●王丹陽(yáng)

行政征收中公共利益判斷的正當(dāng)化問(wèn)題

●王丹陽(yáng)

公共利益需要是行政征收制度的核心，也是行政征收行為的目的。公共利益的有無(wú)是衡量行政征收合法性、正當(dāng)性的要件。然而法律規(guī)定對(duì)公共利益的模糊界定為實(shí)踐帶來(lái)了諸多問(wèn)題。本文從公共利益自身所具有的不確定性出發(fā)，對(duì)受益對(duì)象和利益內(nèi)容分別進(jìn)行了闡述。在此基礎(chǔ)上探討了公共利益判斷過(guò)程中應(yīng)考量的理念和價(jià)值，并提出應(yīng)提升公民個(gè)人自主性，擴(kuò)大公民參與度，推動(dòng)公共利益判斷向程序化的界定模式轉(zhuǎn)變的可行性思考。

行政征收；公共利益判斷；正當(dāng)化；公民

隨著社會(huì)的發(fā)展，公共利益的維護(hù)和個(gè)人權(quán)利的保護(hù)發(fā)生著不可避免的交叉，交叉之下帶來(lái)的矛盾沖突愈發(fā)明顯。行政征收作為公權(quán)力平衡各方利益的一種手段，在社會(huì)管理中扮演著重要角色，以“拆遷”為表現(xiàn)形式的土地征收可謂是其中最具有代表性的。從近年來(lái)頻頻引起社會(huì)轟動(dòng)的各地“拆遷案”可以看出，面對(duì)行政征收這種不利行政行為，社會(huì)大眾潛意識(shí)中固有一種抵觸和對(duì)抗情緒，認(rèn)為公共利益與私人利益是相對(duì)立的，公權(quán)力的行使必將以私人利益的犧牲為前提。在這樣的情況下，如果行為過(guò)程再欠缺正當(dāng)性，就極度可能激化社會(huì)矛盾、引發(fā)社會(huì)不安定因素，可見征收行為的合法性尤為重要。如何在保證實(shí)體正確和程序合法的基礎(chǔ)上，讓行為相對(duì)一方真正的認(rèn)同、認(rèn)可，而非單純的依靠強(qiáng)制力，是正當(dāng)實(shí)施行政征收行為所應(yīng)思考的問(wèn)題。

我國(guó)關(guān)于行政征收的規(guī)定都零散的分布于各個(gè)單行法律、法規(guī)、行政指導(dǎo)建議中，在很長(zhǎng)一段時(shí)間里，對(duì)征收行為目的的界定很模糊。2004年，十屆全國(guó)人大二次會(huì)議通過(guò)了第四次憲法修正案，其中有部分修改是針對(duì)行政征收作出的，為正確處理保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)和維護(hù)公共利益二者的關(guān)系奠定了基礎(chǔ)。憲法第十條第三款由原來(lái)的“國(guó)家為了公共利益的需要，可依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用”修改為“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”；憲法第十三條在原基礎(chǔ)上增加了“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收征用并給予補(bǔ)償”。這兩條憲法的法律規(guī)定明確了在實(shí)施行政征收這一行政行為時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵循的原則，為行政征收的正當(dāng)化問(wèn)題提供了討論標(biāo)準(zhǔn)。從憲法條文分析，“為了公共利益的需要”是行政征收行為的目的，對(duì)目的的正確執(zhí)行是將行為正當(dāng)化的過(guò)程，是行政征收行為所應(yīng)圍繞的核心價(jià)值。

公共利益這一概念除了在我國(guó)憲法中被提及，2011年頒布的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（簡(jiǎn)稱“條例”）以列舉的方式對(duì)其范圍進(jìn)行了界定，條例第八條規(guī)定：“為了保障國(guó)家安全、促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，需要征收房屋的，由市、縣級(jí)人民政府做出房屋征收決定：（一）國(guó)防和外交的需要；（二）由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；（三）由政府組織實(shí)施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會(huì)福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；（四）由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)的需要；（五）由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要?！睏l例盡管使用了列舉性和兜底性條款對(duì)公共利益進(jìn)行了界定，但描述過(guò)于籠統(tǒng)，未能完全覆蓋實(shí)踐狀況，也未能契合公共利益的內(nèi)涵將隨著社會(huì)發(fā)展而變動(dòng)的特性，所以依然不能完全解決困擾實(shí)踐的問(wèn)題。面對(duì)層出不窮的現(xiàn)實(shí)狀況，公共利益似乎已不能、也不應(yīng)再停留在不言自明的先驗(yàn)性概念和籠統(tǒng)概述的層面上，公共利益的界定問(wèn)題應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸暋?/p>

一、公共利益具有不確定性

公共利益具有顯著的不確定性，這里的不確定性不是指其定義不明確，而是指所包涵的兩個(gè)層面的元素——公共與利益，自身具有不確定性。公共的不確定性體現(xiàn)在，由于行政征收這個(gè)具體行政行為的作出是針對(duì)特定相對(duì)人的，所產(chǎn)生的影響覆蓋也往往具有一定范圍，所以無(wú)法對(duì)每個(gè)行為產(chǎn)生影響的對(duì)象覆蓋范圍進(jìn)行統(tǒng)一的認(rèn)知；利益的不確定性體現(xiàn)在每個(gè)判斷主體的利益選擇所遵循的價(jià)值觀迥異，導(dǎo)致作出的利益取舍必然不同，由此，利益的判斷是一個(gè)綜合不同取舍選擇、融入各種因素的價(jià)值判斷過(guò)程，所以無(wú)法對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行普遍性提煉。

公共的不確定性，即受益對(duì)象的不確定性；利益的不確定性，即利益內(nèi)容的不確定性。二者共同構(gòu)成了公共利益的不確定性。

（一）公共利益的受益對(duì)象

公共，指非特定的社會(huì)群體，這是一個(gè)變化不定的概念，可多可少。但毋庸置疑，“公共”不等同于“全體國(guó)民”，不可籠統(tǒng)的理解為政府、企業(yè)、私人的集合體，也不可簡(jiǎn)單理解為所有私人個(gè)體的簡(jiǎn)單相加，即便公共利益與私人利益在本質(zhì)上并不是完全相斥。

那么應(yīng)該如何界定“公共”的范疇？

首先，影響的輻射范圍不能是封閉的。每一項(xiàng)行政征收行為所帶來(lái)的受益對(duì)象輻射范圍都具有大致的確定性，這個(gè)范圍無(wú)論大小，絕不能是完全封閉的，應(yīng)當(dāng)是開放的，對(duì)象具有可流動(dòng)性，要允許內(nèi)部個(gè)體“可進(jìn)可出”，其影響必須具有一定的發(fā)散性。例如，管理較為規(guī)范的居民小區(qū)一般都有門禁設(shè)施，其內(nèi)部的健身設(shè)施可供本小區(qū)居民免費(fèi)使用，這種類型的健身設(shè)施的建造就不能定義為具有公共性，因?yàn)槠涫芤鎸?duì)象范圍是封閉的，不具有小區(qū)居民身份就不具備獲得小區(qū)門禁卡的資格，這無(wú)關(guān)小區(qū)范圍大小，也無(wú)關(guān)其中包含的居民數(shù)量多少，只因?yàn)楦綦x性；但是社區(qū)公園內(nèi)的健身設(shè)施的建造就具有公共性，雖然它的建造受益對(duì)象是以就近幾個(gè)小區(qū)的居民為主，但不排斥此范圍之外的對(duì)象進(jìn)入范圍之內(nèi)，它允許內(nèi)部成員的流動(dòng)，影響具有發(fā)散性。

其次，數(shù)量上有一定的要求。就一般而言，某一利益在特定的范圍內(nèi)符合多數(shù)人的利益，基本可以判斷為具有公共性，這是一種典型的少數(shù)服從多數(shù)的利益取舍方法，在這個(gè)過(guò)程中也許會(huì)遇到少數(shù)人的極力反對(duì)。例如“拆遷”行為，正常而言，“拆遷”是對(duì)城市土地的重新規(guī)劃，或許是為了某一地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，或許是為了特定范圍內(nèi)人民生活水平的提升，目的雖然具有多樣性，但本質(zhì)都是為了公共的大多數(shù)獲益，不考慮其他因素，單就目的出發(fā)，即便遭到少數(shù)的反對(duì)，多數(shù)的一方也具有正當(dāng)性。但這并不代表少數(shù)的一方在任何情況下都不符合公共利益的標(biāo)準(zhǔn)，例如殘疾人群體，不能因?yàn)樗麄冋紦?jù)的是公民中少數(shù)的一方就否定殘疾人專用設(shè)施的建設(shè)不具有公共性。

最后，與政府、企業(yè)、私人的概念皆有所不同。政府往往是公共的代表，企業(yè)與私人都是存在于社會(huì)中的元素。為了政府的利益，如增加政績(jī)、提升財(cái)政收入，或是單純的商業(yè)利益，都不是以公共利益為目的。例如，我國(guó)《土地管理法實(shí)施條例》第十七條規(guī)定：“國(guó)家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國(guó)防事業(yè)建設(shè)以及興辦社會(huì)公共事業(yè)，可以征用集體所有的土地，”一些企業(yè)便以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為名，或以解決就業(yè)為名，請(qǐng)求政府征用土地，于是大量征得的土地被用于商業(yè)行為，損害了農(nóng)民的利益。如果將政府、企業(yè)、私人等社會(huì)角色之間的關(guān)系作簡(jiǎn)單化處理，甚至忽視其界限，不對(duì)公共利益的解釋進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，勢(shì)必導(dǎo)致“公共”這一概念的形式化、空洞化，更會(huì)為權(quán)力的濫用留下縫隙。

（二）公共利益的利益內(nèi)容

何為“利益”？利益在本質(zhì)上屬于社會(huì)關(guān)系范疇，正是由于生活在社會(huì)中的個(gè)體在主觀上有多方面的需求，于是產(chǎn)生了客觀存在的不同類型的利益關(guān)系。一個(gè)事實(shí)之所以能被稱之為利益，是因?yàn)榈玫搅酥饔^上的認(rèn)可，從這個(gè)角度出發(fā)，利益是一種主體作用于客體的價(jià)值判斷，利益的多樣性為價(jià)值判斷提供了選擇。公共利益中的“利益”，可以理解為一定范圍內(nèi)由多數(shù)人的評(píng)價(jià)而產(chǎn)生的價(jià)值判斷。

對(duì)公共利益的正當(dāng)化判斷往往可以從利益內(nèi)容的作用是否具有直接性入手。正當(dāng)公共利益的利益內(nèi)容往往是直接作用于公眾的，最常見的是通過(guò)公眾使用的方式加以實(shí)現(xiàn)，但這并不是唯一表現(xiàn)形式，此外還有一部分可以歸納為具有公益用途。公眾使用，例如公路、路燈等公共基礎(chǔ)設(shè)施、能源水利設(shè)施等，為公眾的生活提供了便利，公眾通過(guò)使用實(shí)現(xiàn)了利益內(nèi)容的價(jià)值；諸如政府辦公樓等機(jī)關(guān)建設(shè)，雖然不是由公眾進(jìn)行直接使用，但政府各機(jī)關(guān)作為社會(huì)管理職能的履行者，代表著公共利益，所以此類建設(shè)應(yīng)劃分在公眾使用之中。具有公益用途的利益內(nèi)容，例如環(huán)保項(xiàng)目，是一種預(yù)期性的利益，保障著公眾的生活向好的方向發(fā)展。

以上情況中公共利益都是主要以及直接的目的，但當(dāng)公共利益是實(shí)現(xiàn)其他利益的附帶性結(jié)果時(shí)，該行為是否仍然可以界定為以公共利益為目的呢？美國(guó)判例法上曾經(jīng)存在這樣兩個(gè)案例。第一個(gè)是一家公司為建筑一條通向私人工廠的鐵路而請(qǐng)求征用私人土地，由于這條支線后來(lái)又被用于停放車輛，從而減輕了運(yùn)輸擁擠壓力。法院認(rèn)為，鐵路的建造不僅使得私人工廠受益，也使得一定范圍內(nèi)的第三人受益，從而判定其土地征用請(qǐng)求合法。第二個(gè)案例是美國(guó)的輝瑞公司要在一個(gè)偏遠(yuǎn)小鎮(zhèn)上建制藥廠，遭到當(dāng)?shù)鼐用穹磳?duì)，但是法院認(rèn)為藥廠可以為當(dāng)?shù)靥峁┚蜆I(yè)機(jī)會(huì)，符合社會(huì)公共利益。這些都松動(dòng)了對(duì)公共利益的嚴(yán)格解釋，采用的是擴(kuò)大解釋。這種解釋方法所產(chǎn)生的爭(zhēng)議就在于，公共利益除了是行政征收行為的主要目的，能否作為一種終極目的來(lái)看待。如果答案是肯定的，那么無(wú)論是否以公共利益為目的，只要最后的結(jié)果具有公益性，使權(quán)利人之外的人有所受益，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可。當(dāng)然，美國(guó)這種對(duì)公共利益采取擴(kuò)大解釋的方法有其特定的背景——工業(yè)革命的興起。工業(yè)革命的興起之后，對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)保護(hù)受到了侵蝕，征收權(quán)被視為推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的工具，公共利益僅作為少數(shù)人直接受益的附帶性結(jié)果是被允許的，對(duì)公共利益的考量是一種對(duì)終極效果的考量。

這種擴(kuò)大解釋的方法在特定歷史背景下也許具有存在的價(jià)值，但當(dāng)轉(zhuǎn)換到平穩(wěn)運(yùn)轉(zhuǎn)的社會(huì)背景之下，這種承認(rèn)附帶性結(jié)果的公共利益判斷價(jià)值觀便具有一定的缺陷。行政征收行為作為一種不利行政行為，在不損害個(gè)人的不可侵犯之基本權(quán)利的前提下，以限制特定私益為犧牲，目的不是為了保護(hù)另一非公利益，公權(quán)力介入多個(gè)非公利益之間進(jìn)行選擇似乎欠缺正當(dāng)性。公共利益在行政征收過(guò)程中應(yīng)當(dāng)始終是首要的價(jià)值選擇，公共受益應(yīng)當(dāng)具有直接性，根據(jù)行為產(chǎn)生的結(jié)果再對(duì)利益內(nèi)容進(jìn)行定性，容易引發(fā)征收權(quán)的膨脹，使公共利益的判斷喪失原則，從而容易使征收行為失去正當(dāng)性，產(chǎn)生“虛假的公共利益”。對(duì)公共利益的解釋應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的解釋方法，不能作擴(kuò)大處理。

此外，當(dāng)行政征收的行為中包含商業(yè)利益的部分，該行為是否仍然具有正當(dāng)性。政府雖然是公共利益的代表，但是政府擔(dān)任著宏觀管理社會(huì)的角色，公共利益并不是政府自身利益訴求的全部，這就會(huì)使一些項(xiàng)目中公共利益與商業(yè)利益并存。以新興開發(fā)區(qū)建設(shè)為例，其目的一般是多元的，一方面是為了實(shí)現(xiàn)改善城市環(huán)境、提升城市整體實(shí)力的公共利益，另一方面則需要考慮開發(fā)經(jīng)濟(jì)、提升土地利用率等關(guān)于商業(yè)利益的問(wèn)題，同時(shí)由于開發(fā)需要較大的資金實(shí)力，使得政府傾向選擇通過(guò)商業(yè)的市場(chǎng)行為完成規(guī)劃和開發(fā)，這就意味著在開發(fā)的規(guī)劃中會(huì)存有商業(yè)用途的部分，改造不再是純粹的公共利益目的性行為。針對(duì)這一情況，個(gè)人認(rèn)為，雖然政府借助的手段是市場(chǎng)行為，達(dá)到的利益目的具有雙重性質(zhì)，但此處公共利益的實(shí)現(xiàn)并不是以實(shí)現(xiàn)商業(yè)利益為首要目的而產(chǎn)生的附帶性結(jié)果，公共受益仍然具有直接性，不能因?yàn)樯虡I(yè)利益的存在就否認(rèn)以公共利益為目的的事實(shí)。對(duì)公共利益內(nèi)容的理解，應(yīng)當(dāng)靈活，結(jié)合具體情況和不斷變化的時(shí)代特征，不應(yīng)陷入教條主義，目的唯一性不是公共利益必然的判斷依據(jù)。

二、公共利益的綜合性考量

公共利益綜合性考量是行政征收中的重要問(wèn)題，具有正當(dāng)性的公共利益選擇除了要考量公共利益受益對(duì)象的范疇和利益內(nèi)容的性質(zhì)，還應(yīng)融入公平、理性、人權(quán)等價(jià)值元素，一定情況下還需結(jié)合當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐恼?、道德倫理、文化傳統(tǒng)等，以達(dá)到調(diào)整多方利益，實(shí)現(xiàn)共贏的目標(biāo)，這也是政府公共權(quán)威的來(lái)源。

（一）公平

公，為公正、合理，能獲得廣泛的支持；平，為平等。公平，為不偏不倚，是現(xiàn)代社會(huì)和道德倫理所提倡的理想目標(biāo)，也是行政征收過(guò)程中應(yīng)當(dāng)遵循的價(jià)值旋律。

其一，應(yīng)當(dāng)將關(guān)于公共性的界定與比例性原則相結(jié)合，謹(jǐn)慎考慮政府的征收行為是否會(huì)為公民造成不成比例的損失，為社會(huì)帶來(lái)過(guò)大的負(fù)擔(dān)。行政征收即便是以公共利益為目的，但不代表可以不計(jì)后果。如果行為造成的損失和負(fù)擔(dān)與預(yù)期帶來(lái)的利益比例嚴(yán)重失衡，則行為是不合理的，不會(huì)得到廣泛支持的，無(wú)論對(duì)于社會(huì)還是公民而言都是不公平的。得不到支持，政府的權(quán)威將會(huì)受到威脅，政府行為在社會(huì)中的影響力將會(huì)受到?jīng)_擊，故應(yīng)堅(jiān)持公平理念。

其二，行政征收過(guò)程中公平理念的直觀體現(xiàn)，在于對(duì)私人利益受損與私人利益獲益之間的權(quán)衡。在必須有利益犧牲的情況下，有一部分公民會(huì)認(rèn)為自己受到了不公平的待遇，這部分公民往往是利益犧牲的一方，基于私人利益間的相互比較而產(chǎn)生的種種私人要求，在一定程度上成為了行政征收行為實(shí)施的障礙。作為執(zhí)行公權(quán)力的一方，需要認(rèn)識(shí)到，由于人之差異，不可能有絕對(duì)的公平，公平承認(rèn)客觀的差距，承認(rèn)個(gè)體、群體之間在某些方面投入或者收獲狀態(tài)存在合理范圍內(nèi)的相對(duì)差距，如果相對(duì)差距為零，則不是公平，是平均，故應(yīng)避免對(duì)公平的片面理解。至于如何使利益受損的一方感受到公平，最直接的方式就是結(jié)合具體情況，通過(guò)正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償方式，將損害降到最低程度。

（二）人權(quán)

人權(quán)是作為人而應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，具有普適性和道義性，是否合乎保障人權(quán)的要求已經(jīng)成為評(píng)判一個(gè)集體——無(wú)論是政治上的還是經(jīng)濟(jì)上的——優(yōu)劣的重要標(biāo)準(zhǔn)。如果公共利益的界定、行政征收行為的執(zhí)行跨越了人權(quán)思想，那么正當(dāng)性從何而論？

人權(quán)是一個(gè)集合性概念，涵蓋了生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等多種基本權(quán)利，這就需要在行政征收行為過(guò)程中進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡。

近年頻發(fā)的“強(qiáng)拆”案件，之所以引發(fā)了社會(huì)轟動(dòng)和熱議，是因?yàn)樵跈?quán)利和權(quán)力的對(duì)抗中，部分權(quán)力的執(zhí)行手段過(guò)于簡(jiǎn)單粗暴，甚至到了不顧及權(quán)利一方生命的程度，釀成慘案。生命權(quán)作為最基本、最重要的人權(quán)，如果得不到有效保障，其他一切權(quán)利就如同空中樓閣一般，毫無(wú)意義。法律所保護(hù)的價(jià)值位序，就一般情況，對(duì)于個(gè)人而言，毋庸置疑是生命為先，這種以生命為首的價(jià)值位序也應(yīng)當(dāng)適用于行政行為之中。公共利益固然重要，在應(yīng)然狀態(tài)下公共利益的增加意味著人權(quán)得到更全面的保障，但是以剝奪少數(shù)個(gè)體的生命權(quán)來(lái)促進(jìn)多數(shù)個(gè)體生命權(quán)的保障，這種從數(shù)量上衡量權(quán)利輕重的做法是否真正符合公益目的性，是否依然具有正當(dāng)性，值得審慎思考。

除生命權(quán)外，人權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)同樣與行政征收行為具有直接的關(guān)聯(lián)。此處的財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)從廣義的角度理解，應(yīng)當(dāng)理解為生命權(quán)的延伸。拆遷的對(duì)象是房屋，征收的對(duì)象是土地，土地及土地上的房屋看似是一體的，但對(duì)于很多人來(lái)說(shuō)，土地不單意味著上面的房屋，土地是他們生命得以延續(xù)的支持，甚至象征著家族的傳承，是集合了許多潛在的價(jià)值和意義的財(cái)產(chǎn)。如果在補(bǔ)償過(guò)程中采取“一刀切”的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，或者將當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐氖袌?chǎng)房?jī)r(jià)作為進(jìn)行補(bǔ)償?shù)奈ㄒ豢紤]，毫無(wú)疑問(wèn)這是不符合公平理念的，也無(wú)從體現(xiàn)出對(duì)人權(quán)的尊重。我國(guó)目前的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，較為普遍運(yùn)用的是“適當(dāng)補(bǔ)償原則”，《城市居民拆遷管理?xiàng)l例》及《土地法》中也僅將補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)表述為“適當(dāng)補(bǔ)償”、“按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)償”。如此模糊的標(biāo)準(zhǔn)為實(shí)踐帶來(lái)了較大的困擾，也為行政自由裁量權(quán)留下了較大的空間，不利于促進(jìn)公共利益與私人利益關(guān)系的和諧發(fā)展。制定合理的補(bǔ)償制度應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾?，否則“血征血拆”的慘案難以保證不會(huì)再發(fā)生。憲法賦予了行政征收行為的合法性，公共利益使得行政征收行為具有了正當(dāng)性，合理補(bǔ)償不光是公共利益得以實(shí)現(xiàn)的保障，更是以人為本的社會(huì)管理理念的要求。

（三）理性

理性的進(jìn)行公共利益的判斷，要求進(jìn)行慎重的判斷、分析、比較、推理。

公共利益的判斷需要理性，對(duì)于所涉及的相關(guān)利益進(jìn)行全面且謹(jǐn)慎的分析、比較，以得出最佳選擇方案。任何理性的決策都將經(jīng)歷一定的步驟，這就要求公共利益的判斷要在程序的控制之下，周全考慮利益內(nèi)容的可行性，多方面分析比較利益得失，計(jì)算推測(cè)預(yù)期效果后實(shí)施，否則將會(huì)造成人力、財(cái)力的巨大浪費(fèi)，甚至造成無(wú)法挽回的損失，增加社會(huì)負(fù)擔(dān)。例如，鄭州市上街區(qū)峽窩鎮(zhèn)的馬固村，是“中原第一文物古村落”的著名村落，有七處明清民國(guó)建筑被列入河南省第三次全國(guó)文物普查不可移動(dòng)文物名錄，經(jīng)拆遷之后名錄中的五處文物被拆，僅剩兩處，其中一處也面臨著隨時(shí)被拆除的可能。針對(duì)“不可移動(dòng)文物為什么被拆遷”的疑問(wèn)，官員給出的答復(fù)是“政府在組織拆遷的時(shí)候不知道是文物，也沒(méi)有告知是文物，直到拆掉了之后，農(nóng)戶才說(shuō)是文物”及“正在進(jìn)行調(diào)查”。在對(duì)公共利益及文物保護(hù)進(jìn)行價(jià)值取舍時(shí)，當(dāng)?shù)卣淖龇@然不能評(píng)價(jià)為是理性的，至少未曾進(jìn)行過(guò)慎重的判斷。當(dāng)珍貴文物已被拆毀成為事實(shí)，“調(diào)查”顯得格外無(wú)力。

（四）階段性因素

公共利益的判斷中有時(shí)候還會(huì)考量行政征收針對(duì)范圍中當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐膬r(jià)值因素。例如，通貨膨脹時(shí)期，政府對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控就是公共利益；緊急狀態(tài)時(shí)期，政府維護(hù)社會(huì)安全穩(wěn)定就是公共利益。此類因素，是隨著社會(huì)發(fā)展而不斷更新的，具有強(qiáng)烈的階段性色彩。

三、以程序化手段促進(jìn)公共利益判斷的正當(dāng)化

公共利益判斷正當(dāng)化問(wèn)題的核心在于如何使公民對(duì)此產(chǎn)生認(rèn)同感，如果公民充當(dāng)?shù)膬H僅是被告知的角色，很難預(yù)期公民能對(duì)決策具有何種程度的認(rèn)同感。以我國(guó)的農(nóng)村征地為例，在整個(gè)過(guò)程中，參與者一般是當(dāng)?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)政府有關(guān)人員，而真正的利益關(guān)系人，也就是農(nóng)民，往往被排除在外，無(wú)法得到表達(dá)意見的機(jī)會(huì)。對(duì)于忽視了利害關(guān)系人的行政征收行為，其合理性及正當(dāng)性將受到質(zhì)疑。

隨著社會(huì)的全面發(fā)展，單一的“控制——命令”管理模式已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)，精英式的民主不再符合時(shí)代潮流，公共決策不能再是完全的單方意志行為，決策的過(guò)程需要得到公民的回應(yīng)。以土地規(guī)制行為為代表的行政征收行為具有強(qiáng)烈的公共性，由此決定了其公共利益的判斷過(guò)程中將出現(xiàn)不同的利害關(guān)系人和多種利益關(guān)系，在利益衡量及選擇的過(guò)程中，利害關(guān)系人的參與是保障行政征收行為合理、正當(dāng)?shù)幕A(chǔ)。這種參與可以理解為公民個(gè)人自主性的發(fā)揮，“只有個(gè)人在政治國(guó)家中的自主性得到承認(rèn)和保障時(shí)，政治（統(tǒng)治）才具有正當(dāng)性；反之，政治正當(dāng)性是缺位的。個(gè)人在政治國(guó)家中的自主性，也即個(gè)人對(duì)于公共權(quán)力的自主性。當(dāng)個(gè)人對(duì)于公共權(quán)力能居于主動(dòng)的、積極的態(tài)勢(shì)，能參與和影響公共權(quán)力的運(yùn)行并成為公共權(quán)力運(yùn)行的價(jià)值目標(biāo)時(shí)，這就實(shí)現(xiàn)了個(gè)人對(duì)于公共權(quán)力的自主性。換言之，公共權(quán)力在承認(rèn)并保障個(gè)體生命和自由、人格獨(dú)立和尊嚴(yán)的前提下運(yùn)行，構(gòu)成了政治正當(dāng)性?！笨梢?，尊重個(gè)體并且調(diào)動(dòng)個(gè)人自主性對(duì)于公權(quán)力的正當(dāng)化行使具有重要的意義。

為了調(diào)動(dòng)個(gè)人自主性，防止公共利益的內(nèi)涵被恣意界定，應(yīng)當(dāng)從程序?qū)用鎸?duì)判斷過(guò)程進(jìn)行把握，用程序的確定性來(lái)平衡公共利益判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，以規(guī)范的程序化促進(jìn)公共利益判斷的正當(dāng)化。

完善并堅(jiān)持公告制度。公告制度是對(duì)公民知情權(quán)的保護(hù)，是公權(quán)力接受監(jiān)督的一種方式。但是，我國(guó)目前的行政征收公告制度存在一定的局限。首先，單一的公告方式無(wú)法充分保障相關(guān)利害關(guān)系人的權(quán)利，理想化的狀態(tài)是采取個(gè)別通知的方式，這在目前來(lái)說(shuō)還難以實(shí)現(xiàn)，但是至少應(yīng)當(dāng)明確具體的權(quán)利人。在農(nóng)村，仍然存在不規(guī)范的征地公告，其對(duì)象為“村集體”，農(nóng)民個(gè)人的知情權(quán)難以得到很好的保障，無(wú)法知情也就間接被剝奪了表達(dá)意見的權(quán)利。其次，事先參與顯然優(yōu)于事后干擾，政府在做出關(guān)于公共利益的決策之前應(yīng)實(shí)現(xiàn)與公民的溝通，一方面促進(jìn)決策的周全性，另一方面為公民接受不利行政行為奠定心理基礎(chǔ)，有利于行為的實(shí)施和社會(huì)秩序的相對(duì)穩(wěn)定，減小不利行政行為實(shí)施后產(chǎn)生的社會(huì)動(dòng)蕩程度。所以應(yīng)對(duì)現(xiàn)有公告程序進(jìn)行調(diào)整，在征收正式啟動(dòng)之前，增加為聽取公民意見而發(fā)布的“公共利益公告”。

健全聽證機(jī)制。正當(dāng)?shù)墓怖媾袛嗖荒芷髨D“蒙蔽”公眾。在公告程序之后，應(yīng)該允許公民表達(dá)意見，并且應(yīng)當(dāng)將聽證的結(jié)果作為行政決定的依據(jù)，否則公告就僅僅發(fā)揮了通知的作用，并且聽證程序應(yīng)當(dāng)作為強(qiáng)制性程序而非選擇性程序。聽證是公民參與民主、爭(zhēng)取公平的過(guò)程，是法治原則的要求，只有讓公民參與其中，才有可能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公平。參與式程序能夠幫助我們擺脫官僚體制的控制，才有可能讓公民在每個(gè)個(gè)案中感受到公平正義。聽證除了是政府聽取意見的方式，更是政府與公民對(duì)于公共利益正當(dāng)性進(jìn)行共同論證、達(dá)成共識(shí)的過(guò)程。很多時(shí)候爭(zhēng)議存在的原因，就是由于缺乏完善的論證程序，在此過(guò)程中政府有義務(wù)證明征收是為公共利益需要，有責(zé)任對(duì)征收行為進(jìn)行正當(dāng)化論證。當(dāng)公民的個(gè)人自主性得到了尊重，權(quán)利得到了捍衛(wèi)，便將不會(huì)回避義務(wù)的履行。

開拓公眾參與的多種途徑，與公眾形成良性互動(dòng)。步入信息化時(shí)代之后，能夠搜集信息的渠道呈現(xiàn)多元化的特點(diǎn)，在打造服務(wù)型政府的過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)抓住時(shí)代特征，積極開拓多種途徑，讓公眾選擇方便參與的途徑，進(jìn)行意見的表達(dá)，并對(duì)表達(dá)的意見作出及時(shí)的回應(yīng)，讓公眾參與真正落實(shí)而非留于形式。時(shí)長(zhǎng)五年的“廈門PX項(xiàng)目”事件集合公共利益、環(huán)境保護(hù)、城市建設(shè)等復(fù)雜問(wèn)題于一體，多方利益從博弈到妥協(xié)，再到充分合作，政府以多種方式與公眾形成積極的互動(dòng)可謂功不可沒(méi)。五年間，廈門政府先后通過(guò)印發(fā)宣傳手冊(cè)、搭建網(wǎng)絡(luò)投票平臺(tái)、公開搖號(hào)選出百名市民代表參加座談會(huì)、接收電子信件、來(lái)電、來(lái)函等方式與公民形成持續(xù)性的溝通與互動(dòng)，并積極在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)公布公眾參與的主要意見，廈門市政府對(duì)該事件的處理堪稱政府和公眾互動(dòng)的經(jīng)典案例。由此可見，公眾的參與不應(yīng)拘泥于單一的形式，也不應(yīng)作為政府決策的一項(xiàng)負(fù)擔(dān)，應(yīng)讓權(quán)力與權(quán)利的良性互動(dòng)成為和諧社會(huì)的助推劑。

建立完整的違法懲罰機(jī)制，嚴(yán)懲行政征收違法行為。從各地區(qū)尤其是發(fā)生在農(nóng)村的行政征收案例分析，行政機(jī)關(guān)忽視公共利益需要、行政征收行為不規(guī)范等現(xiàn)象仍然存在，當(dāng)行政職權(quán)濫用行為致使公民的合法權(quán)益受到侵害的情況發(fā)生時(shí)，除了保障公民能得到就救濟(jì)之外，還應(yīng)對(duì)職權(quán)濫用行為進(jìn)行嚴(yán)厲的懲罰，如果與之相配套的懲罰措施不夠完善，或者懲罰力度不夠，職權(quán)的濫用將無(wú)法得到有效遏制。在扭曲的利益欲望的驅(qū)使之下，只要預(yù)期收益大于成本付出，就很有可能出現(xiàn)不擇手段。建立完整的行政征收違法行為懲罰機(jī)制，讓違法成本遠(yuǎn)大于違法收益，是行政征收行為正當(dāng)化的重要保障。

四、結(jié)語(yǔ)

正確的公共利益判斷是保證行政征收行為正當(dāng)化的核心依據(jù)，只有提供公共利益判斷基準(zhǔn)，行政征收行為才能取得正當(dāng)性基礎(chǔ)。探尋公共利益判斷基準(zhǔn)過(guò)程，其本質(zhì)是行政機(jī)關(guān)在宏觀管理的角色中對(duì)多元訴求進(jìn)行衡量，在立足客觀情況的基礎(chǔ)上對(duì)多種價(jià)值進(jìn)行選擇，在規(guī)范程序的控制下對(duì)多種利益關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的過(guò)程。由于公共利益內(nèi)涵的不確定性，對(duì)公共利益的判斷就產(chǎn)生了較大的彈性。為了防止對(duì)公共利益內(nèi)涵的界定偏離軌道，除了盡快建立完善的行政征收法律制度之外，應(yīng)當(dāng)通過(guò)多種途徑充分保障公民的參與度，將公共利益當(dāng)作程序性概念加以把握。當(dāng)公共利益判斷基準(zhǔn)在整體上為當(dāng)事人或社會(huì)特定范圍內(nèi)的一般人所承認(rèn)時(shí)，行政征收行為便基本實(shí)現(xiàn)了正當(dāng)化問(wèn)題。

[1]張千帆.公共利益是什么？社會(huì)功利主義的定義及憲法上的局限性[J].法學(xué)論壇，2005(1)：28—31.

[2]張千帆.“公共利益”的困境與出路[J].中國(guó)法學(xué)，2005(5)：36—45.

[3]沈太霞.行政征收征用中公共利益的界定——以廈門PX事件為例[J].天津行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2011(11).

[4]胡洪.房屋征收中的公共利益困境[J].江海學(xué)刊，2014(5).

2015-12-15

D912.112

A

1008-5947（2016）01-0017-06

作者及單位：王丹陽(yáng)，中國(guó)政法大學(xué)碩士研究生，主要研究方向?yàn)閼椃ㄅc行政法。（北京100088）

責(zé)任編輯 何周富