羅時貴

（江西科技師范大學法學院，江西　南昌　330038）

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占有保護理據(jù)的分析
——兼評我國的烏木占有案

羅時貴

（江西科技師范大學法學院，江西南昌330038）

摘要：占有制度先于民法制度，故占有保護的理據(jù)只能從民法之外尋找。古羅馬法強調(diào)誠信、善意的占有主觀元素；日耳曼法強調(diào)占有的外在功效。后世的大陸法系國家基本糅合了古羅馬法和日耳曼法的占有制度特征，作為占有保護的外在理據(jù)。而占有保護的內(nèi)在理據(jù)則植根于占有本身的人格擬制的特征，占有是占有主體的自由意志的實現(xiàn)，對占有的尊重與保護，就是對人格自由的保護，從而維護人與人之間相安無事、和睦共處的關系。占有保護內(nèi)、外理據(jù)的深度考究，為我國今后占有制度的重構找到了厚實的理論依托，以“民權理念”替代“王權思想”，淡化所有權的觀念，規(guī)范占有的獨立法律地位，構建“所有權-占有權”為中心的財產(chǎn)資源的配置結構，從而真正貫徹和落實我國《物權法》的“一體保護”原則。

關鍵詞：占有；占有保護；理據(jù)；占有制度；制度重構

一般認為，占有制度發(fā)軔于原始社會末期，并成為私有制產(chǎn)生的標志，正如馬克思所說：“占有，是一個事實，是不可解釋的事實，而不是權利，只是由于法律賦予實際占有以法律的規(guī)定，實際占有才具有合法占有的性質(zhì)，才具有私有財產(chǎn)的性質(zhì)?！保?］意味著占有制度早先于民法的所有權制度，是事實構建規(guī)范的使能，然具規(guī)范意義上的占有制度則形成于古代羅馬法和日耳曼法，并為近、現(xiàn)代民法中的占有制度奠定了基石。自占有制度問世以來，關于占有的性質(zhì)、構成要素、占有的類型、占有的保護等諸多基本理論問題一直困擾著受眾主體，其間爭議至今未能蓋棺定論。在諸多的理論爭議焦點中，占有保護成為基本理論的核心問題，這可歸結于人類社會私有財產(chǎn)的保護始于法律對自然占有的介入，進而揭示出“一種權利的保護、設定、主張往往反映一個社會物質(zhì)、精神文明的需要，反映法律保護什么樣的社會關系和利益”之模態(tài)。［2］據(jù)此，占有保護所引發(fā)的問題是，為什么占有能得以保護以及如何保護？得以保護是探討占有保護的正當性問題，如何保護是說明占有保護的實踐規(guī)范問題。法理學的任務就是厘清和區(qū)辨這些問題，進行哲學化處理，抽象出基本原理和原則，形成內(nèi)在的邏輯自洽性體系。故此，本文所貫徹的思路和方法路徑為，對占有的制度史以及形成的要素進行綜合分析，從內(nèi)在的視角揭示占有應受保護的自由與人格因素，從外在的視角證立占有應受保護的經(jīng)濟、倫理因素，以及通過案例分析說明我國占有制度重構使然和設計思考，從而完成占有保護正當性的論證。

一、占有保護的內(nèi)在理據(jù)

人類社會在原初狀態(tài)下，自然資源匱乏，人的求生本能欲望，可以合理地解釋以及歷史地見證人類同樣接受“物競天擇、適者生存”的叢林法則。休謨認為：“人的欲望的偏私性，財產(chǎn)的稀缺性和財產(chǎn)占有的不穩(wěn)定性都成為對憑借勞動所獲得的所有物的享用的主要障礙，補救的方法不是由自然而來，而是由人為措施得來的”［3］566，即為休謨的穩(wěn)定財物占有的法則。與叢林法則的“弱肉強食”不同的是，休謨將“通過社會全體人員所締結的協(xié)議使那些外物的占有得到穩(wěn)定，使每個人安享他憑幸運和勤勞所獲得的財物”，［3］530以認可協(xié)議的方式，承諾并尊重他人對物的占有，克服和避免了叢林法則的無序狀態(tài)，反映了人類對正義觀的樸素情感，即“正義是分給每個人以其權利的穩(wěn)定的、普遍的態(tài)度”。［4］11社會原初狀態(tài)下的人類對物的占有，基本滿足于人類最低限度內(nèi)的生存所需，其占有的份額和份量只能維持其基本生存的部分，在此情境下，占有的保護靠習慣法和自然法予以調(diào)整。

私有制在財產(chǎn)的過剩中滋生，也導致了貧富階層的出現(xiàn)與對峙，財產(chǎn)的占有功能不僅限于個人的生存需要，而且過渡成為個人榮耀的象征。于是，剩余財產(chǎn)在個人之間就出現(xiàn)了“我的”、“你的”的判定符號，個體憑借對無主財產(chǎn)公然、公開占有的形式，以此當然地排斥他人對該物的占有，行使該物的占有權利。那么，其占有權利的理據(jù)何在，是叢林法則或是習慣使然，都不能作出妥當?shù)慕忉專瑱嗬加斜Ｗo的原因必須從占有的歷史發(fā)展進行尋找。梅因認為：“先占”是實物占有的有意承擔；至于這樣一種行為賦予人們對“無主物”享有權利的看法，不但不是很早期社會的特征，而且很可能，這是一種進步法律學和一種在安定的情況下法律產(chǎn)生的結果。只有在財產(chǎn)權利的不可侵犯性在實際上長期得到了認可時，以及絕大多數(shù)的享有物件已屬于私人所有時，單純的占有可以準許第一個占有人就以前沒有被主張所有權的物品取得完全所有權。［5］196-197梅因把占有的保護建立在權利推定之上，即“占有人”成為所有人，因為所有的物件都被假定為應該是屬于某個人的財產(chǎn)，同時也因為沒有一個人比他對這特定物件有更好的所有權。［5］197康德則從條件和原因的關系闡釋了占有權如何獲得保護的理由，康德認為，首先必須要占有該物，“任何人，如果他想堅持有權利把一個物作為他的財產(chǎn)，他必須把物作為一個對象占有它”，［6］57從而排斥他人擅自侵犯和侵害占有之物。其次，占有者必須是理性地占有該物，通過理性貫徹人對物占有的自由意志，并“通過理性的程序，權利的概念被引進到與這類對象的關系之中，以便構成外在的‘我的和你的’的可能性”。［6］64康德一方面為占有的實現(xiàn)構建了后世之說的“體素”和“心素”要件，一方面給占有行為注入了人格化的權利，成為黑格爾的“物內(nèi)意志說”，即當個人把外在之物作為占有時，便注入了個人意志，并把自己的靈魂交給了占有物?！斑@種占有，就是人把他在概念上存在的東西轉變?yōu)楝F(xiàn)實”，通過媒介物的標注形式，以此“排斥他人并說明我已把我的意志體現(xiàn)于物內(nèi)”。［7］故對占有的侵犯，實質(zhì)為對人格的意志與自由的侵犯。在康德看來，人格的意志自由是人之為人的根本性的權利，是不容冒犯和侵害的，人可以通過道德律令調(diào)整內(nèi)心的意志自由，通過法律調(diào)整外在的行為自由。據(jù)此，可以判斷，對占有的侵犯，法律的作用力被有效地納入占有保護的領域。

當占有內(nèi)化為個人自由意志的體現(xiàn)，并與人格關聯(lián)起來，其應受保護的理據(jù)具備了堅實的基礎。耶林無疑地把物權視為人格化的權利，對他人之物的侵犯就是對他人人格的侵犯，“因此他們的行為并不止于侵害我的物，也是對我人格的侵害。如果說主張我的人格是我的義務的話，其義務也延伸到對人格存在所不可或缺條件的主張——即被侵害人通過保護其所有權而保護自身的人格”。［8］在自由資本主義時期，自由、平等、私權神圣成為當時的主流文化，私權神圣首先是人格權神圣，體現(xiàn)了“以人為本”的社會文明。人的自由、意志及人格不被不當干預與限制，當人以理性的自由意志而占有該物時，同時也將自己的人格賦予其中，對財產(chǎn)的侵犯就是對人格的一種冒犯和加害，霍布斯稱之為人的自然權利：“就是每個人按照自己所愿意的方式運用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命的自由”。［9］同時，對占有物的尊重，體現(xiàn)了人與人之間相互尊重對方的自由意志，也是理性人所持的一種正直、正義、誠實的表現(xiàn)，這既反映了道德社會的情感需要，也符合社會的主流價值，亦成為受法律保護的理由和基石。

二、占有保護的外在理據(jù)

古羅馬既存的真正生活不犯他人各得其所的法則，優(yōu)士丁尼大帝用法律戒條的形式予以固定：“誠實生活，毋害他人，分給各人屬于他的?！保?］11盧梭把“每個人只能占有維持其生存的部分”作為占有的條件之一，占有財產(chǎn)多余的部分，通過納稅的方式進行調(diào)節(jié)，對“擁有多余的東西的人的納稅額，在必要時，可以達到足以剝奪超過其必需的一切東西的程度”。［10］17這是私有制社會狀態(tài)下資源配置的基礎性要求，體現(xiàn)了人類互靠、相存的合理內(nèi)在驅力，個人只能占有其能以生存的必需部分，超出的財物多占部分則可能背負不正義的道德指責。因此，占有法則謂之正義法則，體現(xiàn)和要求個人對人類資源之占有不得超過其能力或生存所需之限度，否則即為非正義。［10］17如此，占有財產(chǎn)的多寡與正義的評價體系關聯(lián)起來，從而為近代民法的占有制度提供了經(jīng)濟學和倫理學的理論支撐，這樣一來，占有制度關聯(lián)到兩個問題，一是通過占有制度實現(xiàn)和保護社會財產(chǎn)資源的穩(wěn)固，促進財產(chǎn)配置的正義需求；二是通過援引主觀誠信及善意的道德條件，把私犯行為獲取的持有之物排斥在占有的保護范圍，以保護占有的道德性要求。

基于占有關聯(lián)的第一個問題，可以從古代羅馬法和日耳曼法中尋找一些原因。古代羅馬法對占有的保護歸結于維護社會財產(chǎn)秩序的和平與安寧，制止暴力侵奪他人財產(chǎn)，因為“一切暴力皆為非法，而此種不法通過令狀而被撤銷”。［11］8毋庸置疑，任何暴力都表現(xiàn)兩個方面的法律判斷，一方面侵害了公共秩序，另一方面侵害了個人，［11］37對個人的侵害會發(fā)生不利于占有人的事實狀況的變化。［11］33對暴力侵奪的制止，是維護社會財產(chǎn)秩序和恢復個人占有財產(chǎn)安全保障的一體兩面。因此，古代羅馬法通過各種占有令狀（如維護占有令狀、現(xiàn)狀占有令狀、優(yōu)者占有令狀、制止暴力剝奪令狀等①古羅馬法對占有的保護是通過各種令狀實施的，所謂令狀是裁判官用以命令做某事或禁止做某事的程式和套語的集合。維護占有令狀是保護占有人的占有免受暴力侵害；現(xiàn)狀占有令狀是保護占有人對土地的占有，排斥他人的暴力侵擾；優(yōu)者占有令狀是保護占有人對動產(chǎn)的占有；制止暴力剝脫令狀是制止他人的暴力行為而保護占有人對不動產(chǎn)的占有。參見【古羅馬】優(yōu)士丁尼著，徐國棟譯：《法學階梯》，中國政法大學出版社，2005年版，517頁；【德】薩維尼著，朱虎、劉智慧譯：《論占有》，法律出版社，2007年版，330- 363頁。）和占有訴權實現(xiàn)占有財產(chǎn)的保護。與羅馬法對占有財產(chǎn)靜態(tài)安全的保護不同，日耳曼法主要體現(xiàn)在使用、交易過程中的財產(chǎn)動態(tài)安全的保護，通過權利推定、以手護手（現(xiàn)代民法中稱之為善意取得制度）的占有制度，維護財產(chǎn)交易過程中的動態(tài)安全。但無論占有是具有“以人為中心”特征的古羅馬法或是具有“以物為中心”的日耳曼法，占有制度在維護財產(chǎn)自然秩序、定紛止爭的功效方面是殊途同歸的，對占有財產(chǎn)的保護，實質(zhì)上也構成了對財產(chǎn)資源合理配置的認可。原初狀態(tài)下的財產(chǎn)配置，只能按照最低的生活保障要求獲取財產(chǎn)，摩爾根稱之為生存性的本能占有，“占有欲望依靠純粹歸個人使用的物品而哺育著它那初生的力量”，［12］11生存性的本能占有只能按需分配（即按照人類所賴以生存的最低物質(zhì)保障進行占有）。私有制的出現(xiàn)，財產(chǎn)的多寡成為權力與榮耀的象征，發(fā)展性的本能占有取代了生存性的本能占有，人類對財產(chǎn)占有的主旨在于謀求發(fā)展并進行財富積累。當占有發(fā)展為第二層次的財產(chǎn)需求時，對財產(chǎn)資源的占有與配置就與社會正義的判斷關聯(lián)起來，即占有符合正義時，占有才成為受保護的對象。但財產(chǎn)資源的配置結果如何體現(xiàn)正義卻成為經(jīng)濟、倫理、哲學所要解決的問題，影響巨大的莫過于羅爾斯的正義論，與功利主義所持的“社會最多數(shù)人的最大利益”不同的是，羅爾斯關注的是最少受惠者的最大利益，其正義的第二項原則要求“社會的和經(jīng)濟的不平等應這樣安排，使它們：（1）在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益（差別原則）；（2）依系于在機會公平平等的條件下職務和地位向所有人開放（機會的公正平等原則）。［13］302這樣，“人們通過堅持地位開放而運用第二個原則，同時又在這一條件的約束下，來安排社會的與經(jīng)濟的不平等，以便使每個人都獲益”。［13］61

基于占有關聯(lián)的第二個問題，可以從古羅馬法對占有的構成以及占有期間的孳息保護方面進行考究。如何完成一項占有的構成要件，形成了以薩維尼為代表的“主觀說”和以耶林為代表的“客觀說”，①主觀說：除對物的體控外，還須有占有意思。何為占有意思，在其內(nèi)部又形成不同學說：“所有人意思說”，須以所有權的意思占有該物。代表者為薩維尼和法國民法典；“支配意思說——客觀說”，須以支配該物的意思占有該物，代表者為耶林，“相對所有人意思說”又稱客觀說；“自己意思說——折衷說”，須以自己利益的意思占有該物；代表者為日本民法典?？陀^說（純客觀說）：占有僅為對物有事實管領力，無需考慮意思為必要。代表者為貝克和德國民法典以及瑞士民法典。參見：【德】薩維尼著，朱虎、劉智慧譯：《論占有》，法律出版社，2007年版，譯者前言，21頁；劉智慧：《中國物權法解釋與應用》，人民法院出版社，2007年版，708頁；鄒彩霞：《占有、占有制度及其功能》，載《法制與社會發(fā)展》，2009年，第4期。其間的爭議實質(zhì)為對占有“心素”的要求，但無論是薩維尼以“所有的意思”或耶林以“支配的意思”進行占有，在占有須有主觀誠信的要求方面是一致的。古羅馬法依據(jù)占有的主觀善意情形，“根據(jù)法律理由認為他對此物擁有所有權（基于善意以及正當原因），則他獲得對于此物的孳息所有權”，［11］13這表明，主觀上的善意使占有轉換為所有和受法律保護的共同標準，古羅馬法對符合主觀善意的占有者賦予時效取得的法律效果，充分承認占有人對占有物及其占有期間所獲取的孳息，同時以令狀形式保護占有的事實狀態(tài)。據(jù)此映證，善意占有（及其誠信觀念）在古羅馬法占有制度中導致兩種效果：其一，無論是否屬于本權占有，善意占有利益受到較強的法律保護；其二，法律基于社會公共政策的需要，當善意占有持續(xù)一定的時間時便轉化為所有權，即理論通說中的時效取得制度的形成。［14］古羅馬法對占有的誠信要求，實質(zhì)提升為道德上的奠基，為現(xiàn)代民法中的諸如善意取得、時效取得、不當?shù)美?、占有等制度?guī)則，注入了道德因素，納入了倫理的調(diào)整領域，其誠信及善意的特質(zhì)對后世民法影響巨大。從這個意義上說，“占有保護之民法理據(jù)并非產(chǎn)生于民法領域內(nèi)部，而是產(chǎn)生于民法據(jù)以發(fā)生并獲取發(fā)展動力之其他領域——倫理哲學與經(jīng)濟學”。［15］即占有制度先于民法的所有權制度，并成為后世民法所有權制度的基石，其受保護的理據(jù)并非囿于民法自身的內(nèi)部體系，而是根植于道德要求的倫理學的外部證成。

三、我國占有制度的缺陷及其重構

占有制度的發(fā)展史表明，占有的保護理據(jù)在于經(jīng)濟、倫理的要求，是法律保護自然占有的結果。在整個財產(chǎn)關系領域中，占有是人類基于本能所形成的一系列規(guī)則，物權法以占有為基礎，以權利為工具，對占有規(guī)則進行理性化、邏輯化的整理與建構。就占有制度而言，其涉及的法理學根本問題是：個人公平價值和社會秩序價值的沖突和協(xié)調(diào)問題，是占有的法律保護方式的設置適當與否的問題。［16］705在我國，對占有的法律基本問題諸如法律屬性、法律的構成要件、法律保護的理由等出現(xiàn)認識上的分歧，②關于占有的性質(zhì)，存在著“事實說”、“權利說”、“權能說”及“關系說”的分歧。參見：劉智慧：《中國物權法解釋與應用》，人民法院出版社，2007年版，703- 704頁；房紹坤、馬蘭：《論占有的幾個問題》，載《法制與社會發(fā)展》，1999年，第5期。這種理論闡釋分歧的存在以及占有理論研究現(xiàn)狀的不成熟窘?jīng)r導致我國占有制度在立法體系與立法內(nèi)容方面過于簡陋，無法統(tǒng)攝社會實踐的界域，典型的事例有四川彭州烏木訴訟案、江西修水烏木占有案，③四川彭州烏木案：2012年春節(jié)，四川彭州市通濟鎮(zhèn)村民吳高亮在自家附近地下發(fā)現(xiàn)7件大型烏木，并雇人對烏木進行挖掘。2月9日，通濟鎮(zhèn)政府獲悉后，對埋藏于地的7件烏木進行暫存處理。經(jīng)鑒定，該批烏木樹種為“金絲楠木”，估計市場價值高達上千萬元。據(jù)此，吳高亮與當?shù)卣蜑跄練w屬問題發(fā)生爭議。吳高亮自稱發(fā)現(xiàn)者，認為烏木歸自己所有；當?shù)卣J為烏木歸國家所有。7月26日，吳高亮通過訴訟要求政府歸還自己發(fā)現(xiàn)的烏木。一、二審法院駁回了原告吳高亮要求確認烏木歸己所有的訴訟請求。參見：鐘琴：《對彭州烏木案的思考》，載《湖北警官學院學報》，2013年第5期。江西修水烏木發(fā)現(xiàn)案：2013年9月3日，江西修水縣農(nóng)民梁財在東山村的河道里挖掘出一根長達24米、直徑1.5米、重80噸的疑似烏木，經(jīng)過江西省野生動植司法鑒定中心進行鑒定，明確該木材為秋楓。當?shù)卣ㄖ贺敚摌淠緫獨w國家所有。事后因該樹木的歸屬問題引起社會各界人士的爭議。訪問網(wǎng)址：http://news.xinhuanet.com/photo/2013- 09/16/c_125391674.htm。此類案件反映了我國物權法律規(guī)范與社會實踐之間存在著裂縫與錯位，其引發(fā)占有的法律核心問題為：我國物權法應給占有何等地位，是附屬于所有權的一項權能進行保護或是獨立于所有權并與之并列作為同級的保護對象？從物權法的內(nèi)容和觀念來看，我國民法一直以來就未給予占有應有的獨立名分，僅把占有列為所有權的附屬位置，未能將占有作為一項法律制度從所有權制度脫胎和獨立出來。因此，對占有的保護只能憑靠所有權的作用而獲得一定程度上的保護，無法給予與所有權同等地位的保護力度。究其原因，可能來自于幾個方面，一是新中國建立以來，實行以公有制為主導的經(jīng)濟制度，財產(chǎn)公有的經(jīng)濟政策在法律上得以確認和保護，公有制經(jīng)濟模式促成了所有權的法律中心地位，決定和支配其它財產(chǎn)性的法律權利（如用益物權、擔保物權、債權等）的命運與歸屬。二是財產(chǎn)公有觀念根深蒂固，我國自古就有“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的觀念，私有制經(jīng)濟沒有滋生的土壤，法律更是拒斥私有財產(chǎn)的保護。然占有的結果必然催化私有制的產(chǎn)生，這與我國實行財產(chǎn)公有制度背道而馳，法律由此有理由漠視和疏遠占有的存在，僅從我國現(xiàn)行《物權法》關于占有的零星規(guī)定可窺見一斑。上述案例引發(fā)的另一個致命的法律價值權衡問題是，占有能否對抗所有？個人占有權能否對抗國家所有權？對于發(fā)現(xiàn)埋藏物、隱藏物、漂流物等無主物歸屬問題，我國《物權法》第114條的立法態(tài)度非常模糊，由此造成上述案件發(fā)生。在此，需要進一步追問的是，《民法通則》第79條規(guī)定“所有人不明的埋藏物、隱藏物歸國家所有”的理據(jù)何在？如果說是“王權思想”作祟的話，情以何堪的是《物權法》何以規(guī)定任何主體的財產(chǎn)同等保護原則，古代的“王權觀念”與現(xiàn)代的“民權觀念”在我國財產(chǎn)立法領域遭遇激烈對撞，鞏獻田教授為此曾疾呼管窺：我國《物權法》是一部開歷史倒車、違憲的法律，盡管有些危言聳聽，但可論斷我國“民權思想”和“私有保護”的理念式微且漸行漸遠。

我國《物權法》對個體財產(chǎn)的保護規(guī)定不盡如意，所有權制度的設計以犧牲民權為代價，直接威懾到個人生存與發(fā)展的財產(chǎn)權利需求。我們必須在堅持社會主義公有制經(jīng)濟、倡導所有權為中心的法律地位時，不妨提升和發(fā)揮占有的地位和功能，以調(diào)和財產(chǎn)資源配置的不合理窘境。

（一）提升占有的法律地位，發(fā)揮占有調(diào)節(jié)財產(chǎn)資源配置的效用功能

盡管占有性質(zhì)在學說上存在“事實說”與“權利說”的分野，但在實踐中并無太大的區(qū)別，二者均系賦予某種事實以一定的法律效果并加以保護，使占有人可以享受因占有所產(chǎn)生的利益。［17］即占有是基于法律保護的后果，而非法律保護的理由，這種情境使占有處于弱勢法律地位，對其是否進行法律保護可以進行自由選擇，法律上沒有給出強力的保護理由。古羅馬法對占有給予法律保護就設置了一定的條件，即要求主觀上須以善意，從而對不同的占有類型進行不同種類的保護。另外，從法律地位來看，日耳曼法將占有視為所有權的占有，成為“裹著本權的外衣”，沒有獨立的權利地位。［14］耶林就此亦闡明：“占有是所有權之堡壘和基礎，保護占有即為保護所有權”。［18］在我國，占有只是所有權或他物權的一項內(nèi)容，并非一類獨立的權利，占有權能成為所有權的附屬品，沒有完全從所有權中脫離出來，缺乏強力的保護地位。故此，應予提升占有的獨立法律地位，參照日本的做法，將占有權與所有權、他物權并列，［19］真正把占有權能從所有權中獨立出來，賦予其與所有權同等的法律地位，彌補所有權對財產(chǎn)調(diào)節(jié)功能的不足。形成所有權、占有權、他物權對財產(chǎn)的歸屬、收益、使用的三套馬車的架構，在三者內(nèi)部之間形成互補、協(xié)調(diào)的法律機制，調(diào)動、發(fā)揮財產(chǎn)得以充分效用的功能，達到物盡其用的合理財產(chǎn)配置，實現(xiàn)人享其份的和諧社會秩序。

（二）“民權理念”替代“王權思想”，真正實現(xiàn)物權一體化保護原則

我國改革開放以前，談私色變，“一大二公”的思想滲透各個領域，幻想“有田同耕，有飯同吃，有衣同穿，有錢同使”的太平盛世，希望把“無人不飽暖”建立在“無處不均勻”的分配基礎上，［20］這種要求滋生了平均主義的思想，而平均主義必然仰賴于國家或政府的施行才能獲得。在我國封建社會時期，物質(zhì)資源的分配來自于皇帝的恩施，但也可以隨時沒收個人的財產(chǎn)，人們能否獲得財產(chǎn)特別是土地取決于對皇帝的效忠和功勛，由此形成了我國封建社會所特有的“君為臣綱、父為子綱”的孝忠文化，亦體現(xiàn)了天下財富皆出皇權的封建“王權思想”。而與“王權思想”對立的“民權理念”，呈現(xiàn)為平等地關切和尊重個人的權利，強調(diào)對個人權利的保護，特別是個人生存的財產(chǎn)權利的捍衛(wèi)，如果國家在實施公共利益建設目標時，與公民個人的財產(chǎn)權利發(fā)生沖突時（如我國強拆），公民可依財產(chǎn)權利對抗政府的這項政策和目標，即反對政府的權力。［21］253德沃金把這種個人財產(chǎn)的權利保護上升到政治權利的維護之上，“如果，即使不利于其他政治目標或某一目標會因此受到傷害，也支持那些促進、保護個人可以在其中享有權利的狀態(tài)的政治決定，或即使有利于其他政治目標也反對那些阻礙或危害這種狀態(tài)的政治決定，那么，個人就對某種機會、資源及自由享有權利”。［21］127在當代，我國自然資源的分配僅限國家、集體兩級主體享有，特別是一些重要的自然資源（如土地、河流、森林、草原、礦產(chǎn)等）個人無權享有，并禁止個人對自然資源的侵奪，維護絕對的國家財產(chǎn)所有權保護至上主義，他物權、債權均受制于所有權的約束，占有制度更是無棲身之地。如果說占有是私有制生存的土壤，是個人分享自然資源的自由意志行使的話，那么所有就是維護公有制，是國家獨享自然資源的權力行使的必然。占有制度要求的是和平、誠實、善意、合理地分配和使用財產(chǎn)，發(fā)揮物盡其用的財產(chǎn)效益最大化結果，表明和體現(xiàn)人與人之間相互尊重、平等和睦的“民權理念”。國家財產(chǎn)所有權制度卻扼殺了“民權理念”，助長了家長制的“王權思想”，任何財產(chǎn)的持有人只不過是國家財產(chǎn)所有者的代理人。因此，消解“王權思想”、淡化所有權的觀念是今后物權立法、修法的一項重要議題。占有制度的介入，打破了現(xiàn)有財產(chǎn)使用、收益關系的平衡底線，對那些重要自然資源（如地下水、野生動植物，森林，草原等）可以通過占有制度進行調(diào)節(jié)，使人們能夠更好地充分利用且珍惜自然資源。誠然，人們也可以通過觀念上的國家所有權，進行自我約束，防止濫用和浪費自然資源。故此，占有制度的有效實施，不僅可以解決我國自然資源所有權制度的理論困境和實踐難題（如小產(chǎn)權、準用益物權的法律難題），而且在提升個人權利、保障意思自由、弘揚社會正義、維護財產(chǎn)秩序等方面均有積極的意義。占有制度的設計，使個體與國家納入了同等的資源利用平臺，真正實現(xiàn)物權一體化保護原則。

（三）確立準占有制度，疏通財產(chǎn)流轉渠道

各國在占有制度之外再設準占有制度（權利占有），其目的和意義在于把權利擴大為占有客體的范圍，對有體物和權利（物權客體）給予同等的法律保護；另外，準占有制度有助于充分行使物權，發(fā)揮物的使用價值。［16］711羅馬法關于權利（物權客體）的范圍非常廣泛，涵蓋的權利客體有：繼承權、用益權、債權、地役權（取水、放牧、挖沙等）、使用權及居住權。［4］137-145在我國長期以來，人們觀念上重視對有體物的保護，對權利作為物權客體的保護觀念比較淡薄，反映在我國物權立法上，對物的界定范圍僅限于動產(chǎn)和不動產(chǎn)，權利作為物權客體需有法律明確的規(guī)定，這樣，把權利客體通過占有制度加以保護就難上加難，權利客體的保護就游離于物權法域之外，特別是奉行物權法定原則的我國物權立法思想，使得一些權利客體在物權法域內(nèi)出現(xiàn)落空保護情況，如對居住權的保護問題在物權法中無法兌現(xiàn)，在實踐中遭遇尷尬局面。不僅如此，而且對準占用的流轉亦造成理論上的難題和落入實踐交易的困境，如典型的關于農(nóng)地使用權流轉問題，由于農(nóng)村承包地的使用權、宅基地的使用權受到抵押、流轉的法律限制，滋生了大量拋耕、棄耕的事實行為，所形成的法律后果是棄耕者喪失了權利占有，欲耕者無法取得權利占有，形成權利交接斷裂、權利占有真空狀態(tài)，耕地變成“荒?！保斐傻姆珊蠊牵阂环矫嬉蜣r(nóng)地使用權流轉受限不能發(fā)揮農(nóng)地物盡其用的功效；另一方面因缺失權利占用的規(guī)則不能調(diào)節(jié)農(nóng)地使用權的占有主體發(fā)生變更的法律效果。我國實行的是社會主義公有制經(jīng)濟，對土地等重要自然資源歸屬國家所有理所當然，但通過占有制度，特別是可以借鑒古羅馬法關于準占有制度和《德國民法典》第868條中的間接占有制度，即：“作為用益權人、質(zhì)權人、用益承租人、使用承租人、保管人或者基于其他類似的法律關系而占有其物的人，由于此類關系對他人暫時享有占有的權利或者負有義務時，該他人也是占有人”，構成了德國法上所特有的權利占有制度，這項制度不但可以保證土地歸屬國家和集體所有的前提下，而且通過權利占有制度進行調(diào)節(jié)占有主體之間對土地的充分、合理使用，解決所有權權能分離的理論與實踐的矛盾，因此，我國《物權法》在未來的修訂中應確定和設立權利占有制度，以解決觀念占有與實際占有所產(chǎn)生的實踐沖突。

（四）加快占有制度的體系化建構，突出“所有—占有”并驅的中心地位

在古羅馬，占有與所有沒有嚴格的法律界限，占有權幾乎可以與所有權等量齊觀、平分秋色，而對這一重要的發(fā)現(xiàn)莫過于馬克思對亞細亞的土地所有制形式的考察：“在亞細亞的（至少是占優(yōu)勢的）形式中，不存在個人所有，只有個人占有；公社是真正的實際所有者；所以，財產(chǎn)只是作為公共的土地財產(chǎn)而存在”；［22］同時他還發(fā)現(xiàn)，土地的所有者并不親自經(jīng)營土地，租地農(nóng)場主或租地農(nóng)民擁有使用權，馬克思稱這現(xiàn)象具有典型意義：“正如土地的資本主義耕種要以執(zhí)行職能的資本家和土地所有權的分離作為前提一樣，這種耕種通常也排除土地所有者自己經(jīng)營?！保?3］這為馬克思奠定產(chǎn)權統(tǒng)一與分離理論提供了現(xiàn)實素材，馬克思產(chǎn)權統(tǒng)一與分離理論表明：所有權是所有制的法律表現(xiàn)，所有制是所有權的經(jīng)濟基礎。所有權包括占有權、使用權、支配權、經(jīng)營權等權利在內(nèi)的一組權利束，一般情形下，各種權項統(tǒng)一于一個產(chǎn)權主體，即財產(chǎn)所有者，是一種與自然經(jīng)濟相適應的產(chǎn)權模式；但隨著生產(chǎn)社會化和商品經(jīng)濟的發(fā)展，所有權的各項權利不斷發(fā)生分解和分離。［24］在權利分離狀態(tài)下，意味著財產(chǎn)所有權并不包括財產(chǎn)的全部權利項，不同主體之間可以分有不同的權利項。馬克思這一分權理論，為“所有-占有”的分離奠定了理論基礎。同時，在制定法律時，不僅要考慮地域性和區(qū)域性的特點，而且要考慮該國的文化、歷史、情感以及國民性格。［25］因此，薩維尼認為：“法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對于其民族性的喪失而消亡”。［26］9我國《物權法》制定過程中充分考慮了民族性的特征，如對典權的存廢爭議就體現(xiàn)了中國的民族特色，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的設立反映了我國國情所需?！皩嵱迷瓌t”成為我國物權立法的一個潛在觀念，盡管遭到“邏輯結構混亂”的詬病，但不得不基于國情進行利益權衡的結果，犧牲嚴格的邏輯一致性以滿足實踐需要應成為法律過渡期間的明智之舉，薩維尼亦認為：“并非科學邏輯一致的需求必然會因這樣一個混亂的行事方式受到損害，因為這種一致性的利益必須隸屬于生活的需要”。［26］632我國《物權法》關于占有的篇章規(guī)定既無邏輯體系一致性的要求，又無法滿足社會實踐的需求，簡單的5項條款僅成為所有權的嫁妝，不能發(fā)揮其獨立的社會功效。因此，一方面完善占有制度的內(nèi)在邏輯體系，規(guī)范占有的取得和喪失要件，增加占有的保護類型，規(guī)定占有令狀和占有訴權制度，確立準占有的規(guī)則，將占有的這些核心內(nèi)容進行篩選、論證、取舍等理論化處理，使其在邏輯上協(xié)調(diào)一致，抽象出原理原則，并建構成一個邏輯上無矛盾的內(nèi)在體系。另一方面，突出占有的中心地位，提升占有與所有并列的層級，彌補和解決所有權制度力不能達的范圍，實現(xiàn)財產(chǎn)資源的充分效用，甚至必要時犧牲所有權而保護占有權，設定占有優(yōu)先適用、占有對抗所有的規(guī)則，這有利于化解我國所有權與權能理論在實務中的矛盾起到藥到病除、立竿見影的良好效果。眾所周知，我國國有企業(yè)的改革，實際上是通過國家所有權權能的分離，保障和實現(xiàn)企業(yè)能夠獨立經(jīng)營的真正目的，使企業(yè)能夠承擔自主經(jīng)營、自負盈虧的法律風險責任。但國家經(jīng)常以所有權者的身份干預企業(yè)的經(jīng)營自主權屢見不鮮，提升占有權的保護，就是賦予國有企業(yè)依據(jù)占有權抗衡國家（所有權）任意干預的權利，使國有企業(yè)成為真正獨立的自主經(jīng)營的市場經(jīng)濟主體。

盡管我國民事法律規(guī)范有占有、占有權能、占有權、善意占有等諸多提法，但“我國還沒有明確的占有概念，更沒有明文承認的占有制度”，［27］占有依附于所有權能而無法施展其調(diào)節(jié)財產(chǎn)的功效。從“所有權中心主義”逐漸向“用益權中心主義”發(fā)展時，占有制度才擺脫了所有權的枷鎖，并恢復其歷史的本來面貌和自然的優(yōu)勢地位再現(xiàn)于人們的視野中。因此，在重構我國占有制度時，應汲取古羅馬法和日耳曼法對占有制度設計的豐盛營養(yǎng)，分析占有制度賴以存在的理據(jù)，將其合理、可行的要素抽取出來，并結合我國民族特色和國情，構造具有中國特色的占有制度和占有法則，并提升占有的法律地位，發(fā)揮占有的功效，在實現(xiàn)財產(chǎn)效用最大化的同時，也維護了財產(chǎn)配置的秩序與安寧，這是所有權制度無法能及的功效，或許，這就是占有制度具有不可替代性的最佳理由。

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（責任編輯：汪小珍）

中圖分類號：DF521

文獻標識碼：A

文章編號：1001- 4225（2016）03- 0019- 08

收稿日期：2015- 08- 31

作者簡介：羅時貴（1974-），男，江西南昌人，江西科技師范大學法學院副教授，碩士生導師；中國政法大學法理學在讀博士生。