會(huì)潛赴大宛納稅，不好稽查。針對(duì)這種情況，乾隆皇帝根據(jù)刑部尚書(shū)德福奏請(qǐng)頒布諭令：

“嗣后旗人無(wú)論官員及閑散家奴人等置買房地者，概令呈明該管佐領(lǐng)，在兩翼監(jiān)督衙門(mén)納稅，并令步軍統(tǒng)領(lǐng)會(huì)同順天府尹不時(shí)稽察。如有隱匿旗籍，私赴大宛兩縣納稅者，均以違制論。官員議處，閑散家奴鞭責(zé)發(fā)落?！雹荨肚甯咦趯?shí)錄》，卷一千一百三十一，乾隆四十六年五月甲午條。

此項(xiàng)諭令在123年后的光緒三十年的依然被法司比附援用：

“光緒三十年十一月戊子，諭軍機(jī)大臣等有人奏，左翼監(jiān)督私賣禁地，請(qǐng)旨懲辦一摺。旗民私賣禁地一案，宜經(jīng)諭令袁世凱查辦。茲據(jù)奏稱各節(jié)，仍著該督徹底根究。鑲黃旗滿洲俄羅斯佐領(lǐng)榮輝著即解任，由該旗解往歸案審辦。左翼監(jiān)督吏部左侍郎溥善未經(jīng)查明，率準(zhǔn)稅契，實(shí)屬冒昧，著交部察院先行議處。原摺著鈔給袁世凱閱看。尋都察院議俄主教非旗民，何得在左翼投稅？溥善咎無(wú)可辭，合比照大興宛平縣私準(zhǔn)旗員投稅，以違制論例，議以革職。從之?！雹佟肚宓伦趯?shí)錄》，卷五百三十七，光緒三十年十一月戊子條。

4.道光十九年十二月，皇帝就旗人婦女的衣飾問(wèn)題特降諭旨：“朕因近來(lái)旗人婦女，不遵定制，衣袖寬大，竟如漢人裝飾。上年曾經(jīng)特降諭旨，令八旗都統(tǒng)副都統(tǒng)等嚴(yán)飭該管按戶曉諭，隨時(shí)詳查。如有衣袖寬大及如漢人纏足者，將家長(zhǎng)指名參奏，照違制例治罪?！雹凇肚逍趯?shí)錄》，卷三百二十九，道光十九年十二月壬申條。此處的“違制”應(yīng)系指違犯皇帝上年特降諭旨中的制命。

5.嘉慶九年二月，皇帝就鑲黃旗漢軍秀女內(nèi)有十九人纏足問(wèn)題頒發(fā)諭令：“……著通諭八旗漢軍，各遵定制，勿得任意改裝。各該管參佐領(lǐng)等務(wù)按戶曉諭，各該旗大臣不時(shí)留心詳查。如有不遵定制者，即行參奏。倘別經(jīng)參奏，不惟將該秀女父兄照違制例治罪，定將該管都統(tǒng)參佐領(lǐng)等一并治罪……”③《清仁宗實(shí)錄》，卷一百二十六，嘉慶九年二月丁卯條。

至道光年間，皇帝在諭令中再次強(qiáng)調(diào)對(duì)此類情況要適用“違制律”來(lái)治罪：

“朕恭閱皇考仁宗?；实蹖?shí)錄，嘉慶九年二月內(nèi)欽奉諭旨，鑲黃旗都統(tǒng)查出該旗漢軍秀女內(nèi)有纏足者，并各該秀女衣袖寬大竟如漢人裝飾，著各該旗嚴(yán)行曉示禁止等因。欽此。仰見(jiàn)皇考訓(xùn)誡周詳，允宜永遠(yuǎn)遵守?！似鞚M洲蒙古漢軍都統(tǒng)副都統(tǒng)等隨時(shí)詳查，如有衣袖任意寬大及如漢人纏足有違定制者，一經(jīng)查出，即將家長(zhǎng)指名參奏，照違制例治罪。④《清宣宗實(shí)錄》，卷三百十六，道光十八年十一月丁卯條。

在這兩條諭旨中，“違制律”的適用都是為了維護(hù)嘉慶皇帝的禁令能夠得到遵循執(zhí)行。但是，道光皇帝在諭旨中的再次強(qiáng)調(diào)，則基本上是將“違制律”明確為此類情況的固定法律了。如此一來(lái)，“違制律”便演變成為涵攝到這一方面的固定法律了。

6.道光十年的巡役濫拿路過(guò)不應(yīng)納稅車輛案也是此種情況：

“崇文門(mén)散役杜瑞希圖盤(pán)獲漏稅，藉可得賞。于距關(guān)二里外將并不進(jìn)城之家眷車輛妄拿押送，將跟車家人孫興私行拴鎖，事發(fā)復(fù)敢逃匿。查崇文門(mén)稅務(wù)曾經(jīng)欽奏諭旨飭禁濫行需索，擾及行旅。該犯膽敢妄拿滋擾，實(shí)屬違制，應(yīng)即按律加等問(wèn)擬。杜瑞應(yīng)依違制律杖一百，加逃罪二等擬杖七十，徒一年半，在崇文門(mén)枷號(hào)兩個(gè)月。徐良、魏三亦系散役，聽(tīng)從杜瑞妄拿滋擾，亦應(yīng)照違制律杖一百，在崇文門(mén)枷號(hào)一個(gè)月。田瑞、劉貴系監(jiān)督海巡家人，輒聽(tīng)從散役妄拿家眷車輛，不為阻止，樂(lè)二、張二并非在官人役，幫同杜瑞攔阻車輛，均應(yīng)照不應(yīng)重律杖八十?！雹荩ㄇ澹┳c琪等：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》，楊一凡、尤韶華點(diǎn)校，卷十，法律出版社2007年版，第638頁(yè)。

根據(jù)案情表述可知，案中的杜瑞等一干涉案人員之所以被科以“違制律”，是因?yàn)榛实墼统缥拈T(mén)的稅務(wù)特降過(guò)諭旨，飭禁濫行需索、擾及行旅的行為。而作為崇文門(mén)散役，杜瑞、徐良、魏三等人的行為恰恰違犯了皇帝的諭飭禁令，所以他們被責(zé)以“違制律”是恰如其分的。

總之，從根本上講，“違制律”能夠衍變?yōu)橐豢罡爬ㄐ越?，最終的推動(dòng)者還是皇帝。如果以“制書(shū)有違律”的內(nèi)容為衡量標(biāo)準(zhǔn)，可以發(fā)現(xiàn)很多案件的當(dāng)事人并未違反皇帝所頒布的任何諭令詔旨，但是他們還是被科以了“違制律”。對(duì)于這種情況，西方學(xué)者給出的解釋是：“某人若實(shí)施某項(xiàng)行為——雖然皇帝并未頒布詔令禁止該行為，但這只是因?yàn)榛实蹧](méi)有考慮到這種行為；如果皇帝考慮到這種行為，一定會(huì)頒發(fā)詔旨加以禁止——即構(gòu)成違制罪”。⑥參見(jiàn)［美］D.布迪、C.莫里斯：《中華帝國(guó)的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社2010年第2版，第422頁(yè)。這種推理是有一定道理的。

結(jié)語(yǔ)

根據(jù)《春秋左傳》的記載，昭公六年（前536年）三月，鄭國(guó)將刑法鑄在鼎上。叔向派人送給子產(chǎn)的信中有這這么一句話：“昔先王議事以制，不為刑辟，懼民之有爭(zhēng)心也?！苯Y(jié)合此信的上下文可以推知，這里“制”不是指“制度”或“法律”，而是指“先王”們的“命令”。信中所提到的“議事以制”是指“臨事制刑，不豫設(shè)法”，使法律處于一種不確定狀態(tài)，統(tǒng)治者可以根據(jù)實(shí)際需要進(jìn)行權(quán)宜解釋和司法適用，令民眾“不測(cè)其淺深，常畏威而懼罪”。①參見(jiàn)《春秋左傳正義》，（晉）杜預(yù)注，（唐）孔穎達(dá)疏，武英殿十三經(jīng)注疏本，乾隆四年校刊，同治十年重刊，卷四十三，第18-23頁(yè)。

“違制律”在深層次上體現(xiàn)了“叔向使詒子產(chǎn)書(shū)”中的“因事立制”、“臨事制刑”、“議事以制”的法律思想。根據(jù)既有的研究可知，“制書(shū)”在出現(xiàn)之初便是一種承載帝王命令的御用文書(shū)。根據(jù)清律的注解可知，清朝“制書(shū)有違律”中的“制書(shū)”是對(duì)皇帝和太子的所有御用文書(shū)的泛稱。所以，“違制律”從本質(zhì)上講是一種懲處侵犯皇權(quán)行為的罪名。②參見(jiàn)鄭秦：《清代刑法概論》，載鄭秦：《清代法律制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第217頁(yè)。只是皇帝的制書(shū)類型這么多，行為違犯了皇帝的哪一份“制書(shū)”，該“制書(shū)”的具體內(nèi)容是什么，該“制書(shū)”是否還具有效力等，則是不得而知的。這種不可預(yù)知的法制形態(tài)，確實(shí)可以令民眾“不測(cè)其淺深，常畏威而懼罪”。

在帝制時(shí)期的中國(guó)，諭、令、詔、旨、制、敕等是基本法典之外的重要補(bǔ)充性和輔助性法律形式。由于制定法具有穩(wěn)定性的特征，在一定程度上代表了整個(gè)國(guó)家的意志和公信力；而諭、令、制、敕等具有靈活性、適宜性的特征，更多反映的是君主的個(gè)人意志和喜好，所以兩者之間不可避免地存在著一定的矛盾。③參見(jiàn)林乾：《中國(guó)古代權(quán)力與法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第102-108頁(yè)、130頁(yè)。

在一個(gè)社會(huì)中，如果法律處于一種不可預(yù)知的狀態(tài)，那么這個(gè)社會(huì)就會(huì)處于一種人治的狀態(tài)中，因?yàn)槿藗儫o(wú)法根據(jù)法律預(yù)知自己的行為是否構(gòu)成違法，而統(tǒng)治者也可以根據(jù)自己統(tǒng)治的需要任意適用。從清朝“違制律”的立法內(nèi)容和司法實(shí)踐來(lái)看，人們即使沒(méi)有違反皇帝的諭令詔旨等御用文書(shū)也可以受到“違制律”的懲罰，這就使這款法律處于了一種不確定的狀態(tài)，成為一款統(tǒng)御工具。

概括性罪名泛濫是中國(guó)古代每個(gè)朝代都有的現(xiàn)象，這說(shuō)明中國(guó)古代的法治特性是一種人治指引下的法治，其本質(zhì)上是一種人治的社會(huì)格局。中國(guó)古代政治一直堅(jiān)持“有治人無(wú)治法”④《荀子·君道》。的統(tǒng)治思想，清朝的歷代皇帝更是堅(jiān)持這種重人治輕法制的治國(guó)理念⑤參見(jiàn)劉鳳云：《“有治人無(wú)治法”：康雍乾三帝的用人治國(guó)理念》，載《求是學(xué)刊》2014年第3期。，康熙帝就多次強(qiáng)調(diào)“從來(lái)有治人，無(wú)治法，為政全在得人”⑥《清圣祖實(shí)錄》，卷八十三，康熙十八年八月辛卯條。。而“違制律”等概括性罪名賦予了皇帝和官員們對(duì)一些案件定罪量刑時(shí)的隨意性和不可預(yù)期性，便是這種人治思想最好表現(xiàn)。

“違制律”從一款維護(hù)皇權(quán)的法律，衍變成一項(xiàng)具有無(wú)限涵攝功能的“概況性禁律”，便體現(xiàn)了這種人治思想。因?yàn)閺姆ɡ砩现v，“制書(shū)有違律”本身并不像“不應(yīng)為律”那樣具有原始性的無(wú)限涵攝功能，歷代律典對(duì)它的適用主體、維護(hù)客體、主觀要件、客觀要件等都做了詳細(xì)的界定。它的靈活性、涵攝性以及對(duì)帝國(guó)社會(huì)的廣泛規(guī)制功能，是被統(tǒng)治者通過(guò)在諭令詔旨中頻繁使用和不斷立法的形式賦予的。通過(guò)這種方式擴(kuò)大一款法律的涵括功能，本身便是一種將之視為統(tǒng)治工具的表現(xiàn)。

而且，“違制律”在清朝并沒(méi)有十分明確的司法適用標(biāo)準(zhǔn)，斷案官員可以根據(jù)具體情形相對(duì)自由靈活地適用“違制律”。在律無(wú)治罪明文時(shí)，在實(shí)現(xiàn)“罰當(dāng)其罪”的量刑時(shí)，在對(duì)涉案人員實(shí)施象征性的懲罰時(shí)，“違制律”都可以被派上用場(chǎng)，這恰是其統(tǒng)御工具特性的體現(xiàn)。

另外，因?yàn)椤斑`制”在根本上是一款維護(hù)皇帝的御用文書(shū)能夠得到遵守執(zhí)行的罪名，所以它還反映了中國(guó)古代文牘治國(guó)的傳統(tǒng)。中國(guó)是一個(gè)政治早熟的國(guó)家，律法規(guī)制復(fù)雜而完善，然而由于奉行人治之王政，而非法治之憲政，所以國(guó)家的運(yùn)轉(zhuǎn)更多地依賴于長(zhǎng)官的意志，其突出的特征就是文件治國(guó)。在政治生活中，國(guó)家和社會(huì)的運(yùn)轉(zhuǎn)往往不是依靠成文的律法制度，而是靠文件和指示來(lái)維系。文牘治國(guó)的實(shí)質(zhì)是上峰的意見(jiàn)和指示大于法律。①參見(jiàn)李儉：《權(quán)力的傷口：大清皇位傳承內(nèi)幕》，新華出版社2008年版，第149頁(yè)。

最后，要對(duì)“違制律”的最終命運(yùn)做一個(gè)交代。在清末的司法改革中，雖然有很多罪名被刪除，但是“違制律”卻出現(xiàn)在制定的一系列新律中，比如在《大清現(xiàn)行刑律》和《大清新刑律》中都有保留。在實(shí)踐中，直至宣統(tǒng)三年，“違制律”還在被皇帝用來(lái)警誡規(guī)訓(xùn)臣工。不過(guò)，正如前文所多次論及的，“違制”在本源上是一款維護(hù)皇權(quán)的罪名，所以它的命運(yùn)是與中國(guó)的帝制制度相伴而行的。隨著清王朝被推翻，在中國(guó)存續(xù)了數(shù)千年的帝制制度走向了終結(jié)，“違制律”也便失去了存續(xù)下去的法理依據(jù)。這款具有概括性功能的罪名，最終難逃滅亡的命運(yùn)，恰是因?yàn)樗且豢钆c帝制緊密結(jié)合的罪名。

（責(zé)任編輯：汪雄濤）

“Wei Zhi Lv” in Qing Dynasty: Function and Functional Transformation

Yang Li-min

“Wei Zhi Lv” was a very special law in Chinese traditional code. It firstly served for the abidance and enforcement of the imperial power，but also had an extensional function of Catch-all Statute in a broad subsumtion sense. In Qing Dynasty，“Wei Zhi Lv” was applied broadly to the reign over state and society due to its generality and flexibility. The paper analyses the function of origin and extensional of “Wei Zhi Lv”to delineate how “Wei Zhi Lv” was developed from a law of maintaining the imperial power to the one of Catchall Statute. This transformation was made largely due to the emperor’s behavior，namely，the legalization of all kinds of imperial command and following the “previous regulations”. As a ruling tool，“Wei Zhi Lv” entrusted the power of conviction and sentence to the emperor and officials with arbitrariness and unpredictability，which reflected the theory of “The Rule by Man” in China’s ancient society.

Wei Zhi Lv；Catch-all Statute；Functional Transformation

D926

A

2095-7076(2016)02-0074-15

*上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)WTO研究教育學(xué)院，講師，法學(xué)博士。