［智利］阿爾瓦雷斯著　姚　遠(yuǎn)*譯

私法教學(xué)改革與未來的民法典編纂*

［智利］阿爾瓦雷斯**著姚遠(yuǎn)***譯

現(xiàn)行私法教學(xué)有三大疏漏，即想當(dāng)然、零散、不完備。理應(yīng)把法律視為社會事實(shí)的結(jié)果，運(yùn)用觀察法學(xué)習(xí)法律史、實(shí)定法以及比較民事立法這三門基礎(chǔ)課程。未來的法典編纂應(yīng)該根據(jù)某些根本原則形成一套編纂機(jī)制，既允許私法為適應(yīng)（而不是反抗或屏蔽）社會變遷而作出調(diào)整，同時又為法律制度賦予《拿破侖法典》時代的那種穩(wěn)固性。我們所倡導(dǎo)的根本原則和指導(dǎo)理念，不是源自或多或少有著形而上學(xué)性質(zhì)的理論和思辨，而是來自我們對當(dāng)今社會的政治經(jīng)濟(jì)狀況及其所施加的現(xiàn)代立法趨勢的觀察。法典化宜根據(jù)制度而非根據(jù)主題展開。法國肩負(fù)著完成《德國民法典》未竟事業(yè)的使命。

私法教學(xué)；《拿破侖法典》；民法典編纂；法治改革

引言

§1. 政治科學(xué)和法律科學(xué)對各民族命運(yùn)的影響毋庸置疑。它們既熏陶統(tǒng)治階級，也錘煉被統(tǒng)治階級。被統(tǒng)治階級難道不是必定要通過選舉，來參與國家事務(wù)的運(yùn)作嗎？他們的心態(tài)不正聚合成公共輿論嗎？

由此可見，為這兩門科學(xué)指明一定的方向，從社會的角度來看，乃是重中之重的事情。既然這兩個主題的教育可以催生不勝枚舉的裨益，它就應(yīng)該從當(dāng)代的需要和趨勢中汲取靈感，因?yàn)槊恳婚T社會科學(xué)都順應(yīng)著社會條件本身的變化。這一點(diǎn)被認(rèn)為是就整個社會科學(xué)研究而言的。私法典的研究則特立獨(dú)行。我經(jīng)常聽聞，私法典不是與時俱進(jìn)的；縱然它確實(shí)與時俱進(jìn)，我們也不能這樣考慮問題，因?yàn)橹灰⒎ㄎ醋鞒鲂薷?，我們就必須始終適用法典條文。

我們在所有的法典化國家都可以明顯感到，法典中的原則和各法院對這些原則的適用之間，各法院對這些原則的適用和現(xiàn)代生活的社會需要之間，隔閡日漸深重。法律不再符合正義，有時甚至背叛正義。有鑒于此，難怪立法者和法官日益斯文掃地！

未采納法典化的國家，是否另有一番景象呢？倘若人家確有另一番景象，我們是要譴責(zé)法典化呢，抑或要把弊病歸結(jié)于成文法典的錯誤解釋方法和適用方法？興許這兩個理由同樣成立吧。

我們在別處簡要地考察了19世紀(jì)的社會變遷，①阿爾瓦雷斯將這些社會變遷作了如下簡要分類：法律制度或其根本原則和指導(dǎo)理念，因應(yīng)著《拿破侖法典》以來的三類影響，即政治事實(shí)、經(jīng)濟(jì)事實(shí)、理論。政治影響是指國家主權(quán)的衰落和民主政體的鞏固；經(jīng)濟(jì)影響是指19世紀(jì)的工業(yè)擴(kuò)張，它改變了不動產(chǎn)和動產(chǎn)的相對權(quán)重，并催生了階級意識；理論是指我們經(jīng)由社會團(tuán)結(jié)觀念和民主觀念所感受到的東西。參見Alvarez，Une nouvelle conception des études juridiques et de la codification du droit civil（Paris，1904），pt. ii，chaps. v-x，pp. 111-146. 相應(yīng)英譯文收入“歐陸法律史叢書”（Continental Legal History Series）第11卷《19世紀(jì)大陸法系的進(jìn)展》（Progress of Continental Law in the Nineteenth Century，Paris，1917）?！⒆g者注【相關(guān)中譯文參見方孝岳編：《大陸近代法律思想小史》，陶孟和校，曾爾恕、陳敬剛勘校，中國政法大學(xué)出版社2004年版?！凶g者注】及其對法律的影響（盡管有法典編纂）。這些變遷為法律關(guān)系賦予的性質(zhì)，同那些法律關(guān)系在《拿破侖法典》頒布之初所具有的性質(zhì)截然相反。各種關(guān)系已經(jīng)變得紛然雜陳、界限曖昧、變動不居；法律關(guān)系趨向于國際化和社會化，并沾染越來越多的公法色彩。②盡管實(shí)際社會狀態(tài)的立場反對《拿破侖法典》頒布時期的立場，從而也反對“舊制度”的立場；但國家在當(dāng)今社會的地位日益顯要，使社會服從于類似舊有秩序的警察法令，就此而言，當(dāng)今社會趨近于“舊制度”的立場。越來越頻繁亮相的社團(tuán)、尤其是勞工階級的社團(tuán)——其性質(zhì)和目的在許多方面接近“舊制度”的行會——則是當(dāng)今社會和“舊制度”的另一個相似點(diǎn)。

因此，民法的條文雖原封不動，其所經(jīng)歷的調(diào)整卻蔚為大觀，民法的界限、根本原則和指導(dǎo)理念均已改變；《拿破侖法典》所包含的不少制度已被撤回，要么完全歸于寂滅，要么融入公法，要么構(gòu)成在原則和理念上有別于《拿破侖法典》的單行法規(guī)的主題。嶄新的制度應(yīng)運(yùn)而生；作為主干的其他制度仍然經(jīng)歷著局部調(diào)整，如今既受制于當(dāng)年激蕩著《拿破侖法典》的那些觀念，也受制于另一些別出心裁的觀念。因此，這些五花八門的元素——有的來自過時的立法，有的來自新時代的制定法、習(xí)慣和司法造法——欠缺一致性。我們現(xiàn)在理應(yīng)為那些不容小覷的法律難題尋求新的解決方案，而非恪守《拿破侖法典》所給出的解決方案。③一些人雖然從新原則的立場充分領(lǐng)會新立法的重要性，卻未能洞悉法律正在經(jīng)歷的間接變動。尤其參見Leroy，Le Code civil et le droit nouveau（Paris，1904）.

綜上我們可以得出三條結(jié)論：

1.一方面，當(dāng)年的立法者沒有提供讓法律同實(shí)際生活情勢相銜接的機(jī)制，另一方面，新的立法、教材編寫者以及法院則正在很大程度上落實(shí)這一銜接工作。因而，法典化并未像通常以為的那樣遏制法律發(fā)展。它僅僅插入一道屏障，將法律發(fā)展掩蓋起來。這一事實(shí)只不過導(dǎo)致法典和社會不相吻合。

2.與眾多一流學(xué)者的信念不同，④參見阿爾瓦雷斯提出的批判，收入Progress of Continental Law in the Nineteenth Century，Boston，1917?！⒆g者注問題不單單在于尋求一定的法律體系，其條文更富彈性，因而可以適應(yīng)生活的新需要；還在于發(fā)現(xiàn)一定的研究方法，研究者可以據(jù)之認(rèn)識法律制度中迄今發(fā)生的變化，概覽其真正的歷史屬性，進(jìn)而匯總客觀的解釋指南，以便妥善解決未來可能出現(xiàn)的理論問題和實(shí)踐問題。

3.新的法典化體系，理應(yīng)能夠使私法同社會上持續(xù)發(fā)生的變化相銜接。這樣的體系不應(yīng)像現(xiàn)有體系那樣遏制發(fā)展或者掩蓋發(fā)展；但它也得確保法律關(guān)系像《拿破侖法典》支配時那般穩(wěn)固。

一、私法教學(xué)改革

§2. 現(xiàn)行教學(xué)體制的疏漏。私法教學(xué)必須迎來新的時代。后代的法律教育必須有別于前人的法律教育。法學(xué)家、律師和法官必須做好準(zhǔn)備，妥善解決社會上出現(xiàn)的愈加紛繁的問題。法律教育的改革迫在眉睫，其方向、趨勢和方法亟待轉(zhuǎn)變。

現(xiàn)行教學(xué)有三大疏漏，即想當(dāng)然（empirical）、零散、不完備。

說它想當(dāng)然，是因?yàn)橐坏┟撾x制定法的條文，它就開始浸染形而上學(xué)和邏輯學(xué)的精神，對生活實(shí)情置若罔聞。

說它零散，是因?yàn)樗粍澐譃楸姸鄦瘟惺谡n的法律部門，而且有時這些法律部門互相對立，比如公法和私法。這種方法令我們難以感知法律制度的整體和本真維度，難以捕捉法律制度的內(nèi)在性質(zhì)。

它的不完備，是就若干角度而言的。首先，學(xué)生在鉆研私法的各個部門時，局限于對法條的或多或少籠統(tǒng)的注釋；他們注意到法律留下的種種疑團(tuán)，以及從諸般事務(wù)中生出的新問題；這些問題的解決，根據(jù)的是傳統(tǒng)的解釋規(guī)則，參考的是法院的既成準(zhǔn)則。真正生動且與時俱進(jìn)的法律學(xué)習(xí)——作為一門立足于觀察的科學(xué)——遭到徹底無視。法律學(xué)習(xí)的根本指導(dǎo)理念及其性質(zhì)，這些理念在社會事實(shí)的直接和間接影響下發(fā)生的或多或少深刻的轉(zhuǎn)變，法律制度由于同樣原因發(fā)生的變動，法律制度同實(shí)際需求的銜接模式——凡此種種皆被一筆抹煞。

未來人們理應(yīng)排除詳細(xì)的注釋法學(xué)，代之以某些一般原理，便于我們明確把握所考察的法律制度的性質(zhì)。簡言之，人們須將法律學(xué)習(xí)塑造得更加實(shí)證和客觀。

如何分配私法主題方可達(dá)成這一目標(biāo)呢？新教學(xué)的基礎(chǔ)和方法是怎樣的？如果我們打算挽救當(dāng)前的不幸事態(tài)，我想就得解決這些難題。

（一）課程的分配。過去的法律關(guān)系簡單明了，如今的法律關(guān)系復(fù)雜含混，有鑒于此，一切法律部門——各部門法實(shí)際上都是在處理法律關(guān)系的某一方面——都應(yīng)被歸入單一主干（即實(shí)定法）加以學(xué)習(xí)。我們將在實(shí)定法中，從總體上探究全部法律關(guān)系的各個方面，例如，國內(nèi)法或國際法、公法（行政法）或私法（民法）、經(jīng)濟(jì)法（商法、勞動法和產(chǎn)業(yè)法）或社會法。

接下來，須從一般特征入手，分別考察實(shí)定法課程所述及的主要制度，例如，親屬法、財產(chǎn)法、公司和社團(tuán)法、一般契約法、雇傭契約法等等。

而課程的第三步，應(yīng)該囊括關(guān)乎同一系列現(xiàn)象的全體法律部門，以便矯正迄今為止十分明顯的一項(xiàng)缺陷，即把同類法律事實(shí)的學(xué)習(xí)再作切割。這樣的話，學(xué)生將在同一類別中，在一門延續(xù)數(shù)年的課程中，或在若干教師——他們信受相同的統(tǒng)一性理想——所指導(dǎo)的數(shù)門課程中，考察具有共性的全部現(xiàn)象：政治現(xiàn)象、經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象或社會現(xiàn)象。學(xué)生將徹底鉆研每個現(xiàn)象的方方面面，其體現(xiàn)于法學(xué)著作、制定法和司法判決，體現(xiàn)于現(xiàn)實(shí)生活，也體現(xiàn)于應(yīng)運(yùn)而生的慣例。這類學(xué)習(xí)將強(qiáng)調(diào)法學(xué)和政治學(xué)的相輔相成，因?yàn)槎咂鋵?shí)屬于同一個大的系列。學(xué)生在學(xué)習(xí)憲法時，會將它作為立法和實(shí)踐中所觀察到的政治現(xiàn)象的一部分，并將它同行政法的某些部分聯(lián)系起來。學(xué)生將在實(shí)定法中以及在學(xué)習(xí)各項(xiàng)制度時，觸及行政法的其余部分。學(xué)生將把經(jīng)濟(jì)事實(shí)作為一組事物來學(xué)習(xí)，密切聯(lián)系政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會經(jīng)濟(jì)學(xué)來鉆研法制的經(jīng)濟(jì)方面，這樣就能夠弄清每組現(xiàn)象的重要性、范圍、對法制的影響，以及社會進(jìn)化在每組現(xiàn)象驅(qū)動下所采取的方向。這類學(xué)習(xí)的結(jié)果，將真正令整個法學(xué)大獲裨益。

最后，應(yīng)該學(xué)習(xí)法律史的本真維度和充分意涵。法律史應(yīng)該包含羅馬法制史和比較民事立法。①為確保效益最大化，學(xué)生也應(yīng)該從事一些實(shí)踐訓(xùn)練，但應(yīng)該從迥異于當(dāng)下的角度來理解這些實(shí)踐訓(xùn)練。學(xué)生應(yīng)該研究某些法律或制度的用處、它們的利弊得失、它們的調(diào)整成效以及它們在其他國家的效果。學(xué)生還應(yīng)該有起草一般立法的經(jīng)驗(yàn)，尤其要關(guān)注主題的界定以及形形色色的法益，了解立法者必須克服的困難和相關(guān)事項(xiàng)的指導(dǎo)理念。這類工作會吊起學(xué)生的胃口，久而久之，學(xué)生將腦洞大開；并且他會越來越意識到：法律關(guān)系的性質(zhì)在變化，立法機(jī)關(guān)不可能規(guī)范和預(yù)見每一件事。后面這一點(diǎn)，新的法律教育理應(yīng)開宗明義。

（二）基礎(chǔ)課程。在我們看來，以上羅列的課程里，最基本的要屬法律史、實(shí)定法以及比較民事立法。學(xué)生理應(yīng)潛心鉆研這幾門課，運(yùn)用一般社會科學(xué)的方法，即觀察法。我們?yōu)楹未_信這三門課是法律教育的基礎(chǔ)？對它們能夠運(yùn)用觀察法嗎？①在下文的討論中，我們將僅僅談及主要法律部門所采用的學(xué)習(xí)方法，不考慮一般的方法論和歷史考證，學(xué)生通過修習(xí)哲學(xué)課程或者通過法學(xué)院第一年的學(xué)習(xí)，應(yīng)該已經(jīng)熟悉后者。

§3. 法律史的學(xué)習(xí)。由于人們誤解了制度史的研究對象和方法，因此長期忽視制度史。它未被賦予科學(xué)的或?qū)嵱玫哪康?；過去的事情似乎僅是獵奇之談。以前人們認(rèn)為，惟有基于人性研究的法哲學(xué)才是真正的法律科學(xué)，它也因而應(yīng)該成為立法的靈感來源——在持有以上信念的時代，法律史無從獲得真正科學(xué)的目的。另一方面，鑒于以前人們認(rèn)為立法者所創(chuàng)設(shè)的制度盡管有其歷史，卻借助于法典化而擺脫歷史，被賦予獨(dú)立的存在，因此制度史不可能具備直接的實(shí)用目的。于是，制度史學(xué)習(xí)的重要性遭到貶低。由此帶來的結(jié)果是，人們在學(xué)習(xí)一國的早期立法時，采用了符合前述思路的方法，即一種單純描述性的方法，依年代次序詳細(xì)羅列一國的立法，而不進(jìn)行批判的省思。

如今人們同樣承認(rèn)，法制史的學(xué)習(xí)有著根本的實(shí)用維度。我們?nèi)粢斫猬F(xiàn)存制度的性質(zhì)以及社會現(xiàn)象對其施加的影響，就必須了解現(xiàn)存制度的歷史。

（一）弗拉赫（Flach）的觀念和方法。如上所述，學(xué)習(xí)法律史，無論從科學(xué)的角度講還是從實(shí)用的角度講，都很重要。對此我們稍后再議；我們現(xiàn)在來考慮能夠促成這雙重目標(biāo)的學(xué)習(xí)方法。

我們不必理會兩種如火如荼的取向，即社會學(xué)的取向，以及摩爾根（Morgan）、麥克倫南（MacLennan）、波斯特（Post）和萊圖爾諾（Letourneau）所代表的民族學(xué)法學(xué)的取向。法蘭西學(xué)院的頂尖教授弗拉赫，因其首次表明和踐行了達(dá)成前述兩種目標(biāo)的恰當(dāng)方法而聲名鵲起。他第一個站出來抵制雙重錯誤，即單純從民族的角度和單純從描述的角度來研究制度史。他斬釘截鐵地指出，若不了解整個文明史的輪廓，就不可能研究任何單個民族的歷史；同樣，若不了解所有其他國家的制度史輪廓，就不可能研究某個國家的制度史。

在他看來，法律史等同于比較法律史。他說：“假如血脈同出一源的各民族，雖經(jīng)千百年分道揚(yáng)鑣，在其語言、傳統(tǒng)和民間文學(xué)中依然保有共同的遺產(chǎn)，那么這些民族為何不應(yīng)在其法律中保存著上古的遺跡呢？相鄰各民族曾經(jīng)兵戎相見，今天你征服我，明天我征服你，后來又由于商貿(mào)、藝術(shù)和文學(xué)結(jié)成的紐帶而唇齒相依，難道我們會否認(rèn)這些民族對彼此的法律產(chǎn)生了綿綿不絕的影響嗎？”②Flach，Les Origines de l’ancienne France（Paris，1886），Introduction，no. vi.

弗拉赫也讓我們領(lǐng)略到制度的生命，亦即制度的起源、發(fā)展、環(huán)境事實(shí)對它們施加的影響以及這種影響的施加方式。他說：歷史研究“在于通過分類、比較和確證，毅然依照一種有條理且兼具批判性的方式，逐個國家、逐個種族、逐個時代地詳細(xì)審視法律文本，從而，我們借助于分析（analysis）從海量素材中發(fā)現(xiàn)的要點(diǎn)，在那些法律文本中交相印證；以及在于慢條斯理、小心翼翼地建構(gòu)一套科學(xué)的綜合（synthesis）”。③“L’Enseignement de l’histoire des législations comparées au Collège de France，”in Revue Iinternationale de l’Enseignement，vol. xxxv （1898），p. 310；cf.“Le Lévirat et les origines de la famille”，from Annales des Sciences Politiques（May，1900），pp. 3-7.弗拉赫在Les Origines de l’ancienne France一書里，以及在他1879年以來為法蘭西學(xué)院開設(shè)的比較法課程中，采用了這種制度史的觀念和歷史方法的觀念。

（二）制度史。制度史的學(xué)習(xí)必須完備；它應(yīng)該嚴(yán)格遵循歸納的方法。制度史的學(xué)習(xí)應(yīng)該始于羅馬人的法制，繼之以關(guān)于西方國家之四大族群——拉丁國家、盎格魯-撒克遜國家、日耳曼國家和斯拉夫國家——的制度總論課程。

上述整體主題的學(xué)習(xí)務(wù)必僅僅求其大要，從而呈現(xiàn)出各國制度的一般特征，以及諸般社會現(xiàn)象對制度施加的或深或淺的影響。制度史的時代劃分應(yīng)該比現(xiàn)行做法在時間跨度上更大、特點(diǎn)更鮮明；學(xué)生將考察每個時代中如下普遍現(xiàn)象的影響，例如，基督教、教會法、封建制、世俗權(quán)力和宗教權(quán)力的斗爭、宗教改革、君主專制。這樣一來，才有可能準(zhǔn)確評價歷史大事的意義。尤其值得一提的是，唯有比較研究不同國家的制度，方可理解封建制。這樣我們就會弄清楚，為何特定現(xiàn)象出現(xiàn)在一國而非另一國，例如，為何法蘭西和英格蘭的法律是封建性的，而西班牙的法律具有顯著的宗教性，甚至某些古老法典看來幾乎完全是寫給僧侶看的。

隨后，學(xué)生將考察每一個時代，尤其側(cè)重于其祖國所屬族群的制度史。學(xué)習(xí)的宗旨是說明制度的起源和變遷，并揭示制度發(fā)展過程中的社會環(huán)境影響。因此，學(xué)生首先要考察特定時代的社會環(huán)境，即形形色色的現(xiàn)象；其次，判定這些現(xiàn)象的強(qiáng)度和分量；最后，探索各種制度如何在這些現(xiàn)象的影響下產(chǎn)生和發(fā)展。與此同時，學(xué)習(xí)中也將強(qiáng)調(diào)法學(xué)家和法官所運(yùn)用的不同方法，他們在解釋的外觀下運(yùn)用這些方法發(fā)展法律，使其或多或少準(zhǔn)確適應(yīng)新的社會需要。

水行政執(zhí)法是水利工作的重要組成部分，也是實(shí)現(xiàn)依法治水的重要手段。遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦?，是維護(hù)正常水事秩序的需要，也是貫徹執(zhí)行水法律法規(guī)的需要。只有執(zhí)法主體和相對人都遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦?，才能有效地扼制水事違法行為的發(fā)生，創(chuàng)造和諧的水行政秩序，有效實(shí)施水行政管理，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益和社會秩序。

最后的課程將講授某些主要法律制度，例如親屬法和財產(chǎn)法。這些課程旨在按照嚴(yán)格的歷史線索，描述總論課程中已經(jīng)分期考察過的那些制度（以及其他制度）的起源和演化，并且要比總論課程詳盡得多。

（三）社會環(huán)境。學(xué)習(xí)社會環(huán)境及其對制度的影響，無疑十分困難。社會現(xiàn)象相當(dāng)復(fù)雜，彼此相互作用，往往難以準(zhǔn)確判定每種現(xiàn)象的影響力。況且某些影響可能非常微弱，并僅僅與其他因素一道逐漸產(chǎn)生相互作用。這些障礙縱然存在，學(xué)習(xí)終不能免，因?yàn)檫@方面的學(xué)習(xí)還是可行的。要是我們準(zhǔn)備打破沙鍋問到底，那的確困難，可要是我們滿足于勾勒主線和一般特征——這是最優(yōu)選擇——倒也并不困難。這方面的學(xué)習(xí)要是打破沙鍋問到底，其實(shí)并不妥當(dāng)，除非這樣做真有裨益。

雖然依照我們提示的方法學(xué)習(xí)法律制度確實(shí)是件難事，但我們將由此真正洞悉法律制度。這樣的學(xué)習(xí)將闡明法律制度之間或強(qiáng)或弱的相互依存性，以及法律制度之根本元素和次要元素的可變性，前者體現(xiàn)于漫長的周期，后者的聲勢則更加迅猛。這樣一來，法律制度不會表現(xiàn)為抽象的東西，更不會表現(xiàn)為不變的東西；相反，它們將被視作各時代總體狀況的產(chǎn)物。

§4. 實(shí)定法的學(xué)習(xí)。如前所述，這種學(xué)習(xí)旨在從整體上大略地把握全部法律關(guān)系，而眼下人們在著手學(xué)習(xí)時卻將其當(dāng)作各自為政的分支。若要公允地領(lǐng)會法律關(guān)系的真正本質(zhì)，以及法律關(guān)系經(jīng)歷過或正在經(jīng)歷的變遷，若要確保獲得用以解決未來問題的客觀規(guī)則，那種整體學(xué)習(xí)便不可或缺。

因此，首先理應(yīng)重構(gòu)（不斷變化著的文明所塑造的）當(dāng)前形態(tài)的法律關(guān)系，其次理應(yīng)推導(dǎo)出客觀的解釋方法。

（一）民事制度的重構(gòu)。如前所述，民法同其他實(shí)定法分支糾纏在一起，經(jīng)歷著不絕如縷的變化?！赌闷苼龇ǖ洹窌r代以來原封不動的制度和銷聲匿跡的制度，其實(shí)少之又少。然而，在字面上或精神上，它們幾乎全都烙有舊法的某些印記，以及其他新的難以調(diào)和的印記。我們必須重構(gòu)或重新整合這些改變了的制度，展示其真實(shí)面貌。應(yīng)該把發(fā)生變動的元素分離出來，強(qiáng)調(diào)其獨(dú)特性，而由于《拿破侖法典》的當(dāng)前教學(xué)體制存在疏漏，這種獨(dú)特性并沒有得到彰顯。經(jīng)過重構(gòu)的制度，不會像《拿破侖法典》所規(guī)定的制度那樣明晰、持久、精確。它們會表現(xiàn)為或多或少的混合類型?？蓡栴}顯然既不在于解釋本身，也不在于解釋方法，而在于立法所經(jīng)歷的變化。

撇開這條第一原理不談——即便那些最頑固不化地恪守法律文字之人，也很難質(zhì)疑這一點(diǎn)——讓我們考慮考慮如何實(shí)施這種重構(gòu)。在重構(gòu)的過程中，法官或教師不得隨意改變法律制度的屬性。換言之，我們必須探求法律解釋的成功進(jìn)行所需要的客觀準(zhǔn)則。

（二）重構(gòu)的方法。要進(jìn)行這種重構(gòu)，我們就應(yīng)該首先通過總論，闡明法典編纂的根本原則、驅(qū)使立法者開展工作的觀念以及立法的分工。然后，我們應(yīng)該研究《拿破侖法典》規(guī)定的主要制度，特別是法律人格、能力、財產(chǎn)和法律行為，這些制度相當(dāng)重要，支配著整個民法。

總論在民法學(xué)習(xí)中居于重中之重的地位，①縱然新的《德國民法典》已經(jīng)頒行，德國法學(xué)家對總論研究的熱情絲毫不減，為此撰寫了大量作品。在這個主題上，法國目前為止僅有一部著作面世：Capitant，Introduction à l’étude du droit civil（Paris，2d ed.，1904）.旨在厘清民法的機(jī)理和真正范圍。②這樣就可以回答一個問題，即如何對三年攻讀學(xué)士學(xué)位期間的課程進(jìn)行最優(yōu)分配。我們不可能在不經(jīng)總論的條件下學(xué)習(xí)某些制度，這正是困難的根源。眼下法國各高校的法學(xué)院，正在考慮加松（Gasson）和維萊（Villey）向“最高公共教育委員會”提交的一項(xiàng)改革動議?！赌闷苼龇ǖ洹犯黜?xiàng)內(nèi)容間將建立起邏輯關(guān)聯(lián)，而不是像現(xiàn)在這樣分散排布。這樣一套迥異于《拿破侖法典》的體例，其優(yōu)勢在于把某些主題融會貫通，而由于迄今仍抱持著一種信念，即各個方面分屬不同的特定法律部門，人們往往不把那些主題歸攏到一起，或者僅僅作出片面零散的分析。

于是，我們將在總的邏輯綜合之下，學(xué)習(xí)關(guān)于財產(chǎn)的一切事項(xiàng)。我們將澄清財產(chǎn)的不同形式，及其各自所屬的法律部門。我們將有詳有略地考察財產(chǎn)的各具體分支——工業(yè)財產(chǎn)、商業(yè)財產(chǎn)、文學(xué)財產(chǎn)、藝術(shù)財產(chǎn)等——的獨(dú)特要素，并最終考察通常意義上的財產(chǎn)，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。所有那些構(gòu)成對他人財產(chǎn)的權(quán)利的民事③民事與商事相對。——英譯者注制度，同樣將被安排在一起學(xué)習(xí)，盡管眼下的教學(xué)無視其間的自然關(guān)聯(lián)，采用了逐次分解的辦法。

在著手學(xué)習(xí)每項(xiàng)制度之始，將首先概覽該制度的不同歷史階段；不過，揭示該制度的演化過程這一任務(wù)將留給法律史課程，因?yàn)檫@樣一種回顧的目的僅限于弄清制度的既往意義。接下來，我們要以立法機(jī)構(gòu)和法院對制度的發(fā)展為基礎(chǔ)，推導(dǎo)出關(guān)于制度的法學(xué)綜合，據(jù)此框定制度的準(zhǔn)確范圍；同時，我們決不是要通過法學(xué)綜合來預(yù)見一切可能的困難，所有采納該方法的學(xué)者都犯下了這樣的錯誤。

由此得到的無成見的綜合，并不承認(rèn)惹尼的批評意見，后者宣稱每項(xiàng)邏輯綜合都隱含地假定了一切實(shí)定法皆為成文法。④Gény，Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif，no. 25.上述方法其實(shí)無非是把科學(xué)的統(tǒng)一性運(yùn)用到法律上，只有它能讓我們準(zhǔn)確把握各種制度、制度的目的、制度的范圍及制度間的相互關(guān)聯(lián)。

（三）新舊方法之對比。我們到此為止勾勒的方法體系，并不是新的東西。它曾為察哈里埃（Zachariae）所采用，在奧布里（Aubry）和拉烏（Rau）那里進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)光大，并在布夫諾爾（Bufnoir）手中臻于完善。⑤奧布里和拉烏的體系受到批判，因其引論部分不夠充分。我們向智利大學(xué)法學(xué)院提交了文中所述的民法學(xué)習(xí)規(guī)劃，并獲得采納；該規(guī)劃收錄于Alvarez，La Réforme des études juridiques et politiques（西班牙文，Santiago of Chile，1901），pp. 46-83.

但這幾位學(xué)者的疏失在于終究沒有提出上述法學(xué)綜合。他們認(rèn)為制度是一成不變的，沒有花心思觀察制度所經(jīng)歷和正在經(jīng)歷的持續(xù)變化，這些變化正是制度的生命所在，其中恰恰包含著我們要為法律學(xué)習(xí)引入的新元素。法律學(xué)習(xí)必須拋卻關(guān)于經(jīng)院式問題的教條探討，它們眼下擠占了總論課程的寶貴時光。這樣的細(xì)節(jié)問題將成為有意從事此類學(xué)習(xí)者的專門選修課的研討素材。一旦得出上述法學(xué)綜合，我們就要轉(zhuǎn)而關(guān)注社會現(xiàn)象所直接或間接催生的變化，并探究某一給定制度所關(guān)涉的各種法律部門的異同。這樣一來，我們將了解每項(xiàng)制度的真正面貌。

上述重構(gòu)若是經(jīng)由觀察得到的結(jié)果，立足于社會科學(xué)從而具備真正的科學(xué)性，則不能被指責(zé)為主觀臆斷，或曰必定出自建構(gòu)者的純主觀心智。誠然，上述重構(gòu)帶有個人的色彩，但難道解釋最明白無疑的法律規(guī)則時就不受制于個人考量嗎？這類重構(gòu)的價值并不因此受損，畢竟這類重構(gòu)的基礎(chǔ)——亦即塑造著它們的社會事實(shí)——是實(shí)實(shí)在在客觀的東西。若是認(rèn)為這種方法造成了混淆、雜糅了不同的法律部門，故而拒絕在學(xué)習(xí)制度時采用該方法，就等于對這些制度斷章取義，沒有展現(xiàn)出它們實(shí)際具有的形態(tài)。鑒于社會發(fā)展日新月異，這些綜合性學(xué)習(xí)須被不斷修正，方能與時俱進(jìn)——我們對此無需贅述。

對法律作出的這些重構(gòu)，是法院不可多得的參考；法學(xué)家的真正使命，與其說是投身于事后諸葛亮式的爭論，不如說是啟迪法院覺醒。

（四）結(jié)果。我們的宗旨是：讓法學(xué)擺脫那些包裹其外圍的細(xì)節(jié)、爭議和三段論，并通過對法律制度作出一定的考察——不是考察任何給定時刻（例如，當(dāng)成為立法主題之時）的法律制度，而是考察它們迄今為止的全部演化過程——恢復(fù)法學(xué)真正的社會科學(xué)屬性。我們將更加清楚地看到，這一演化本身由文明的發(fā)展所推動，立法不可能預(yù)見日新月異的社會存在所提出的一切問題。法典將不被視為包打天下的終極規(guī)定，而僅僅被視為對特定時代各個主題的反映。法典將僅僅成為我們據(jù)以觀察后續(xù)制度發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)。

上述重構(gòu)應(yīng)以比較立法學(xué)之要覽為補(bǔ)充，后者將歸納同一批制度在自然劃分的四組國家情境中的較一般特質(zhì)。作為總論課程的一部分，這種比較的目的僅限于強(qiáng)調(diào)制度的相對性（它們總是隨著時代或國家的改變而改變），并通過參考國外立法而提供一種立法指引。

最后，制度的學(xué)習(xí)必須借助于考證的方法，即運(yùn)用政治科學(xué)、經(jīng)濟(jì)科學(xué)和社會科學(xué)，尤其是統(tǒng)計學(xué)，甚至運(yùn)用法醫(yī)學(xué)的資料。①關(guān)于婚姻，參見Brouardel，Le Mariage（Paris，1899）.此外，在某些事情上，我們應(yīng)該說明特定群體的需要和目標(biāo)。這一點(diǎn)尤其適用于社會主義者的群體，因?yàn)樗麄儾⒉怀啬撼?，而是有著曠日持久的抱?fù)；他們的力量每天有增無減。②從這一點(diǎn)看來十分重要，參見Menger，état socialiste（米約的法譯本，Paris，1904）.

§5. 私法解釋。法官和法學(xué)家認(rèn)為，法典化之后，他們不再擁有從前的——即早期法蘭西法和羅馬法的支配時代——那種解釋權(quán)。他們認(rèn)為自己惟一的職責(zé)，就是恪守法律文本，遇到新問題時探求立法者的意圖，而不考慮能否直接把既有的立法規(guī)定套用在這些新情境上。但我們同時也看到，在19世紀(jì)的進(jìn)程中，他們雖然迷信法律文本，卻嘗試著——誠然是打著解釋的幌子小心翼翼進(jìn)行的——通過把法條理解得更加靈活、采取擴(kuò)張解釋甚或創(chuàng)制新的規(guī)則，令法典適應(yīng)實(shí)踐的嶄新緊迫要求。最終我們看到，一批現(xiàn)代法學(xué)家如何寄望于達(dá)成法典和新社會需要之間的完全契合。他們締造并果敢提出了法律解釋的新觀念，由此法學(xué)家和法官可以開誠布公地從事他們眼下投鼠忌器的事情。

在這批學(xué)者中，薩萊耶（Saleilles）對這一新觀念的考察最透徹也最有新意，他勇于揭示這種新解釋方法的客觀要領(lǐng)。他在自己的一篇論文中表明，③Saleilles，“La Réforme de la license en droit，”in Revue Internationale de l’Enseignement（Apr. 15，1904），pp. 320-322.須區(qū)分法律解釋中的兩條考慮因素：（1）轉(zhuǎn)換為一條法律規(guī)則的條件是否成熟；（2）促成這種轉(zhuǎn)換應(yīng)采用怎樣的方法。他認(rèn)為，羅馬法不僅在過去而且甚至在今天都是這兩方面的最佳楷模。

（一）未來的解釋功能。在我們看來，令法律同實(shí)踐需要相適應(yīng)的問題，不單靠新的解釋方法來解決，法典化并不能阻止法律制度的變遷。因此，若要再現(xiàn)法律關(guān)系的本色，就必須鉆研這些變化。當(dāng)我們鉆研了這些變化，鉆研了法律制度演化的模式和方向，那么我們就可以得出關(guān)于如下兩件事的新觀念：首先，解釋的目的是什么？其次，如何達(dá)成該目的而又不被譴責(zé)為主觀主義？

我們已經(jīng)討論過其中的第一條考慮因素?，F(xiàn)在必須著手討論第二條考慮因素。它自然而然分為兩項(xiàng)追問：我們未來如何看待解釋的功能？解釋的方法將會是怎樣的？

就解釋的功能而言，我們不可能像薩萊耶至今念念不忘的那樣效仿古羅馬法學(xué)家，畢竟我們的政治社會狀況今非昔比了。在羅馬法的時代，正如在《法國民法典》頒布之前的時代，法律關(guān)系性質(zhì)的變化緩慢且整齊，故而那個時代的解釋只可能有一項(xiàng)功能，即把法律規(guī)則闡發(fā)得更加靈活。于是，邏輯成為唯一的工具，古人借助它創(chuàng)造了諸多精妙表述（subtleties），這些精妙表述標(biāo)志著深藏不露、持續(xù)推進(jìn)的緩慢演化。

該方法在今天不奏效了。法律關(guān)系幾乎到處都在發(fā)生日新月異的變化，它們不同于早期的法律關(guān)系?，F(xiàn)在是個轉(zhuǎn)型期，疑難之事蜂擁而至。因此，解釋的功能就不能是把今非昔比的情況涵攝于現(xiàn)行立法規(guī)則之下，因?yàn)榱⒎ㄕ呷羰钱?dāng)年不得不面對那些情況，肯定會設(shè)立迥異的規(guī)則。解釋的當(dāng)代功能顯然必須是：幫助制度朝向社會現(xiàn)象所推動的那個方向演化，按照與那種演化相協(xié)調(diào)的方式解決新案件。

故而解釋的這種新觀念并不是專斷的，它源于對社會事實(shí)及其法律關(guān)系影響的鉆研，出自社會生活本身，摒棄這種新觀念就等于無視作為活生生有機(jī)體的社會。

（二）未來的解釋方法。依據(jù)這種新觀念的解釋方法將是怎樣的？鑒于我們對解釋功能的以上描述，問題便不再是拿或多或少精確的規(guī)則來框定解釋，而僅僅在于能夠通過解釋查明特定制度的發(fā)展方向。我們不妨借助于前述的制度重構(gòu)方法。

制度的演化并不遵循統(tǒng)一的路線。我們必須首先認(rèn)識到，同當(dāng)前規(guī)則和通常信念相反的是，不可能存在統(tǒng)一的解釋方法，我們必須根據(jù)法律關(guān)系演化的不同階段，相應(yīng)地訴諸不同的規(guī)則。因此，在制度演化的總論課程中，我們有必要考慮那些在19世紀(jì)一成不變或幾乎一成不變的罕見情形；考慮作為主干的那些經(jīng)歷了局部修改但未曾改頭換面的情形；考慮那些煥然一新的情形；最終考慮那些誕生于《拿破侖法典》時代、并且在性質(zhì)上有別于《拿破侖法典》所確立的制度情形。

這四類制度的分界線不易劃定，但這無傷大雅。我們最需要了解的是制度演化的方向，以便讓法律解釋與之合拍。

就第一類制度而言，應(yīng)該按照立法者過去宣布的意思適用法律規(guī)則。應(yīng)該遵循傳統(tǒng)的解釋方法，因?yàn)榧热恢贫任丛淖?，那么顯而易見的是，制度的規(guī)定就無需調(diào)整，立法者過去頒布的內(nèi)容足矣。不過，即便在這種情況下，我們也須注意，解釋的目的決不像人們誤以為的那樣在于求得立法機(jī)關(guān)多年前的意圖，而是要在給予法律字面適當(dāng)尊重的前提下，為其賦予最合乎當(dāng)前社會需要的含義。

就第二類制度而言，我們在解釋法律時不宜再依照過時的規(guī)則，或者早期立法的一般精神，而須依照制度演化過程中顯現(xiàn)出來的新趨勢。要查明這些趨勢倒不是什么難事，因?yàn)橛绊懙街贫茸儎拥氖聦?shí)已將其彰顯出來。于是，例如，我們在解決家長權(quán)或夫權(quán)方面的問題時，就應(yīng)該考慮如何最契合自由以及妻子或未成年子嗣的法律-經(jīng)濟(jì)獨(dú)立性，因?yàn)檫@是現(xiàn)代社會的發(fā)展方向。為了弄清一項(xiàng)制度的取向，我們必須訴諸我們已在現(xiàn)代法律中看到的總體特征，因?yàn)檫@些總體特征呈現(xiàn)出各項(xiàng)制度的前進(jìn)方向。我們必須參考特定領(lǐng)域中比較立法學(xué)的研究成果，因?yàn)楫?dāng)今各國都面臨著相似的現(xiàn)象，而各國的制度趨勢都是以相似手段作出應(yīng)對。

雇傭契約是第三類以及第四類制度中最典型的例子。我們在解釋這方面的法律關(guān)系時，應(yīng)該根據(jù)法律關(guān)系的新屬性和新目的，而不是像迄今為止不幸成為慣例的那樣訴諸民法的一般原則。①有個非常典型的例子，可以說明不采用我們所提議的方法體系所可能導(dǎo)致的不便之處，即最高法院（Court of Cassation）對1890 年12月27日之法案——作為《拿破侖民法典》第1780條之補(bǔ)充——所作出的司法解釋。該法案當(dāng)時的目的是防止雇主強(qiáng)行解雇員工。最高法院不為該立法目的所動，遵循民法的一般慣例，很長時間以來都允許雇主擱置該法案的規(guī)則，并剝奪員工在不經(jīng)告知即被解雇情況下的損害賠償請求權(quán)，認(rèn)為這是產(chǎn)業(yè)管理的一種措施，理由是員工既然加盟雇主的產(chǎn)業(yè)，就等于已經(jīng)接受了這些條件。這樣一來，最高法院就把契約法舊日的一般慣例，用到了旨在限制契約自由的新原則上。

（三）該方法的客觀性。上述解釋方法，不像傳統(tǒng)規(guī)則那樣穩(wěn)定和精確。但我們不妨對該方法心滿意足，因?yàn)橐@得那樣的穩(wěn)定性和精確性，勢必犧牲法律規(guī)則與其所滿足的社會需要之間始終應(yīng)該存在的和諧關(guān)系。我們的方法不如傳統(tǒng)方法那樣清晰精確，但它卻有著必然的客觀性。它既阻卻了人們對解釋的濫用，又通過不斷因應(yīng)制度的常規(guī)發(fā)展，為悄無聲息的法律變遷留下足夠空間。

我們不接受如下反對意見：上述方法并沒有牢牢固定在法律領(lǐng)域，它只是要用個人所理解的公正和善心的誡命取代《拿破侖法典》的規(guī)則。相反，我們那套解釋規(guī)則之所以有效，正如我們已經(jīng)表明的那樣，是因?yàn)榉勺鳛橛猩Φ臉?gòu)造在經(jīng)歷各種變化，而我們那套解釋規(guī)則的唯一目標(biāo)就是遵循這些變化。因此，我們那套解釋規(guī)則的根基是客觀的，它真正在謀求實(shí)現(xiàn)社會正義，同時又不至于給法律關(guān)系帶來絲毫煩擾。

§6. 比較法學(xué)。對外國制度的研究由來已久。18世紀(jì)的哲學(xué)家對此興致勃勃，孟德斯鳩在其著述中十分強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。因此，法國大革命所催生的公法就受到了比較法學(xué)的影響。

比較法學(xué)這一研究分支在19世紀(jì)有所推進(jìn)；不過，法律史實(shí)在太搶眼，比較法學(xué)的對象僅限于東方文明。英國的梅因（Maine），法國的拉布萊（Laboulaye）、達(dá)雷斯特（Dareste）、吉德（Gide），德國的柯勒（Kohler）、耶林（Jhering）、薩維尼（Savigny），這些名揚(yáng)天下的楷模向世人展示了法律生活的新方面，以及在時空上與我們相距甚遠(yuǎn)的文明社會的新方面。在過去25年間，比較法學(xué)的研究領(lǐng)域有所拓展，涵蓋了西方各國的現(xiàn)行法律。學(xué)者不僅研究早期制度的歷史，或者不同文明民族的制度史，還從事法律觀念的比較研究，后者幾乎在每個國家都如火如荼地開展起來。②比較法總論方面的最早著作，參見C.-F. Gabba，Introduction aux études de législation comparée（Milan，1862）；Gumercindo de Azcárate，Essai d’une introduction à l’étude de la législation comparée（Madrid，1874）；De Filippis，Cours complet de droit civil comparé（Naples，1881，10 vols.）. 如下法文著作不應(yīng)被歸入比較法學(xué)的行列：Saint-Joseph，Concordance entre les Codes civils étrangers et le Code Napoléon （2d ed.，4 vols.，1856）.

（一）關(guān)于比較法研究目標(biāo)的不同意見。大家并未就比較法學(xué)的目標(biāo)達(dá)成共識，這里有必要逐一考察那些相互分歧的觀點(diǎn)。③1900年在巴黎召開的比較立法學(xué)大會，努力在各法律部門間就此問題達(dá)成共識。比較民法學(xué)方面的與會者發(fā)言表明，大家在這件重要事情上莫衷一是。

1.比較法作為一門技藝。該陣營包含四種觀點(diǎn)。有人認(rèn)為，比較法研究的目標(biāo)僅僅是促使人們熟悉外國法。因此，它具有科學(xué)的價值，并且在實(shí)踐中有助于國際私法問題的解釋。

另一些人認(rèn)為，比較法僅僅是為了推動一國的私法研究與時俱進(jìn)。該觀點(diǎn)曾經(jīng)盛行于法國，當(dāng)時法國引進(jìn)了比較民法學(xué)的高級選修課。

還有人認(rèn)為，比較法研究是國內(nèi)立法不可或缺的準(zhǔn)備工作，因?yàn)樗蛄⒎C(jī)關(guān)指明了未來推行改革的可能方式。

第四種理論的提出者是朗貝爾（Lambert）。④【阿爾瓦雷斯曾經(jīng)提過這種理論，參見Alvarez，Une nouvelle conception des études juridiques et de la législation comparée，pp. 97-99.——英譯者注】Lambert，La Fonction du droit civil comparé（Paris，1903），vol. i.在他看來，比較法研究的意義非同尋常。比較法旨在從所研究的不同法律體系中，提取比較的共同法（comparative common law），或曰一切國家共有的法。該工作的目的有二：（1）這樣一套共同法將持續(xù)作用于作為其來源的各種不同法律體系，并通過啟迪法院和激勵立法改革而充當(dāng)解釋的指南；（2）更重要的是，這套共同法傾向于統(tǒng)一各國的私法，至少是逐步削減偶然的法律差異。

2.比較法作為一門科學(xué)。為了論述這第二個陣營的各種觀點(diǎn)，必須提提三位人士的大名。

羅甘（Roguin）認(rèn)為，比較法是一門旨在成體系地研究和對比不同國家法律的科學(xué)，并且強(qiáng)調(diào)各國為解決有組織社會的諸多難題所采規(guī)則之異同。①Roguin，Traité de droit civil comparé；Le mariage（Paris，1904），Preface.

不過，塔爾德（Tarde）并沒有從實(shí)踐目標(biāo)的角度看待這門科學(xué)。對他而言，比較法的目標(biāo)是科學(xué)的，即對形形色色的既定法律制度作出真正的分類，該分類要為一切法律體系賦予一定的位置，并讓我們能夠追蹤每一種制度的發(fā)展過程。他要創(chuàng)制的法律體系分類，和其他人類知識領(lǐng)域——植物學(xué)、動物學(xué)、礦物學(xué)、人類學(xué)、語言學(xué)、宗教學(xué)等等——的分類相仿。這樣的研究將有利于推進(jìn)社會學(xué)。②Tarde，“Le Droit comparé et la sociologie，”in Bulletin de la Société de Législation Comparée（1900），pp. 529-537.

薩萊耶認(rèn)為，比較法既是一門基礎(chǔ)性的科學(xué)，也是一門輔助性的科學(xué)。作為基礎(chǔ)性的科學(xué)，比較法首先旨在從社會立場研究不同的法律體系，亦即觀察它們的實(shí)施并比較其效果；其次，比較法應(yīng)該立足于它們的根本相似之處，從研究各自為政的法律體系得出法律和慣例的一般原則并作出對比。最后，作為結(jié)論，比較法應(yīng)該表述所處理的法律體系類型；這項(xiàng)比較性的評判，將成為不同國家法律體系逐步努力趨向的目標(biāo)，當(dāng)然，我們同時還要保留各種傳統(tǒng)的形式及其相互之間的歷史差異。這樣一來，比較法就為所研究的每項(xiàng)制度提供了一種理想，而不考慮某個國家是否引入該制度。這后一個問題其實(shí)屬于立法政策的討論內(nèi)容。作為輔助性的科學(xué)，比較法應(yīng)該有助于本國法的進(jìn)步，方式是確立一個兼顧立法發(fā)展、學(xué)者理論和司法解釋的實(shí)證目標(biāo)，以便讓它們能夠盡量接近理想類型，從而使它們最終成為人類文明社會之共同法的素材。③Saleilles，“Conception et objet de la science du droit comparé”，in Bulletin de la Société de Législation Comparée（1900），pp. 383-405.此文是向1900年國際比較法大會的投稿。

（二）這些觀念的缺陷。要指出我們所認(rèn)為的比較法學(xué)理應(yīng)確立的目標(biāo)，只消批判視其為一門科學(xué)的各種觀念。

關(guān)于把比較法視為一門技藝的前三種意見的缺陷，我們只需提提朗貝爾做出的痛快淋漓的批判，他的大作我們已經(jīng)引證過。④Lambert，études de droit commun législatif ou de droit civil comparé，Introduction：La Fonction du droit civil comparé（Paris，1903），vol. i，pp. 8-107.

不過，朗貝爾的體系本身似乎與他所駁斥的那幾種體系一樣狹隘。他開篇高調(diào)拋出一種比較法的觀念，稱其為一門科學(xué)；⑤Ibid.，p. 7.他在結(jié)尾時又將比較法的功能化約為一門技藝，⑥Ibid.，pp. 916-918，922-924.一門從所研究的不同法律體系中提取比較的共同法（或曰一切國家共有的法）的技藝。這么一套觀念并不新鮮。薩萊耶就是這種觀念的倡導(dǎo)者，誠然，他并不認(rèn)為這是比較立法學(xué)的唯一目標(biāo)，視之為次要目標(biāo)。就此而論，薩萊耶的理論比較經(jīng)得起推敲。⑦Saleilles，ibid.，p. 397.至于朗貝爾的理論則難以獲得認(rèn)可，因?yàn)樗藴p了這門科學(xué)的目標(biāo)。

此外，我們必須認(rèn)識到，法律的統(tǒng)一性并不像朗貝爾主張的那樣得自比較法研究，而是源于其他的更深層原因。①有朝一日將會達(dá)成完全而絕對的統(tǒng)一嗎？通說對此予以否認(rèn)，而且大多數(shù)學(xué)者相信，完全而絕對的法律統(tǒng)一既不可能也不可欲，因?yàn)閾?jù)說這樣會危及各國制度的原創(chuàng)性。另一些人——尤其是朗貝爾，他極其強(qiáng)調(diào)比較立法學(xué)是推進(jìn)法律統(tǒng)一的手段——則認(rèn)為，立法的絕對統(tǒng)一是可欲的，盡管不切實(shí)際。參見Lambert，ibid.，pp. 907-908. 還有一些人堅信立法的統(tǒng)一既是可能的也是可欲的，于克（Huc）大概可算作其中一位，參見Huc，Le Code civil italien et le Code Napoléon：études de législation comparée，2d. ed.，Paris，1898，vol. i，Preface. 于克認(rèn)為《拿破侖法典》在這個方向上邁出重要一步，并認(rèn)為一旦其他國家效仿《拿破侖法典》，一旦締結(jié)足夠多的國際協(xié)定，法律的統(tǒng)一就會成為現(xiàn)實(shí)。我想我們必須在此區(qū)分兩件事。血脈同源的各民族——尤其是拉丁國家——之間的法律統(tǒng)一，幾乎已是既成事實(shí)，因?yàn)槔叶季o緊追隨《拿破侖法典》。它們過去在公證婚姻和離婚問題上的根本隔閡日漸消失。如今，它們之間的分歧僅僅是細(xì)節(jié)上的，而不是實(shí)質(zhì)性的。若非血脈同源的各民族之間要實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一，相形之下困難得多，因?yàn)樗鼈冎g有著基于歷史和民族性的巨大差異。不過，若說這種統(tǒng)一純屬無稽之談，倒也太過偏激。現(xiàn)代社會演化的特點(diǎn)恰恰在于，現(xiàn)代社會背離了自己的過去和個性。一切國家如今都受制于那些具有普遍性的新現(xiàn)象，由此催生相似的結(jié)果，各國人士也都在努力采取相似的解決方案，盡管各國的政治制度、社會制度和宗教制度千差萬別。商法尤其如此。土耳其和日本在這方面借鑒了西方國家的法律。這個現(xiàn)象正好說明了人們何以對比較法學(xué)抱有濃厚興趣。各民族又一次開始相互融合。因此，法律關(guān)系趨向于（如我們所言的那樣）沾染國際色彩并獲得一致調(diào)整。民法（至少在大的方面）逐漸變得與國際私法合而為一，或者說，國際私法開始僅僅作為民法的一個新方面，因?yàn)閷硭鼊荼匾獮閲H性的法律關(guān)系提供單獨(dú)的一套規(guī)則。這樣一來，它將成為推進(jìn)法律統(tǒng)一的最強(qiáng)大實(shí)踐動因。上述兩種情況傾向于祛除民族法的個性，摧毀四個族群的法律體系的全部特征。如此看來，以下說法無可厚非：各民族過去的歷史所特有的相互隔閡狀況，為各民族的立法賦予了獨(dú)特性和歷史性，同樣道理，各民族的融合以及它們?nèi)缃袼鎸Φ耐滑F(xiàn)象，則趨向于有朝一日締造法律的統(tǒng)一?？墒?，法律的統(tǒng)一并不會同等落實(shí)于一切法律部門。法律的統(tǒng)一已經(jīng)開始表現(xiàn)在并將很快落實(shí)于如下法律部門：社會現(xiàn)象在其中居于支配地位，或者各國之間的“重新對接”在其中貫徹得最到位——尤其值得一提的是商法，以及民法里面的財產(chǎn)法（亦即債法和物權(quán)法）。親屬法就不是如此，盡管我們甚至在親屬法的某些問題上也能覺察統(tǒng)一的趨勢，特別是在公證婚姻、離婚等問題上?！尽?9世紀(jì)大陸法系的進(jìn)展》一書的第3部分“法律的國際同化運(yùn)動”（“The Movement for International Assimilation of Law”）探討了這個問題?！⒆g者注】

朗貝爾為比較的共同法賦予的第二個目的恰如其分，即助推各國的法律解釋，但我們已經(jīng)指出，這個目的固然是有待考量的最重要事項(xiàng)之一，卻不是唯一的考量事項(xiàng)。

（三）真正的目的和方法。那么，比較法的真正目的是什么？它的真正方法又是怎樣的？

比較法的目標(biāo)是，在兼顧與之緊密相聯(lián)的法律史，及從各種現(xiàn)象的前述整體研究中所得結(jié)果的前提下，展現(xiàn)真正的制度哲學(xué)，或者更確切地說，創(chuàng)造真正的法理學(xué)。這門科學(xué)要兌現(xiàn)的目標(biāo)和功能，相當(dāng)于自然法或曰形而上的法哲學(xué)在過去乃至當(dāng)今所兌現(xiàn)的目標(biāo)和功能。②§7將討論這個問題。

法學(xué)界一致認(rèn)為，應(yīng)采用觀察的方法來鉆研比較法。然而在決定如何觀察的時候，共識便不復(fù)存在。迄今為止不幸占據(jù)主流地位的取向是，訴諸研究《拿破侖法典》所奉行的那種教條主義。該方法不能從比較法研究中汲取全部可能的裨益。

我們認(rèn)為，真正的方法是我們在制度史學(xué)習(xí)中所認(rèn)可的那種方法，畢竟比較立法學(xué)僅僅是制度史的延續(xù)。③鑒于朗貝爾把比較法化約為一門單純的技藝，由此可知，他雖然承認(rèn)法律史有助于這門科學(xué)，但并不認(rèn)為這門科學(xué)能夠采用相同的方法。參見Lambert，ibid.，pp. 913-926.弗拉赫認(rèn)識到并強(qiáng)調(diào)了這一事實(shí)。他是實(shí)際踐行該方法的第一人，④他在自己的比較民法學(xué)（親屬法和財產(chǎn)法）課程里貫徹了該方法，這門課他已在自由政治學(xué)堂（école Libre des Sciences Politiques）教了25年以上。并且迄今得到一些頂尖法學(xué)家的首肯。⑤Bufnoir，Bulletin de la Société de Législation Comparée（1890），p. 66；Saleilles，“Conception et objet de la science du droit comparé”，in Bulletin de la Société de Législation Comparée（1900），p. 395.

比較法確實(shí)必須同法制史學(xué)習(xí)緊密對接，比較法僅僅是在歷史考察止步之處繼續(xù)考察法律制度。在比較法以及法律史中，我們都應(yīng)該觀察和分析法制與國家政治-經(jīng)濟(jì)-社會組織之間的關(guān)系，并考察這種相互依存性，這種相互依存性正是令人欲罷不能且啟人深思的研究對象。學(xué)習(xí)各項(xiàng)制度的時候，應(yīng)該顧及它們的發(fā)展環(huán)境，否則就談不上理解，我們的工作也就將僅僅成為對其心摹手追的小把戲。例如，除非我們了解大地產(chǎn)制對英、德、俄的國內(nèi)外政策的影響，否則我們不可能理解這幾個國家的農(nóng)業(yè)立法。

學(xué)習(xí)比較法和學(xué)習(xí)法律史一樣，應(yīng)該從前述四族國家的法制基本原則入手。學(xué)生要觀察制度與制度發(fā)展條件是什么關(guān)系；通過參考影響因素的異同，觀察制度在每一族國家經(jīng)歷了怎樣的變化；以及觀察制定法和判例在這些因素影響下發(fā)生了哪些改變。這種總體考察，將使學(xué)生諳熟后續(xù)要學(xué)習(xí)的那些制度的本性。接下來，學(xué)生要再次學(xué)習(xí)四族國家中每一族的制度，只不過這一次的學(xué)習(xí)內(nèi)容要詳實(shí)得多，并且要比較制度以及制度的效果。這樣一來我們就能清楚地看到，不同的法律是否由于所應(yīng)對現(xiàn)象的相似性而顯現(xiàn)出統(tǒng)一化趨勢，抑或相反，某種切實(shí)的分歧是否能被人覺察。在后一種情況下，我們會追問為何出現(xiàn)這種分歧，而一旦起因看起來不是難以兩全的情況，我們就會尋求那種已經(jīng)或看來被主要民族廣泛認(rèn)可的體系。①我在巴黎大學(xué)的博士學(xué)位論文中，尋求的就是這種比較法的方法和觀念，參見Influence des phénomènes politiques，économiques，et sociaux，sur l’organisation de la famille moderne. 1900年以來，我就在智利大學(xué)教授比較民法學(xué)的課程。

§7. 法理學(xué)的真正基礎(chǔ)和目標(biāo)。法理學(xué)至今沒有牢靠的基礎(chǔ)，因此飽受質(zhì)疑。迄今為止，法理學(xué)只擁有一套形而上的構(gòu)造，被稱為自然法或法哲學(xué)。人們已經(jīng)弄清，該觀念對于法典編纂的根本原則和指導(dǎo)理念，對于法律解釋，對于一般而言的法律精神，有著怎樣的影響。

歸納法在自然科學(xué)中帶來的進(jìn)步，相應(yīng)地開始對抗法學(xué)中的上述形而上學(xué)取向。有人曾經(jīng)希望，用自然科學(xué)的方法和成果鍛鑄法理學(xué)；甚至有人想過，法學(xué)應(yīng)該接受進(jìn)化論的指導(dǎo)。這些思潮的闡發(fā)者，是一個尤其在意大利有著強(qiáng)大號召力的學(xué)派。②例如，Cimbali，La nouvelle phase du droit civil；D’Aguanno，La Réforme intégrale de la législation civile，especially chap. vi；Chironi，Sociologie et droit civil；Saint-Marc，“Droit et sociologie，”in Revue critique de législation（1888），p. 59.該學(xué)派取得的成果欠缺明確性，因其基礎(chǔ)不明確。其他意見認(rèn)為，制度史是法理學(xué)的唯一建筑材料。但這樣的基礎(chǔ)并不恰當(dāng)。

真正的法理學(xué)的唯一基礎(chǔ)，就是批判地觀察時空關(guān)聯(lián)中的制度，及周圍事實(shí)對制度的影響。只有這樣，我們才可以把握法律的生動原則，亦即制度的相互依存性、制度的次第變遷、制約著制度的因果關(guān)系、制度的指導(dǎo)原則。這樣，法理學(xué)將成為一門社會科學(xué)；它將不再像現(xiàn)在這樣擔(dān)當(dāng)法學(xué)引論的角色，而將成為法學(xué)的結(jié)論，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)是全部歲月法學(xué)心血的結(jié)晶。

從該基礎(chǔ)向外生發(fā)的法理學(xué)（要是有人不喜歡這個名稱，不妨換用法律史和比較法），注定要取代自然法，并且在科學(xué)影響和實(shí)踐影響方面，同自然法的昔日建樹以及今日依然具有的成就旗鼓相當(dāng)。法理學(xué)將成為真正的哲學(xué)，因?yàn)樗哪康氖钦J(rèn)識事物；法理學(xué)將使我們重新體認(rèn)法律的哲學(xué)基礎(chǔ)和目標(biāo)，該問題在漫長歲月中都縈繞在哲學(xué)家的心頭?；A(chǔ)和目標(biāo)將不再像昔日形而上學(xué)法學(xué)家以為的那樣絕對不可動搖，也不會像某些哲學(xué)家希望的那樣從教條觀念派生出來而置歷史于不顧。③尤其參見Fouillée，L’Idée moderne du droit（4thed.，Paris，1897），bk. i，p. 1.［該書的節(jié)選英譯本，收錄于“歐陸法律史叢書”第7卷《現(xiàn)代法國法哲學(xué)》（Modern French Legal Philosophy）?！⒆g者注］相反，基礎(chǔ)和目標(biāo)將表現(xiàn)為徹底相對性的東西，表現(xiàn)為時代社會政治狀況的產(chǎn)物?！赌闷苼龇ǖ洹窌r代的法律目標(biāo)，據(jù)稱是保障自由和平等；這兩條目標(biāo)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)；社會狀況已然改變，法律的功能如今開始轉(zhuǎn)向建立社會團(tuán)結(jié)以及人倫紐帶。

（一）法理學(xué)作為一種理想。新法理學(xué)將提供指引法律的真正理想。形而上學(xué)的和哲學(xué)的法學(xué)研究，令法律理想的觀念聲名狼藉，以至于“法哲學(xué)”這一術(shù)語竟成為荒謬無稽的代名詞。新法理學(xué)的理想將判然有別。它要采納的模板，不是某種終極而普遍的立法形式，而是這樣一些類型的法律制度，它們對于并未聞知它們的國家來說，代表著一種容易兌現(xiàn)的正義理想。該理想將在這些國家引發(fā)一場運(yùn)動來支持恰逢其時的改革，這場運(yùn)動將比別處已經(jīng)催生新立法的既有類似現(xiàn)象更加激昂。新科學(xué)提供的規(guī)范，不像以前那樣抽象和絕對，而將是實(shí)質(zhì)的和相對的，亦即取決于時空方面的考慮因素，并且能夠始終精益求精。

因此，我們打算借著新法理學(xué)的契機(jī)，真正復(fù)興一門關(guān)于諸般社會理想的科學(xué)，某些認(rèn)識到這門科學(xué)的必要性、但不知道如何締造這門科學(xué)的社會學(xué)家，就是這樣稱呼它的。①參見Georges Renard，“La Méthode d’étude de la question sociale，”in Revue Socialiste（Jan. 15，1897）；Le Régime socialiste（4thed.，Paris，1904），App.

（二）法理學(xué)和國際法。法理學(xué)的另一個目標(biāo)，與前述目標(biāo)密切相關(guān)，就是凸顯法律關(guān)系的國際維度及其最佳調(diào)整方式。我們已經(jīng)談過，法律關(guān)系正變得國際化，因而相互趨同。該事實(shí)催生了民法和國際私法的新局面，二者因此趨于統(tǒng)一。法理學(xué)將指明具有國際性的民事關(guān)系，并且人們將依照那些民事關(guān)系的最佳調(diào)整方法來引導(dǎo)國際私法。

人們顯然沒有理由提出如下抗議：參與闡述國際私法這一新局面的法官和法學(xué)家，背離了他們的真正職守。與通過解釋法律文本來履行自己的新使命相比，法官和法學(xué)家的上述做法同樣算是恪守本分。在這兩種情況下，他們的職守都取決于法律關(guān)系的性質(zhì)本身。無論法院多么尊重法律文本，如今在某些國際私法沖突中，即便沒有制定法的明確指示，法院不是照樣擱置屬地法而實(shí)施外國法嗎？在表述未來的國際私法規(guī)則時，這一點(diǎn)勢必更加明顯。

于是，對國際私法新局面的形成和發(fā)展而言，法理學(xué)將成為最牢靠的基礎(chǔ)。

（三）法理學(xué)、立法和司法判決。法理學(xué)也將為立法者、法官和律師提供牢靠的指南。

法理學(xué)讓立法者開眼看世界，了解其他地方存在的立法類型及其利弊得失?？梢哉f，這是一種可令任何國家的立法機(jī)關(guān)都受益匪淺的先見之明。這并不意味著，立法者應(yīng)該照搬他所獲知的那種立法。假如他認(rèn)為必要，或者假如立法的統(tǒng)一性在他祖國那種政治社會狀況下仍舊只是泡影，他就必須進(jìn)一步改造他所獲知的立法。我們的現(xiàn)代法理學(xué)，為立法者提供了逐步實(shí)現(xiàn)其社會理想而不至于激起血雨腥風(fēng)的手段，因此迥異于先前那種無視理想實(shí)現(xiàn)手段的科學(xué)，也迥異于單純訴諸暴力的大革命觀念。

這門新科學(xué)也將令法官和律師受益匪淺，指導(dǎo)他們適用作為他國立法之借鑒或效仿的本國法。一旦在某個問題上還不存在本國法，我們這門科學(xué)的價值就是為法官造法奠定基礎(chǔ)和指明方向，而正如我們已經(jīng)看到的那樣，法官造法最為可靠地幫我們判定社會變遷所指引的制度演化方向。法官和律師將在法理學(xué)中發(fā)現(xiàn)立法的真正精神，其實(shí)也就是顯現(xiàn)在制度中的那些一般新趨勢。如果我們要（在舊法許可范圍內(nèi)）塑造法律解釋的方向，那么理解這種精神就是有益的。這樣，各地法院將在充分占有事實(shí)的基礎(chǔ)上，堅定不移地走法理學(xué)所探求的道路，讓立法者在其準(zhǔn)備推行的改革中經(jīng)受磨練。

以上并沒有窮盡這門新科學(xué)的全部目的，其他目的同樣重要。這門新科學(xué)將形成新的法律標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)具有根本的實(shí)證性，并且在很大程度上避免現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)所特有的那種形而上屬性。最終，這門新科學(xué)將推動社會學(xué)的真正發(fā)展，而社會學(xué)迄今為止仍然是想當(dāng)然的，無力擺脫純粹的形而上學(xué)思辨，這主要是因?yàn)椋鳛樯鐣W(xué)最牢靠支撐的法理學(xué)尚未找到真正立足點(diǎn)。

二、法典編纂的未來

§8. 未來法典編纂的根本原則。對于已經(jīng)采納法典化的國家，我們要如何闡述未來的法典編纂問題呢？

在法國，事實(shí)上正如在一切法典化國家，未來的法典編纂問題，通常等同于對《拿破侖法典》作出或多或少全面修訂的問題，至多兼及探索有待采納的指導(dǎo)理念。盡管有這樣的想法，全面重新編纂法典的觀念在意大利有不少擁護(hù)者，但在法國甚少得到響應(yīng)。這不是因?yàn)榉▏烁械竭@樣的任務(wù)純屬扯淡，而是因?yàn)樗麄兏械揭俗尫ㄔ贺?fù)責(zé)調(diào)整法律以適應(yīng)社會，或者說因?yàn)樗麄兏械疆?dāng)前的《拿破侖法典》滿足了實(shí)踐需要，因此法律修訂的唯一目的就是收錄《拿破侖法典》生效后通過的法令。①最后這條意見，正是一部打算作為教材的民法學(xué)新著的意見，參見Surville，éléments d’un cours de droit civil fran?ais（Paris，1904），vol. i，no. 78.

我們相信，迄今為止的研究足以否決這種論調(diào)。未來的法典編纂問題，仍以紛雜的頭緒困擾著我們；實(shí)際上它是個讓我們?nèi)缏谋”膯栴}。

我們是不是要宣布法典化已然失靈，轉(zhuǎn)而頌揚(yáng)據(jù)說避免了法典化缺陷的英國體制？

或許我們的第一反應(yīng)是接受這種誘惑，畢竟法律關(guān)系的相互依存性和變動性使得法典編纂日益棘手。行政法領(lǐng)域的法典化嘗試，正受到這一理由的強(qiáng)烈抵制。據(jù)說，行政法的法典化不但如鏡花水月，而且分外不利，因?yàn)樯形捶ǖ浠男姓ǚ吹垢菀最櫦肮怖?。它被稱為一種衡平法，這是對英國法的比附。②Hauriou，Précis de droit administratif（5thed.，Paris，1903），pp. x-xi.此外還有人宣稱，在沒有法典化的條件下，法院更容易擴(kuò)展、塑造甚或創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則；正是該事實(shí)導(dǎo)致人們把法國最高行政法院（French Council of State）的判決稱為“準(zhǔn)裁判官的”或“半裁判官的”。③Laferrière，Traité de la juridiction administrative et du recours contentieux（2ded.，Paris，1896），vol. ii，p. 411.這些通常在行政法領(lǐng)域蓋棺定論式的考慮因素，似乎在民法領(lǐng)域同樣如此。

可是，這樣的解決思路太草率了。法典化的確有這樣那樣的弊端和困難，但也具備其他理應(yīng)保持的重大優(yōu)越性。因此，若對這個問題作出斷然肯定的回答，將有失偏頗；比較可取的做法是，根據(jù)某些根本原則形成一套法典編纂機(jī)制，既允許私法為適應(yīng)（而不是反抗或屏蔽）社會變遷而作出調(diào)整，同時又為法律制度賦予《拿破侖法典》時代的那種穩(wěn)固性。

這是我們要討論的第一個問題；隨后我們將討論新法典編纂的指導(dǎo)理念，及其最易取得成功的方法。

（一）相關(guān)理論。很少有人追問：要避免現(xiàn)行體制的缺陷，未來的法典編纂當(dāng)采取怎樣的根本原則？但這個問題至關(guān)重要。我們必須帶著批判的目光，逐一審視現(xiàn)行法典化的根本原則；在這個過程中，我們或許會找出線索來判定取舍。

就我們所知，關(guān)于未來法典編纂的根本原則，只有兩種理論和兩則事實(shí)可作為我們研究的立足點(diǎn)。這兩則事實(shí)就是《西班牙民法典》和《德國民法典》。

1.我們必須考察的第一種理論，來自我們已經(jīng)稍加關(guān)注的法國學(xué)者。在他們看來，現(xiàn)行法典化的缺陷完全歸咎于一則事實(shí)，即它屏蔽了除立法之外的其他一切法律淵源，尤其是習(xí)慣和法官造法，故而理應(yīng)改變法典編纂的根本原則，以便未來采納這些東西作為法律淵源。

已經(jīng)討論過的理論無庸贅述，我們要指出的是，這些學(xué)者（或許是無意識地）經(jīng)歷一番輾轉(zhuǎn)后，又回歸早期法國法的體制，或者回歸當(dāng)前英國法的體制，而后者的缺陷我們理應(yīng)避免。

2.第二種理論的提出者是瑞士法學(xué)家羅甘。他主張直截了當(dāng)?shù)仄x傳統(tǒng)的法典編纂根本原則。他尤其認(rèn)為，必須將立法職能和司法職能徹底分離。應(yīng)該惟有立法機(jī)關(guān)有權(quán)制定法律；法院應(yīng)限于根據(jù)立法者的意圖嚴(yán)格適用法律，不要兼顧任何其他因素。

那么，羅甘認(rèn)為應(yīng)該如何維系法典和社會之間的和諧呢？他并不認(rèn)可向習(xí)慣的回歸，也不會把逐步改善法律這一任務(wù)托付給法院和學(xué)者；他同樣反對采用那些因應(yīng)實(shí)踐需要而頒布的不完備法律。他的結(jié)論是：“唯一可能而且合理的方式，亦即看來沒有任何弊端并能應(yīng)對民法僵化風(fēng)險的唯一方式，就是定期進(jìn)行徹底的重新法典化。”①Roguin，Observations sur la codification des lois civiles（Lausanne，1896），pp. 77-98.他據(jù)此提議，在憲法上規(guī)定每隔25年要對民法典進(jìn)行一次總修訂，而且立法機(jī)關(guān)在法律上有義務(wù)將整部法典提交討論和重新研究。未必每次修訂都要改變法律，法律的改變應(yīng)以必要為限。在每個25年周期臨近結(jié)束之時，立法機(jī)關(guān)將公布新版法律，這樣一來，無論專業(yè)人士還是外行人，都將擁有一套可以參照和適用的法律，而無需訴諸先前的條文。這將引發(fā)徹底的立法更新。

簡言之，羅甘明確提議效仿俄國體制。②參見Korkounov，Cours de théorie générale du droit（切爾諾夫的法譯本，Paris，1903［英譯本收錄于本叢書，譯者是W. G. 黑斯廷斯，Boston，1909］）.他同樣借鑒了我們隨后要討論的1889年《西班牙民法典》體制。為完善他的體制，他提議創(chuàng)設(shè)一個特別委員會，其職責(zé)是籌備法律改革并將之提交立法機(jī)關(guān)，因?yàn)槲┯辛⒎C(jī)關(guān)有表決權(quán)。③Roguin，op. cit.，pp. 98-104.

就立法意圖的表述風(fēng)格而言，羅甘不贊成簡明扼要的風(fēng)格。相反，他堅信法律的主題應(yīng)得到發(fā)展；法律應(yīng)當(dāng)明確覆蓋可能產(chǎn)生的各種具體問題，盡管這并不意味著不得同時表述抽象的規(guī)則。因此，立法者的工作成果既是普遍性的也是特殊性的。他認(rèn)為，進(jìn)步就在于增加法典的條文，并把一般規(guī)則和專門規(guī)則結(jié)合起來。然而，這樣一套方法遠(yuǎn)不能造就完美法典，亦即“輕松應(yīng)對一切難題的法典”。羅甘表示，為了盡可能實(shí)現(xiàn)他的理想，在前述法典之外，“立法機(jī)關(guān)應(yīng)該表決通過一部官方評注，它與法典本身同時出臺，實(shí)際上是法典的組成部分，具有同等的拘束力”。這部評注的工作將交給立法委員會、執(zhí)委會或其他類似機(jī)構(gòu)。這部評注應(yīng)該有一份說明所用術(shù)語的附件，經(jīng)官方批準(zhǔn)后隨同評注一并公布。羅甘從國際私法領(lǐng)域援引了一條先例，支持自己關(guān)于官方評注的構(gòu)想：1869年法國和瑞士就管轄權(quán)和民事判決執(zhí)行問題所簽署的協(xié)定。這項(xiàng)協(xié)定有一份說明性的備忘錄作為附件，它與協(xié)定本身擁有同樣的效力。④他要是援引如下協(xié)定的話會更有說服力：1883年3月20日關(guān)于保護(hù)工業(yè)財產(chǎn)的協(xié)定、1886年9月9日關(guān)于保護(hù)文藝財產(chǎn)的協(xié)定（最終備忘錄）。

羅甘這樣總結(jié)自己的觀點(diǎn)：“法律應(yīng)該是單單屬于立法者的工作。法律的宗旨是解決已經(jīng)預(yù)見的全部難題。我們應(yīng)該僅僅根據(jù)立法者意圖來解釋法律。法律的形式必須嚴(yán)密而且清晰，法律的語言必須精確而且固定?！雹軷oguin，op. cit.，p. 133.

我們顯然可將他的觀點(diǎn)化約為兩條：通過定期修訂，維系法典與社會需要的一致性；在一切情況下都要弄清立法者的意圖。因此，一切問題的回答要么來自法典，要么來自官方評注；法官的職能或許會比現(xiàn)行體制下更加機(jī)械，因?yàn)榉ü僭诿總€案件中都僅限于嚴(yán)格適用立法者意圖。

羅甘的基本觀點(diǎn)里面，關(guān)于定期修訂法典的那一條是可行的，甚至是必要的。要求立法者通過制定法本身或者官方評注預(yù)見所有問題的那一條，既不可行也不必要，因?yàn)檫@不符合法律關(guān)系日益增長的多樣性和天然的非獨(dú)立性。要求立法者就一切可能性作出規(guī)定而法官無所作為，恰恰違背了法律關(guān)系的本性。我們將會看到，法律關(guān)系如何要求立法者作出越來越有彈性的規(guī)定，而這意味著法院必須享有更廣泛的權(quán)力來使法律適應(yīng)社會環(huán)境。

（二）《西班牙民法典》。我們現(xiàn)在轉(zhuǎn)向?qū)κ聦?shí)的考察，首先考察《西班牙民法典》。

這部《民法典》在其三條附加規(guī)定中，要求最高法院首席大法官和上訴法院首席大法官每年向法務(wù)大臣提交一份報告，說明《民法典》適用過程中顯現(xiàn)的不足和困難；他們應(yīng)當(dāng)詳細(xì)指出有爭議的法律問題和要點(diǎn)，以及可能帶來疑難的條款和省略。法務(wù)大臣則奉命將這份報告連同當(dāng)年的民事案件統(tǒng)計數(shù)據(jù)，一并轉(zhuǎn)呈最高法典編纂委員會。該委員會將審議這些文件、最高法院判決以及西班牙不妨借鑒的他國法律進(jìn)展，然后每10年表述一次其認(rèn)為適宜的改革方案，并提交給政府。

《西班牙民法典》創(chuàng)設(shè)的這套機(jī)制，肯定標(biāo)志著法典編纂領(lǐng)域的長足進(jìn)步。可它不完全是西班牙的獨(dú)創(chuàng)。1855年《智利民法典》包含著類似的條款，盡管不那么完備。它取法于早期西班牙法律的如下規(guī)定并將其發(fā)揚(yáng)光大：凡遇疑難情況，法官應(yīng)提請適格官員予以關(guān)注。①參見Alvarez，Une nouvelle conception des études juridiques et de la codification du droit civil（Paris，1904），p. 56，note（1），英譯文收錄于“歐陸法律史叢書”第11卷。應(yīng)該提一提法國1828年7月30日的法案，它與《智利民法典》第5條大同小異，參見Dalloz，Jurisprudence générale，1828，iii，p. 3，art. 3：“Dans la session législative qui suit le référé，une loi interprétative est proposée aux chambres”，Bulletin des lois，no. 244，Law no. 8800. 該法案后來被1837年4月1日法案所撤銷，如下文獻(xiàn)記載了此事并附上了“事由”：Dalloz Jurisprudence générale，1837，iii，p. 152. 亦參見《烏拉圭民法典》第14條、《厄瓜多爾民法典》第19條和《秘魯民法典》第11條?！⒆g者注

（三）《德國民法典》。雖然《德國民法典》代表著當(dāng)今立法學(xué)的權(quán)威觀點(diǎn)，而且注定成為將來立法者的模板，但它維持了《法國民法典》的根本原則；事實(shí)上，《德國民法典》的起草者們當(dāng)時并未充分考慮根本原則的問題。

不過，這部法典確實(shí)包含著一些明確的創(chuàng)新。在法律淵源問題上，《德國民法典》對習(xí)慣的法律價值不置可否。這就允許德國法律人推斷：具有成文法那樣的拘束力，因而能夠完善、修正甚或取消成文法的普遍習(xí)慣或帝國習(xí)慣，是可以存在的。至于地方習(xí)慣的法律效力問題，如今依舊眾說紛紜。②Saleilles，Introduction à l’étude du droit civil allemand（Paris，1904），no. ix；“Introduction”to the official French translation of the German Civil Code，published by the Comité de Législation étrangère（Paris，1904），vol. i，no. xvi；Gény，Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif，pp. 384 seq.

這部新法典的立法技術(shù)和法律術(shù)語特色鮮明，而且從解釋的觀點(diǎn)看至關(guān)重要。實(shí)際上，不僅該文本將帶有教條性的觀念一律清除，不僅沒有哪個觀念被包裹在法律程式里，甚至就在有必要隱含地采用某種法律程式的場合，正如不得不接受這種或那種具體解決方案的時候，該法典也會專門宣稱：這類理論沒有法律拘束力，仍然受制于法律思想的批判和搖擺。③Saleilles，Introduction à l’étude du droit civil allemand（Paris，1904），p. 105；“Introduction”to French translation of German Civil Code，no. xxiv.不過，德國立法者雖然避免把法學(xué)理論確立為法律，卻并沒有排除法律定義。相反，法律定義的數(shù)量驚人，構(gòu)成了這部新法典的最顯著特征之一。這些定義的目的決不是表達(dá)理論觀念或抽象觀念，它們僅限于指明立法者通篇所用某些表達(dá)方式的具體準(zhǔn)確含義。④Saleilles，Introduction à l’étude du droit civil allemand（Paris，1904），pp. 110 seq；“Introduction”to French translation of German Civil Code，no. xxiv；定義和術(shù)語的清單，參見ibid.，pp. xli-xliv.

《德國民法典》包含一些規(guī)范法官權(quán)力的惹眼條款。法官不像在其他國家那樣僅限于單純解釋法律的字面意思。在特定場合以及特定條件下，法官可以限制權(quán)利的行使或者更改契約；在某些情況下，他還擁有根據(jù)公道（而非恪守剛性規(guī)則）作出判決的自由裁量權(quán)。這已被人們公允地稱為，法律在民事領(lǐng)域的司法個別化（judicial individualization）的首次嘗試。⑤Saleilles，Introduction à l’étude du droit civil allemand（Paris，1904），p. 118.

最后，就法律解釋而論，盡管《德國民法典》避免明確采用任何體系，但從起草的籌備工作可以看出，它接受了前述薩萊耶的體系，有兩位用心討論該主題的教材編寫者都持這一觀點(diǎn)。⑥即赫爾德（H?lder）和埃利希（Ehrlich）。試比較Saleilles，ibid.，no. x.

總的看來，《德國民法典》并沒有解決法典編纂的根本原則問題，它在這方面不宜作為將來立法的典范。《德國民法典》體現(xiàn)了進(jìn)步，但恐怕它不久之后就會落伍，并帶來法國法典編纂所帶來的那些不便。

（四）根本原則問題。有鑒于此，我們必須更加明確地表達(dá)未來法典編纂理應(yīng)采取的根本原則問題。要讓法典化得到迄今所示的那些優(yōu)點(diǎn)，首先必須厘清立法者的準(zhǔn)確出發(fā)點(diǎn)。為此我們必須擺脫成見，悉心觀察在19世紀(jì)期間，哪些優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)能夠歸因于現(xiàn)行法典編纂的根本原則，以及哪些優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)能夠歸因于流行的新立法的根本原則。這兩個問題我們都已做過考察；我們看到現(xiàn)代法律如何處處受到新型指導(dǎo)理念的激勵，現(xiàn)代法律的立足點(diǎn)今非昔比；而且我們認(rèn)為，舊立法和新立法的抵牾主要?dú)w因于這個事實(shí)。當(dāng)我們帶著取舍的目光，重新審視法國法典編纂最重要的根本原則，我們必須首先判定成文法是不是調(diào)整法律關(guān)系的惟一法源。

其實(shí)這種通常的提問方式并不令人滿意。問題實(shí)際上在于，什么權(quán)威機(jī)關(guān)理應(yīng)享有法律創(chuàng)制權(quán)？

未來的法律創(chuàng)制義務(wù)應(yīng)該單單托付給立法機(jī)關(guān)——這樣的論調(diào)在我們看來不切實(shí)際。法律關(guān)系的復(fù)雜性和靈活性反駁了以上論調(diào)。法律規(guī)則的發(fā)布機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)在詳述法律時不受議會制度的阻礙，并顧及一切創(chuàng)新法律關(guān)系的力量。換言之，必須發(fā)現(xiàn)這樣一套體制，它不把制定法的效力賦予司法判決或習(xí)慣，但會顧及司法判決、習(xí)慣以及其他真正締造法律關(guān)系的元素。

惟有運(yùn)用雙重手段，方可達(dá)到這一目標(biāo)。首先，必須摒棄那條至今依然根深蒂固的原則，即立法職能和司法職能相分離的原則；必須同時允許立法權(quán)和司法權(quán)在一定范圍內(nèi)調(diào)整法律關(guān)系。再者，應(yīng)該規(guī)定某些社會團(tuán)體有權(quán)采納約束全體內(nèi)部成員的行為規(guī)則。這條原則將使民主理想浸潤生活現(xiàn)實(shí)和法律現(xiàn)實(shí)。

（五）司法機(jī)關(guān)以及某些團(tuán)體的立法權(quán)。1.法國大革命之后，人們賞識行政權(quán)和司法權(quán)相分離的理由。這條原則鞏固了新生政權(quán)，是政治自由的有效保障。在孟德斯鳩寫作的年代，掌握行政權(quán)的主權(quán)者謀求盡可能地擴(kuò)張行政權(quán)，達(dá)到濫用的地步。如今，在共和制的民主國家中，人們已不再為這種權(quán)力濫用感到憂懼。另一方面，假如司法機(jī)關(guān)被允許立法，將會出現(xiàn)公共職能間的真正合作，而不是一種職能吸收另一種職能的情況。

值得一提的是，在德意志帝國，公法學(xué)家長期以來幾乎不約而同地拒絕分權(quán)原則。①Laband，Le Droit public de l’empire allemand（岡迪隆和拉庫爾的法譯本，Paris，1901），vol. ii，p. 268，note 2；試對比Mayer，Le Droit administratif allemand（法文版，Paris，1903），vol. i，sec. ii，§6，pp. 83-101.相反，分權(quán)原則在法國風(fēng)采不減當(dāng)年，大多數(shù)學(xué)者把該原則奉為不證自明的東西，②Rossi，Droit constitutionnel，vol. iv，lesson 93；Jules Simon，La Liberté politique，chap. iii，no. 5；Aucoc，Introduction à l’étude du droit administratif（Paris，1865），pp. 24-27；“Rapport sur le concours relatif à la séparation des pouvoirs”，from the report of the“Académie des Sciences Morales et Politiques”（Paris，1879）；Saint-Girons，Essai sur la séparation des pouvoirs；Fuzier-Herman，La Séparation des pouvoirs（Paris，1880）；Ducrocq，Cours de droit administratif（7th ed.，1897），vol. i，nos. 7-54；Berthélemy，Traité élémentaire de droit administratif（1902），vol. i，§1；Jacquelin，La Juridiction administrative（Paris，1891），“Introduction”§§2-4；Roguin，Observations sur la codification des lois civiles，pp. 77-78.甚至照搬孟德斯鳩的論點(diǎn)。③與之相反，采用其他推導(dǎo)方式的，參見Vareilles-Sommières，Les principes fondamentaux du droit，pp. 228-229.但他們也意識到，作為構(gòu)成要素的這三項(xiàng)權(quán)力不應(yīng)該相互絕對獨(dú)立，只不過它們的職能應(yīng)該彼此分開。

如果說立法職能和司法職能曾經(jīng)有可能絕對分離，現(xiàn)在則不復(fù)如此。司法機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)一樣，應(yīng)該有權(quán)調(diào)整法律關(guān)系；法院應(yīng)該能夠發(fā)布類似于早期法國議會“一般法令”④“Arrêts de règlement”. 參見Brissaud，History of French Public Law，p. 445.——英譯者注那樣的規(guī)則。這項(xiàng)職能自然而然要托付給最高上訴法院，后者迄今為止的目標(biāo)僅僅是確保各地法院解釋的一致性。

這套體制決不是要把司法意見（尤其是最高上訴法院的司法意見）變成法律淵源。那樣的話法官依然拘泥于法律文本，盡管他們在解釋法律文本的時候，會通過或多或少間接的方式使其合乎實(shí)際需要。相反，我們的體制為法官賦予了一項(xiàng)至高權(quán)利，即在不提及任何制定法解釋的條件下，設(shè)立有拘束力的法律規(guī)則。這樣一來，立法和司法意見將相得益彰，而決不再兩相對峙，因?yàn)榉ㄔ阂坏┛礈?zhǔn)改革時機(jī)，將會正大光明地通過法律推行改革。

如果我們將現(xiàn)實(shí)的政治狀況考察一番，就會看到上述解決方案勢所必然。議會制傾向于讓法律制定機(jī)關(guān)來統(tǒng)治而非立法；因此立法機(jī)關(guān)侵入了行政機(jī)關(guān)的職能保留地。那么，司法機(jī)關(guān)怎么就不可以在合理程度內(nèi)取代立法機(jī)關(guān)呢？

有人會提出反對意見，說同一權(quán)力不能既制定法律又適用法律。但有何不可呢？難道我們不可以說，立法權(quán)有著非常特別的法律適用使命嗎？當(dāng)以制憲權(quán)身份行事的立法機(jī)構(gòu)如今創(chuàng)制了憲法時，它以立法者身份行事時不正要服從這部憲法嗎？當(dāng)行政首腦及其代表被要求適用法令時，行政首腦不正是在以相同方式發(fā)布法令嗎？那么，既然頒布憲法和行政法令的權(quán)力正是隨后加以適用的權(quán)力，為何不可認(rèn)為制定法的情況同樣如此呢？要是司法機(jī)關(guān)有權(quán)在私法問題上立法，我們就能避免法典化的主要弊端。

該權(quán)威的范圍有多大呢？這要由憲法或制定法說了算。但我們不妨在此就該問題提出一條準(zhǔn)則。當(dāng)立法者調(diào)整私法關(guān)系的時候，他惟一的目標(biāo)就是創(chuàng)設(shè)寬泛靈活的一般原則，將其所查明的法律留給法院去填充；因此，立法者應(yīng)當(dāng)滿足于指明那些據(jù)以建立法律關(guān)系的基本原則，這就足夠了。于是，司法權(quán)將承擔(dān)的任務(wù)是：根據(jù)社會需要，以或多或少準(zhǔn)確而具體的方式調(diào)整法律關(guān)系。

2.至于授予特定社會團(tuán)體的立法權(quán)問題，法律應(yīng)就這些團(tuán)體及其立法權(quán)的性質(zhì)作出規(guī)定。法律要宣布用于治理特定團(tuán)體的一般規(guī)則，這些團(tuán)體則去確定規(guī)則適用的細(xì)節(jié)。這些團(tuán)體甚至被賦予解決內(nèi)生沖突的權(quán)力。法律為社會團(tuán)體授予立法權(quán)的時候，必須廣而告之，確保一切利益相關(guān)方知悉社會團(tuán)體頒布的規(guī)則。

以上觀念沒什么新穎之處。某些要求立法特權(quán)的團(tuán)體已經(jīng)體現(xiàn)出上述趨勢，而且某些勞工組織在數(shù)世紀(jì)以前就取得了立法特權(quán)。①Jay，La Protection légale des travailleurs（Paris，1904），p. 217.

（六）根據(jù)制度而非根據(jù)主題的法典編纂。應(yīng)當(dāng)斷然否棄的另一項(xiàng)法典化根本原則是，根據(jù)主題編排各部法典，也就是說，把關(guān)乎某部法典標(biāo)題的一切事項(xiàng)都整合在一部法典里。結(jié)果是，某項(xiàng)制度有多少方面，就由多少部不同的法典來調(diào)整。因此，在法國，《民法典》調(diào)整財產(chǎn)的民事方面，《商法典》調(diào)整財產(chǎn)的商事方面，《森林法典》則調(diào)整財產(chǎn)的鄉(xiāng)村方面，凡此種種不一而足。根據(jù)這樣的方法，我們無從把握制度的真正本性以及制度正在經(jīng)歷的變動。

未來的法典編纂不能采取依主題編排的形式。上述理由，以及法律關(guān)系的多樣性和復(fù)雜性，都在駁斥上述方法。未來的法典必須限定于單一制度；也就是說，同一部法典應(yīng)該調(diào)整關(guān)乎給定制度各個方面的一切事項(xiàng)。我們將會有一部親屬法典、一部財產(chǎn)法典（其中將會按照合理分類說明全部的財產(chǎn)形式，例如商業(yè)財產(chǎn)、工業(yè)財產(chǎn)、農(nóng)業(yè)財產(chǎn)）、一部公司法典和一部社團(tuán)法典，還會有一部一般債法典、一部關(guān)于特定類別的民商事契約的法典、一部勞動法典，等等。

至于該方法從法律本身、法律解釋以及法律研究角度展現(xiàn)的優(yōu)勢，我們毋庸贅述。

（七）其他根本原則。還有另一些基礎(chǔ)，未來的法典編纂也要顧及。這些基礎(chǔ)源自我們在當(dāng)代法律關(guān)系那里發(fā)現(xiàn)的顯著特征，即多樣性、復(fù)雜性、靈活性以及社會趨勢和國際趨勢。

法典編纂若要符合這些基礎(chǔ)，就必須立足于如下原則：

1.有鑒于法律關(guān)系的多樣性，立法權(quán)威——一旦法官被賦予立法職能，也要按下述方式考慮法官——應(yīng)該摒棄如下觀念，即認(rèn)為能夠預(yù)見一切可能的法律關(guān)系，并在一部法規(guī)內(nèi)加以調(diào)整。實(shí)際上，在那些法律關(guān)系出現(xiàn)之前，不宜用法律來加以框定。

2.有鑒于社會的復(fù)雜性，應(yīng)以足夠?qū)挿旱谋硎鰜砉挤稍瓌t，使其能夠同等適用于公法、私法或國際法。

3.立法者不應(yīng)自負(fù)地認(rèn)為能夠同等精確地調(diào)整一切事項(xiàng)。他在工作中必須始終留心，他要調(diào)整的制度的靈活程度如何。如果這項(xiàng)制度的性質(zhì)變動不居，那么他就應(yīng)該摸索前行，包括起草暫行法，在盡可能小的范圍內(nèi)實(shí)際立法，以及如果新法有效達(dá)成預(yù)期目標(biāo)就愿意擴(kuò)展新法的適用范圍。

4.應(yīng)該對法律作出非常寬泛的理解，法律要有足夠的靈活性，這樣各地法院才能不斷讓法律適應(yīng)所面對的情況。

這條原則對現(xiàn)代的法律制定者而言并不新鮮，因?yàn)楣ǚㄒ?guī)已具有該屬性，而且負(fù)責(zé)實(shí)施這些公法法規(guī)的機(jī)關(guān)在解釋的時候，享有很寬泛的自由裁量權(quán)。對某些極端重要的問題，憲法和行政法其實(shí)并未加以規(guī)定。這樣一來，它們的自由發(fā)展就不會受到任何法律條文的妨害。刑法和刑事訴訟法的情況同樣如此。如今，不僅在評價犯罪的要件事實(shí)方面，而且在適用法律的時候，法官的自由都與日俱增。這方面的例證俯拾即是，包括細(xì)枝末節(jié)的認(rèn)定、刑罰的懸置、關(guān)于不確定宣判的理論和關(guān)于刑罰個別化的理論。最后，我們也應(yīng)該記得，中世紀(jì)那套專斷的“法定”證明規(guī)則迄今早已聲名狼藉。

5.宜把法律制定得靈活些，但此外還應(yīng)為法官賦予《德國民法典》確立的三重權(quán)力。

6.有鑒于法律關(guān)系日益社會化的這一事實(shí)，負(fù)責(zé)宣布法律的權(quán)力也應(yīng)確保法律的有效實(shí)施，尤其當(dāng)法律直接影響公共利益的時候。它應(yīng)把這項(xiàng)監(jiān)管工作托付給政府代表或利益相關(guān)團(tuán)體。

（八）那些要否棄的原則。最后，我們必須考察舊日法典編纂的一些原則，現(xiàn)代的立法者應(yīng)該予以否棄，因?yàn)樗鼈儾辉龠m宜現(xiàn)存的社會狀況。

第一條原則是法律適用的范圍與國界一致。該觀念起源于法國，當(dāng)時是為了對抗“舊制度”的濫用情形，如今它在所有的法典化國家作用都被夸大了。理應(yīng)放棄這條原則，跨越不同地理區(qū)域的國家尤其如此，例如拉美國家，那里各地的社會需要并不相同，因此得有適當(dāng)?shù)膮^(qū)域法規(guī)。關(guān)于水權(quán)、鄉(xiāng)村地役權(quán)甚至一般土地權(quán)的規(guī)定，在這方面體現(xiàn)得尤為明顯。不僅應(yīng)該為一定的地區(qū)制定法律，或排除法律對特定區(qū)域的適用，而且也應(yīng)該允許地方法院在預(yù)先設(shè)定的權(quán)限內(nèi)，為了所轄區(qū)域的利益采取某些措施。

其次，不能再把法律面前人人平等作為原則來維持，至少不能按照舊日的絕對方式來維持。我們已經(jīng)完成了這項(xiàng)改革的一部分，這項(xiàng)改革比前者的根基更加穩(wěn)固，尤其在勞工立法領(lǐng)域。①1901至1902年在墨西哥城召開的第二次泛美會議上，與會者提交了關(guān)于國際私法法典化的動議。動議的撰寫者是國際法委員會秘書，他有能力起草國際法委員會的報告。關(guān)于法典編纂理應(yīng)采取的原則，他在動議中提出了本文這一節(jié)所表達(dá)的某些觀念。泛美會議批準(zhǔn)了所提交的法典化規(guī)劃。參見Actes et documents de la deuxième Conférence pan-américaine（Mexico，1902），pp. 302-307.

§9. 未來法典編纂的指導(dǎo)理念。想要改革現(xiàn)行法典的人，僅僅盯著法典的內(nèi)容問題。這方面存在三套理論，通常立足于經(jīng)濟(jì)社會方面的考慮，并且各有千秋。

1.社會主義者要求變革一切法律關(guān)系，方法是深刻改變家庭組織，以及壓制財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。門格爾（Menger）對《德國民法典》第一草案的抨擊，代表了這一派中相對溫和的取向。他的批判著實(shí)可圈可點(diǎn)，但在某種意義上過猶不及，因?yàn)槠淠繕?biāo)無非是創(chuàng)設(shè)工人階級的特權(quán)。②Menger，Le droit au produit intégral du travail；“Du R?le social de la science du droit”，in Revue d’économie Politique（1896），pp. 62-86；L’état socialiste（米約的法譯本，Paris，1904）. 對門格爾學(xué)說的批判，參見Nani，Le Socialisme dans le Code civil（Turin，1892）.另有為數(shù)眾多的一批人，要求推行各式各樣的專門社會改革，按照他們的特殊性情，這些社會改革被視為滿足當(dāng)前社會需要的必要條件。這批人里尤其值得一提的是意大利學(xué)派。③Gianturco，L’Individualisme et le socialisme dans le droit contractuel；Salvioli，Les Défauts sociaux du Code civil；Polacco，F(xiàn)onctions sociales de la législation civile moderne；Posada（西班牙法學(xué)家），“Le Droit et la question sociale”，in Revue Internationale de Sociologie，Vol. vi，pp. 225-250.

2.意大利學(xué)派一呼百應(yīng)。它號稱要按照實(shí)證科學(xué)的結(jié)果改革《民法典》，排除一切形而上學(xué)的東西。立法者在研究法律進(jìn)化時，必須參酌人類學(xué)和社會科學(xué)的結(jié)論，這些將使其了解法律現(xiàn)象的規(guī)律。立法者還必須準(zhǔn)確把握社會需要。意大利學(xué)派宣稱，只有上述要素準(zhǔn)備就緒的時候，才能催生所謂“社會的私法典”（Social Code of Private Law）。

他們的方法過于含糊；他們倡導(dǎo)的改革要么不可接受，要么顯而易見以至于如今無庸贅述。①要了解這個學(xué)派及其改革舉措，參見Cimbali，L’étude du droit civil dans les états modernes（1881），especially pt. i，chaps. ii，iii，iv，and pt. iii；D’Aguanno，La Réforme intégrale de la législation civile，especially chaps. ii，iv；Genèse et évolution du droit civil（西班牙文版），chaps. iv，viii，xii，xvi，xx；Cogliolo，La théorie de l’évolution darwiniste dans le droit privé.

3.最后一派將使未來的立法單單立足于團(tuán)結(jié)（solidarity）原則，該原則是整個社會有機(jī)體的基石，因而理應(yīng)支配私法。這種觀念現(xiàn)在不再新穎。19世紀(jì)上半葉的社會主義者和哲學(xué)家曾經(jīng)清晰表述過該觀念，尤其是傅立葉（Fourier）及其學(xué)派，他們認(rèn)為團(tuán)結(jié)是一條“自然規(guī)律”。由于我們道德觀念——趨向于把大我置于小我之上——的進(jìn)步，該原則如今廣為流傳。然而，盡管我們越來越贊同以團(tuán)結(jié)的觀念浸染法律，該觀念仍然含糊不清，而且還沒有誰條分縷析地表明該觀念在什么意義上指導(dǎo)立法者。有些人雖然要求改革，但并不宣稱隸屬于某一派。②巴特比（Batbie）的題為《拿破侖法典之修正》（Revision du code Napoléon）的系列論文，投稿發(fā)表于Revue critique de législation et de jurisprudence，vol. xxviii，pp. 125-162，308-364；vol. xxix，pp. 116-167；vol. xxx，pp. 50-64，128-148，213-231，322-346，402-436.不少人僅限于要求民商法合一，理由是應(yīng)該廢除商人的專門法律特權(quán)。他們把《瑞士統(tǒng)一債法典》視為民商法合一的先例，該法典適用于一切類型的人，不做任何區(qū)分。

（一）《德國民法典》引入的改革。讓我們從理論提議轉(zhuǎn)向現(xiàn)實(shí)，考察現(xiàn)代法典、尤其是《德國民法典》所蘊(yùn)含的指導(dǎo)理念。

《德國民法典》并未采納我們前面提到的那些體系。然而，它抵制作為其他一切法典之基石的雙重個人主義。首先，它拒斥那種始終孤立化地看待人的個人主義。它用一大節(jié)的篇幅規(guī)定法人；③Book I，title ii，arts. 21-90.法人的規(guī)則依賴于共同資金或資本的形成，并受制于社團(tuán)團(tuán)結(jié)的觀念。

再者，它通過采納團(tuán)結(jié)性的四種法律表現(xiàn)中的兩種，也背離了舊日的個人主義。誠然，它沒有確立互助原則，盡管它在關(guān)于主仆的法律中對此有所觸及；它也沒有把責(zé)任延伸到表現(xiàn)出來的實(shí)際可責(zé)性之外?！兜聡穹ǖ洹吩谶@方面沒有進(jìn)步；它恪守傳統(tǒng)的主觀可責(zé)性體系，沒有設(shè)法確立客觀社會風(fēng)險的體系。不過，它確實(shí)明顯認(rèn)可團(tuán)結(jié)性的另兩種表現(xiàn)。它的規(guī)則將社會利益置于單個人利益之上；它特別采納了關(guān)于“權(quán)利濫用”的準(zhǔn)則［“以不損害他人財產(chǎn)的方式使用自己的財產(chǎn)”（sic utere tuo ut alienum non laedas）］?！兜聡穹ǖ洹纺贸稣徽拢?guī)定權(quán)利行使之限制、自衛(wèi)和自助。④Book I（總則），sec. vi.它接受了關(guān)于權(quán)利濫用的理論，規(guī)定“權(quán)利的行使，不得專以損害他人為目的”。⑤Art. 226.法官可據(jù)此判定，一切權(quán)利行使一旦超越了善良風(fēng)俗、公平和社會關(guān)系理解所劃定的界限，皆屬無效和非法。⑥Saleilles，Introduction à l’étude du droit civil allemand，no. xi；and“Introduction”to French translation of German Civil Code，no. xviii；ibid.，notes to arts. 226-231，vol. i，pp. 334-349.在某些場合以及在特定條件下，法官可以修改契約。

最后，為防范家長權(quán)和夫權(quán)在行使權(quán)利或履行義務(wù)時的濫用，《德國民法典》創(chuàng)設(shè)了法院延伸控制家庭的制度，這是一種由司法官員代為行使的、針對家庭事務(wù)的國家最高監(jiān)護(hù)權(quán)。

以上革新的結(jié)果是，意思自治在《德國民法典》中的作用，迥異于它在《法國民法典》以及其他顯然基于個人主義原則的法典中的作用?！兜聡穹ǖ洹反_實(shí)看重意思自治，但這并不意味著，意思自治像在其他法典中那樣始終居支配地位，即便與法律相沖突時亦然?！兜聡穹ǖ洹返拇蠖鄶?shù)規(guī)則，盡管不是絕對令行禁止式的，但也并不想代表當(dāng)事人的意圖，而是要確立法律意志的至高地位。按其規(guī)定，個人之間的約定所產(chǎn)生的法律效果，十分符合法律理應(yīng)遵循的政策，也就是說，系公平和社會正義所要求的法律效果。誠然，當(dāng)事人經(jīng)一致同意后可以排除這些法律效果，但這樣的廢止必須清晰而且合乎形式要求，否則將推定適用法律規(guī)則。①Saleilles，Introduction à l’étude du droit civil allemand，no. vi，尤其pp. 44，45，51.

此外，《德國民法典》將法律實(shí)施托付給個人，只要他的行為目標(biāo)確實(shí)是依其判斷在固定界限內(nèi)行使權(quán)利。個人遂被賦予一種可以稱為自由裁量權(quán)的處置權(quán)。但與此同時，為了明確一件事，即該功能來自法律的賦予而不是一項(xiàng)主觀權(quán)利，《德國民法典》大大增加了法官行使自由裁量權(quán)的明確情形和默示情形，這項(xiàng)自由裁量權(quán)讓法官得以在每個案件中做出恰如其分的判決，并且屏蔽規(guī)則原本具有的僵硬的普遍適用性。

（二）《德國民法典》的局限?！兜聡穹ǖ洹凡杉{了法律中的團(tuán)結(jié)觀念，但點(diǎn)到為止。它在兩方面確立了團(tuán)結(jié)觀念，而在另外兩方面則放棄了團(tuán)結(jié)觀念。

或許我們可以拿此事批評《德國民法典》，但我們不應(yīng)責(zé)備它在社會路向上走得不夠遠(yuǎn)。我們必須謹(jǐn)記，當(dāng)今時代是危機(jī)和轉(zhuǎn)型的時代，經(jīng)濟(jì)發(fā)展一往直前，進(jìn)而深刻改變著我們的社會-法律組織。在這樣的時刻不可能產(chǎn)生令人滿意的立法；我們必須為轉(zhuǎn)型鋪路；我們必須調(diào)和激進(jìn)意見與保守意見。《德國民法典》那清楚開明的指導(dǎo)理念，必定受制于其誕生之時的轉(zhuǎn)型期社會狀況。這個時代與頒布《法國民法典》的時代不可同日而語，后者特別適宜清晰的法典編纂。

這部新的《德國民法典》雖因沒有全盤照搬法律中的團(tuán)結(jié)原則，而留下頗多遺憾和期許，但恐怕這話并不適用于它所調(diào)整的專門制度，尤其是財產(chǎn)法所涉及的那些制度。這個領(lǐng)域中的各項(xiàng)改革，契合了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會狀況。《德國民法典》對關(guān)乎如下問題的處理符合社會的新需要：債②Book II.以及物權(quán)（尤其是占有、財產(chǎn)取得方式、對他人財產(chǎn)的權(quán)利形態(tài)）③Book III.。親屬法④Book IV.和繼承法⑤Book V. 參見Saleilles，“Introduction”to French translation of German Civil Code，nos. xix-xxiii；“La Théorie possessoire du Code Civil allemand”，from Revue Critique de Législation et de Jurisprudence（Paris，1904）.亦如此。

但我們必須承認(rèn)，在許多情況下，德國立法者對問題的決斷方式，除了過度的邏輯之外別無其他正當(dāng)理據(jù)，而且在另一些情況下，德國立法者還不敢同基于羅馬法的傳統(tǒng)理論決裂。⑥Saleilles，Introduction à l’étude du droit civil allemand，p. 119.

§10. 根本原則和指導(dǎo)理念變遷的緣起。須注意，我們所倡導(dǎo)的根本原則和指導(dǎo)理念，不是源自或多或少有著形而上學(xué)性質(zhì)的理論和思辨，而是來自我們對當(dāng)今社會的政治經(jīng)濟(jì)狀況及其所施加的現(xiàn)代立法趨勢的觀察。我們要特別強(qiáng)調(diào)，我們的主要觀察結(jié)果是，鑒于社會狀況與采用《法國民法典》之時不可同日而語，未來法典編纂的根本原則和指導(dǎo)理念必定判然有別。

1804年的形勢有利于法典編纂。當(dāng)時的社會狀況分外簡明，因?yàn)樾碌恼谓M織強(qiáng)勁有力，工業(yè)革命還含苞待放。問題僅僅在于調(diào)和當(dāng)時并存的兩套法律體系，以及使之契合于新的政治社會秩序。當(dāng)時的立法者不必關(guān)心，未來如何塑造法律以使其適應(yīng)社會要求。他的目標(biāo)是通過統(tǒng)一和簡化法律，鞏固當(dāng)時的新社會秩序，故而他不須理會進(jìn)化著的法律生活。于是，他在起草《法國民法典》時所依據(jù)的，就是那些會統(tǒng)一和簡化法律、使之明晰化和精確化的原則。他的指導(dǎo)理念來自那散發(fā)著個人主義氣息的新政治秩序。若按這些原則來推理，那么解釋的全部功能就僅僅在于探求立法意圖，而且解釋者會將《法國民法典》所采納的那些主要概念適用于現(xiàn)代問題。解釋者的設(shè)想是，新問題在本質(zhì)上等同于《法國民法典》所預(yù)見的老問題；而真實(shí)情況是，假如一個世紀(jì)以前的立法者預(yù)見了這些問題，他原本會按照截然不同的思路作出規(guī)定。

相較于1804年《法國民法典》通過之時，我們的社會狀況今非昔比。我們不再置身于十分簡明的社會狀況，我們的時代經(jīng)歷著開放的發(fā)展；我們的個人主義體制正在湮滅，繼之而起的是一種它無從知曉的新社會秩序，即社會主義。因此，當(dāng)今立法者的工作迥異于立法者19世紀(jì)初的工作。問題不再是鞏固一套社會秩序并統(tǒng)一和強(qiáng)化法律。我們別忽視如下事實(shí)：法律的加速進(jìn)化終將轉(zhuǎn)變現(xiàn)有秩序，并形成一套截然不同的秩序。實(shí)際上，這番進(jìn)化必定成為新體制需要遵循的一個出發(fā)點(diǎn)；法典化必須從這里出發(fā)，邁向嶄新的目標(biāo)。

隨著法典編纂的根本原則和指導(dǎo)理念發(fā)生改動，法律解釋必定有相應(yīng)的轉(zhuǎn)變。當(dāng)面對新的問題時，法律解釋不能像以前那樣尋求確定的立法者意圖，對問題的性質(zhì)置若罔聞，而必須不斷調(diào)整法律，使之適應(yīng)新的法律關(guān)系，這樣一來，法律就會契合社會變遷為新法律關(guān)系賦予的性質(zhì)。新的法典編纂要達(dá)到自己的目的，理應(yīng)采取什么根本原則？法律解釋要完成它的新功能，理應(yīng)考慮哪些要素？對上述問題我們已經(jīng)表明了我們的結(jié)論。我們還說過，德國立法者在這方面的角色表現(xiàn)不是完全現(xiàn)代的，法國在未來修訂《民法典》的時候不應(yīng)效仿鄰國。

我們在權(quán)衡新法典要采納的指導(dǎo)理念時務(wù)必慎重，要考慮我們這個時代的特點(diǎn)，別夸大任何一條指導(dǎo)理念。

不過，團(tuán)結(jié)的觀念已為社會變遷所彰顯，我們必須比《德國民法典》走得更遠(yuǎn)來發(fā)展該觀念。我們不僅應(yīng)該在《德國民法典》承認(rèn)的那兩個方面接受團(tuán)結(jié)，而且應(yīng)在另外兩個方面接受團(tuán)結(jié)，即互助的觀念——尤其主仆之間、同一社團(tuán)的成員之間以及一般而言有著相似利益的人之間——以及超越實(shí)際主觀可責(zé)性的責(zé)任。簡言之，只要條件允許的話，應(yīng)該用義務(wù)來軟化權(quán)利。

我們必須比《德國民法典》更加凸顯一般利益或者團(tuán)體利益——只要法律旨在讓一定的團(tuán)體受益——的觀念，因?yàn)榇祟惱姹仨氈渥鳛閱卧膫€人的利益。何謂團(tuán)體利益呢？這個問題不難判定，因?yàn)槟切楹葱l(wèi)該團(tuán)體而創(chuàng)設(shè)的不同組織代表著團(tuán)體利益。一般利益雖然有時不易確定，但在大多數(shù)情況下都能得到精確判定，尤其是在工農(nóng)業(yè)事務(wù)方面。

以上觀念應(yīng)該盡可能成為新法典編纂的靈魂，為它賦予新的生命，彌補(bǔ)它的缺陷，使它渾然一體。此外，惟有按此方式，我們才會擁有契合當(dāng)代民主精神的法律制度。

就引入新法律規(guī)則并因應(yīng)實(shí)際需要而言，德國的《民法典》和專門法規(guī)提供了順利完成該任務(wù)的必要典范素材。

§11. 修訂的方法?，F(xiàn)代法律、特別是現(xiàn)代法典的起草方式，是立法者和政治家極其感興趣的問題。

理論和實(shí)例密不可分。在理論層面我們發(fā)現(xiàn)，幾位法國法學(xué)家提議在起草法律時聯(lián)合最高行政法院，以便彌補(bǔ)立法機(jī)關(guān)起草工作的短板。①Varagnac，“Le Conseil d’état et les projets de réformes，”in Revue des Deux-Mondes（Sept. 15，1892）；Tarbouriech，“Du Conseil d’état comme organe législatif，”in Revue du Droit Public et de la Science Politique（1894），vol. ii，pp. 272-285；Michon，L’Initiative parlementaire et la réforme du travail législatif（Paris，1898）；Charles Benoist，La Réforme parlementaire（Paris，1902），Introduction，pp. xvi and xxxvii.

全面立法修訂的倡導(dǎo)者貝特朗（Bertrand），②出席最高法院的國家檢察官。明確地重新采納了羅西（Rossi）舊日的法律起草觀念。按照他的看法，議會應(yīng)為法律修訂奠定基礎(chǔ)，然后轉(zhuǎn)而要求行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)備草案。行政機(jī)關(guān)任命的一個委員會，將開展實(shí)際的起草工作。草案將提交立法委員會審查，并經(jīng)過起草者和立法委員會成員的公開商討。③Bertrand，“De la codification”（在最高法院開幕式的致辭），Paris，1888，pp. 30-31.

羅甘提議設(shè)立一個特別委員會，后者既有權(quán)利也有義務(wù)籌備必要的立法改革，并將之提交立法機(jī)關(guān)，只有立法機(jī)關(guān)擁有表決權(quán)。照他的看法，這個委員會要么是類似于法國最高行政法院的機(jī)構(gòu)，要么是從國家憲法取得權(quán)威的行政委員會，后者更可取。它的職能是研究并起草立法機(jī)關(guān)后面要表決的法律。他還提議建立一些具備相似職能的常設(shè)委員會，由議會兩院的成員組成，或者建立一些具備超議會性質(zhì)的常設(shè)委員會。初始工作就是向議會陳述未來立法準(zhǔn)備采納的指導(dǎo)理念。議會將對此表達(dá)自己的意見，繼而開展制定詳細(xì)規(guī)則的實(shí)際工作。該任務(wù)將交給適當(dāng)?shù)奈瘑T會，并根據(jù)議會批準(zhǔn)的指導(dǎo)理念來執(zhí)行。④Roguin，Observations sur la codification des lois civiles，pp. 100-104.

（一）《西班牙民法典》和《德國民法典》的起草方法。當(dāng)我們放下理論，轉(zhuǎn)而考察法律起草的實(shí)例，就會發(fā)現(xiàn)當(dāng)今各國的法律準(zhǔn)備工作與以往大相徑庭。我們尤其看到，議會本身極少起草基于社會學(xué)調(diào)查的法律；法律由法律人或訓(xùn)練有素者組成的班子預(yù)先準(zhǔn)備好，并提交立法機(jī)關(guān)。這些班子在就立法主題進(jìn)行發(fā)揮之前，會先弄清事實(shí)、相關(guān)規(guī)則的性質(zhì)以及其他國家的類似立法；這些班子也會聽取利益相關(guān)方的意見。

1.《西班牙民法典》的法典編纂方法自成一格。議會兩院1888年5月11日發(fā)布命令，要求“法典編纂委員會”（尤其就民法部分）起草一部法典，并要求該委員會在開展工作時取材于1851年的草案、比較法資料以及立法機(jī)關(guān)在《1888年法案》中制訂的28項(xiàng)基礎(chǔ)規(guī)定。草案一經(jīng)完成便提交立法機(jī)關(guān)，并在作出某些文字調(diào)整后獲得通過。這樣看來，《西班牙民法典》的編纂體制，近似于曾由羅西提議、1888年又由貝特朗重申的編纂體制。

2.《德國民法典》是按照另一種方法起草的。德國聯(lián)邦參議院任命了一個五人籌備委員會，負(fù)責(zé)處理某些基本問題。首要的問題是素材的編排體例，以及未來《民法典》所涉及的范圍（鑒于某些事項(xiàng)宜保留給地方法）；接下來的問題是此類準(zhǔn)備工作應(yīng)當(dāng)遵循的方法。

這部《民法典》草案本身的準(zhǔn)備工作，交給負(fù)責(zé)具體實(shí)施的第一委員會。不過，草案的每個主要部分都有指定的起草人，后者就相應(yīng)主題進(jìn)行匯報，其文本將作為整個委員會的討論基礎(chǔ)。聯(lián)邦參議院任命了12名成員在這個委員會中開展工作，他們要么是官員要么是教授。尤其那些被點(diǎn)名就特定主題進(jìn)行匯報的成員，為此任務(wù)耗費(fèi)了七年心血。此后，委員會的一體化工作啟動，歷時六年。草案被提交給帝國首相，繼而轉(zhuǎn)呈聯(lián)邦參議院，后者要求官方發(fā)布草案，以便其盡可能為公眾所知曉，并使之成為研究和批判的對象。這樣一來，學(xué)術(shù)界和實(shí)業(yè)界就可以了解、審視、討論和批評該草案，他們的批評意見促進(jìn)了立法機(jī)關(guān)的工作。

后來，聯(lián)邦參議院任命了一個新委員會負(fù)責(zé)準(zhǔn)備第二草案。這個委員會有22名成員，不僅遴選自法律專家，而且多數(shù)成員遴選自國家重大利益的代表者，尤其是地主和工商業(yè)領(lǐng)袖。此外還有一定數(shù)量的輔助成員。這個新委員會把第一草案作為討論的基礎(chǔ)，并且新《民法典》的各個部分一經(jīng)起草即向社會公開。這樣一來就能在最終草案完成之前聽取批評意見。實(shí)際上，該委員會對第一草案進(jìn)行了徹底修改，由此形成經(jīng)過修訂的第二草案。

接下來，這份修訂草案由帝國首相轉(zhuǎn)交聯(lián)邦參議院，后者將其報送司法委員會，指示該委員會予以審查并做出必要改動。司法委員會做出若干處改動之后，將修訂草案發(fā)回聯(lián)邦參議院，后者于是得到了由第二委員會起草并經(jīng)過司法委員會修訂的定稿。該草案由帝國首相呈交帝國議會，后者就應(yīng)當(dāng)遵循的討論方法展開一番爭論后，任命了一個代表所有政治派系的委員會。該委員會提出了帝國議會醞釀的一些具有法律性質(zhì)的改革。全體委員會中的所有政治派系，都恪守經(jīng)過各自委員會代表所討論和采納的那些原則。全體委員會僅僅討論某些具有社會性質(zhì)和宗教性質(zhì)的寬泛問題。經(jīng)過全體委員會的認(rèn)可后，該草案被發(fā)回聯(lián)邦參議院，繼而由后者批準(zhǔn)。①要了解更多細(xì)節(jié)，參見Saleilles，Introduction à l’étude du droit civil allemand，no. iii；and“Introduction”to French translation of German Civil Code，nos. ix-xvi.

（二）結(jié)論。在研究法制的進(jìn)化以及前述立法實(shí)例后，我們不妨就未來法典編纂的最佳方法作一番總結(jié)。

首先，籌備委員會應(yīng)該從容地研究法典編纂的根本原則。接下來不妨創(chuàng)設(shè)一個法典編纂常設(shè)委員會，其內(nèi)部分工要么對應(yīng)著通常的法律部門，要么對應(yīng)著特定的制度，這取決于法典編纂的實(shí)施過程將立足于何種基礎(chǔ)。該委員會的成員包括法學(xué)家和技術(shù)專家，只要他們對那個法典化主題感興趣。假如該委員會按照特定制度來分工——我們認(rèn)為理應(yīng)如此——那么各部分法典編纂計劃所涉及的每一種利益都應(yīng)該在其中有所體現(xiàn)。

各工作組應(yīng)該在各自的領(lǐng)域內(nèi)，透徹鉆研現(xiàn)行制度的缺陷，認(rèn)真考量這些缺陷的權(quán)重，借鑒各門相關(guān)科學(xué)的成果。他們應(yīng)該調(diào)查其他國家的問題解決方案，以及引入他國的某一種或某幾種法律制度所可能遭遇的阻力。他們應(yīng)該就改革的提議以及改革的應(yīng)然方向，向社會中的利益相關(guān)團(tuán)體征求意見。最后，他們應(yīng)該界定如下事項(xiàng)：立法機(jī)關(guān)應(yīng)在什么范圍內(nèi)調(diào)整那些制度，以及哪些事情適宜留給法院或相關(guān)利益團(tuán)體來調(diào)整。凡此種種的信息——尤其在涉及社會學(xué)問題的事情方面——的獲取，有時不算難事，②例如，筆者向1901年在智利圣地亞哥舉辦的首屆拉美醫(yī)學(xué)大會提交了一篇文章，題為《法醫(yī)學(xué)和比較立法學(xué)視野下的精神障礙》（Mental Incapacity in Medical Jurisprudence and in Comparative Legislation）。筆者在文中提出了智利法律亟需的一些改革，以便智利法律充分汲取醫(yī)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的成果，并從比較立法學(xué)的既有工作中獲益。文中提議的改革包括：1.“失智”（demencia）一詞的病理學(xué)含義有局限，應(yīng)在《智利民法典》第1編第19題中替換為含義更寬的“精神錯亂”（mental derangement）。2.不僅那些徹底精神錯亂的人，而且那些只是官能足夠失常因而無法照看財產(chǎn)的人，都應(yīng)該被判定為由于精神障礙而不具有法律行為能力。3.《民法典》應(yīng)采納1856年法律的規(guī)定，后者類似于法國1832年法案關(guān)于瘋?cè)嗽壕驮\者的規(guī)定。4.精神錯亂者的無行為能力狀態(tài)，應(yīng)該是相對的而不是絕對的。這使得精神錯亂者本人或其繼承者能以行為無效為由提出抗辯；這也使得他們有權(quán)認(rèn)可其行為；這還使得他們的行為在時效期屆滿后不受指摘。5.神志清醒的聾啞人，即便不能通過書寫來表達(dá)自己的意思，也不應(yīng)在法律效果上被判定為無行為能力。6.鋪張浪費(fèi)者的無行為能力狀態(tài)應(yīng)該是相對的，僅限于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為；他在財產(chǎn)管理行為方面應(yīng)該保有完全行為能力。7.遲鈍愚弱者應(yīng)該參照鋪張浪費(fèi)者來處理，經(jīng)過確認(rèn)的醉漢和酗酒者亦然。8.因疾病而喪失財產(chǎn)照看能力的人，應(yīng)依其要求設(shè)立財產(chǎn)監(jiān)護(hù)人。這樣的財產(chǎn)監(jiān)護(hù)不會導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人喪失民事行為能力，只不過他們未經(jīng)其監(jiān)護(hù)人的參與就不能管理或轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)。因?yàn)閹缀跛袊业恼块T中都有常設(shè)的調(diào)查局，尤其負(fù)責(zé)調(diào)查勞工事務(wù)并向政府匯報其調(diào)查結(jié)果。

這些調(diào)查有了結(jié)論之后，就應(yīng)該起草法律，而且法律草案應(yīng)該廣而告之，這樣才能聽取各方面的批評意見。公布一段時間之后，草案無論是否經(jīng)過相應(yīng)工作組的修訂，都應(yīng)提交立法機(jī)關(guān)，由其中代表所有派系的委員會商討。立法機(jī)關(guān)應(yīng)該僅限于批準(zhǔn)或否決整部草案。

一旦草案經(jīng)過立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)成為法典，常設(shè)委員會將繼續(xù)開展調(diào)查研究，并且每隔一段時間（例如五年或十年），都會根據(jù)立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)可的新法律原則，以及那些應(yīng)當(dāng)繼續(xù)構(gòu)成法院或特定經(jīng)濟(jì)團(tuán)體之自主規(guī)定的原則，準(zhǔn)備一份報告和一份草案。

（三）拉丁國家比較立法學(xué)大會。關(guān)于我們認(rèn)為新法典編纂理應(yīng)采取的根本原則和指導(dǎo)理念，以及落實(shí)新法典編纂的方法，我們已經(jīng)得出研究結(jié)論。

我們認(rèn)為，法國肩負(fù)著完成《德國民法典》未竟事業(yè)的使命。這樣一來，法國才能在本世紀(jì)延續(xù)她曾經(jīng)對法典編纂產(chǎn)生的影響力。但惟有在法國興起一股卓有成效的學(xué)術(shù)運(yùn)動，方可達(dá)致這一結(jié)果。最高教育協(xié)會（Société d’Enseignement Supérieur）、立法研究會（Société d’études Législatives）和比較立法學(xué)協(xié)會（Société de Législation Comparée），應(yīng)該要求所有拉丁國家派遣代表共赴盛會。這樣的想法是可行的，因?yàn)槟厦绹乙呀?jīng)召開數(shù)次大會，歐洲的拉丁國家要這樣做應(yīng)該也不難。在這場大會上，各國代表將就本國借鑒自法國、但結(jié)果并不完全令人滿意的法律制度進(jìn)行匯報。他們將說明制度失靈的原因，并解釋本土的制度、采納新法的理由以及由此造成的結(jié)果。關(guān)于每份報告的籌備和商榷，將成為拉丁國家比較法研究的精品。單單這一條就可以成為舉辦這場大會的正當(dāng)理由。這類作品必定采取匯編的形式，不可能像通常以為的那樣出自單個法學(xué)家之手。

通過這種大會的工作而獲益的，不單單是作為科學(xué)的法學(xué)；實(shí)務(wù)界也將受益匪淺。我們極有可能就所有拉丁國家之統(tǒng)一立法的一般原則達(dá)成共識。和諧的狀態(tài)將成為相對容易的事情。各國的政治、經(jīng)濟(jì)和社會狀況大同小異，有條件達(dá)成這種立法統(tǒng)一。如果說全盤共識可望而不可及，那么各國至少可能形成某種相互理解，以便削減或徹底清除那些純屬偶然的立法分歧，或者表述國際私法的統(tǒng)一規(guī)則。這場大會的成果和決議，以及先前的準(zhǔn)備工作，將成為拉丁國家法院的豐富信息來源，指明制度的當(dāng)前變遷方向及進(jìn)一步變化的可能方式。無論如何，這類大會的科學(xué)收獲毋庸置疑。它將標(biāo)志著拉丁文化復(fù)興的一個階段，并開啟整個法律進(jìn)步的新紀(jì)元。

于是，這將成為我們希望法律研究獲得的新動力，以及關(guān)于法律解釋和未來法典編纂的新觀念。

一旦落實(shí)法律教學(xué)、法律解釋和法典編纂這三重改革，法律就會至少轉(zhuǎn)達(dá)時代的真正社會需要和它所追求的正義理想。法律將獲得道德認(rèn)同，后者是規(guī)則真正具有實(shí)效的前提。法律、正義和公平將最大限度地成為同義詞。立法者、法學(xué)家和法官將各自致力于實(shí)現(xiàn)私法的目標(biāo)，即按照當(dāng)今社會的物質(zhì)需要和道德觀念來調(diào)整人與人之間的關(guān)系。

（責(zé)任編輯：許小亮）

Methods for Scientif c Codif cation

Alexandre Alvarez（Author） Yao Yuan（Translator）

The present system of teaching private law has three defects of being empirical，disjointed，and incomplete. We ought to regard the laws as the results of social facts，and use the method of observation to study the fundamental courses such as “Legal History”，“Positive Law” and “Comparative Civil Legislation”. It is preferable to work out a system of codification upon underlying principles，permitting of the adjustment of private law to social change，without opposing it or concealing it，and yet conferring upon legal institutions the same security as under the Napoleonic Code. The underlying principles and governing ideas which we have advocated are not derived from theories and speculations which are more or less metaphysical，but from an observation of the political and economic conditions of present society and of the trend imparted by them to modern legislation. The codification needs to be enforced according to institution rather than subject. To France it falls to complete a work which the German Civil Code but partly realized.

Teaching of private law；Napoleonic Code；Codification of Civil Law；Legal Changes

D913

A

2095-7076(2016)02-0029-25

*譯自Alexandre Alvarez，“Methods for Scientific Codification”，trans. L. B. Register，in Science of Legal Method：Select Essays by Various Authors，trans. Bruncken and Register，The Macmillan Company，1921，pp. 429-497. 法文原出處是Alexandre Alvarez，Une nouvelle conception des études juridiques et de la codification du droit civi（lParis，1904），pp. 1-2，147-232. 標(biāo)題為譯者改寫。本譯文是江蘇高校優(yōu)勢學(xué)科建設(shè)工程資助項(xiàng)目和江蘇高校品牌專業(yè)建設(shè)工程資助項(xiàng)目的階段性成果。

**巴黎大學(xué)法學(xué)博士，20世紀(jì)拉美著名法學(xué)家，智利圣地亞哥大學(xué)比較民法學(xué)教授。

***南京師范大學(xué)法學(xué)院講師，中國法治現(xiàn)代化研究院研究員。