一、問題的提出

刑事訴訟管轄是為確定具體案件在法院間如何分配而設(shè)計的制度，以確定性為制度目標(biāo)。然而司法實踐中管轄常常遭遇“不確定”危機(jī)。例如，《刑事訴訟法》第23、25和26條規(guī)定的可以移送審判的三種情形，涵蓋了級別管轄與地域管轄，并兼及法定管轄與指定管轄。法院受理案件后，不僅可以將案件移送給不同級別的法院，同級別的其他有法定管轄權(quán)的法院，甚至可以經(jīng)上級法院指定管轄，將案件移送給原本沒有管轄權(quán)的法院。實踐中上述過程往往前置，公檢法三機(jī)關(guān)貫徹“互相配合”的原則，提前就管轄問題進(jìn)行協(xié)商，確保檢察機(jī)關(guān)起訴時可以將案件移送給“正確”的管轄法院；倘使前述協(xié)商效果不佳，在檢方移送起訴之后，上級法院還可再對案件指定管轄。

《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對于管轄的規(guī)定過于原則，無論最終由哪一法院行使管轄權(quán)，似乎總是于法有據(jù)。即使存在管轄錯誤，也難以得到糾正，這反過來又加劇了管轄制度的“不確定”危機(jī)。法律的安定性遭到破壞，案件最終管轄法院的確定呈現(xiàn)出一種過于隨意的狀態(tài)。一方面，當(dāng)事人無法通過現(xiàn)有規(guī)范對管轄法院進(jìn)行預(yù)測，易產(chǎn)生對司法的不信任，而《刑事訴訟法》又沒有規(guī)定被告人、被害人的管轄權(quán)異議制度，當(dāng)事人的上述不滿難以排解。[注]管轄權(quán)異議具有吸收不滿的作用，參見參考文獻(xiàn)[1]。另一方面，既然刑事訴訟管轄權(quán)問題呈現(xiàn)出濃厚的職權(quán)主義色彩，為國家所壟斷[2]，國家機(jī)關(guān)在確定管轄權(quán)時就有責(zé)任避免管轄錯誤的發(fā)生。然而公檢法三機(jī)關(guān)在確定管轄時缺少具體的操作標(biāo)準(zhǔn)，并大量使用指定管轄，實質(zhì)上的管轄錯誤被“合法”表象所掩蓋。不僅如此，管轄協(xié)商和指定管轄存在一定的利益傾向[3]，地方法院之間爭搶管轄和推諉管轄的現(xiàn)象時有發(fā)生。

管轄制度不僅僅是技術(shù)規(guī)范，它更是訴訟的入口，是訴訟程序公正的第一道關(guān)卡。實踐中管轄的不確定可能引發(fā)社會危害性評價的空間錯位[4]，從而導(dǎo)致實體判決結(jié)果，特別是量刑結(jié)果的不確定。筆者雖不贊同管轄制度的價值目標(biāo)在于確保案件的公正審理，但如果因為管轄的“不確定”而讓被告人遭受上述不利，顯然有違公平正義，這也與“法律面前人人平等”的原則要求相矛盾。作為刑事訴訟條件之一[5]，管轄正確與否關(guān)系到整個刑事追訴的容許性問題。管轄錯誤必須得到糾正，方可保障國家刑罰權(quán)的正當(dāng)行使[6]，進(jìn)而樹立司法權(quán)威，提升司法公信力。

克服刑事訴訟管轄的“不確定”危機(jī)，應(yīng)回歸管轄制度的根本目的，通過對現(xiàn)行規(guī)范的法律解釋，梳理出“確定性”脈絡(luò)。刑事訴訟條件是否具備，應(yīng)采取國家機(jī)關(guān)職權(quán)審查與當(dāng)事人申請審查相結(jié)合的方式。無論以何種方式啟動審查，都需以明確管轄制度的確定性標(biāo)準(zhǔn)為前提，以完善審查的依據(jù)。即使不存在當(dāng)事人的申請，國家機(jī)關(guān)也應(yīng)主動審查管轄的合法性問題，此項職權(quán)審查義務(wù)不得推卸。特別是在尚未承認(rèn)當(dāng)事人管轄異議權(quán)的現(xiàn)行制度背景下，強(qiáng)調(diào)國家機(jī)關(guān)的職權(quán)審查義務(wù)尤為重要。目前對國家機(jī)關(guān)濫用管轄權(quán)的制約是經(jīng)由公檢法機(jī)關(guān)的自行監(jiān)督、檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督和上級法院對下級法院的監(jiān)督而實現(xiàn)的。若欠缺刑事訴訟管轄的法定標(biāo)準(zhǔn)，則監(jiān)督權(quán)無從落實，管轄爭議只能在行政化的框架內(nèi)協(xié)商加以解決。只有明確刑事訴訟管轄的確定性標(biāo)準(zhǔn)，方可保證前述監(jiān)督有章可循。

二、管轄概念之厘清

管轄是一個多義的概念。為避免概念混淆引發(fā)的歧義，有必要首先對管轄的概念予以闡明。

(一)區(qū)分刑事訴訟管轄權(quán)與刑事管轄權(quán)

本文以刑事訴訟管轄為研究對象，刑事訴訟管轄權(quán)有別于刑事管轄權(quán)。刑事管轄權(quán)是指刑法的效力范圍，指享有獨立司法權(quán)的國家、地區(qū)和國際組織，根據(jù)國際法和國內(nèi)法的規(guī)定，對國際或國內(nèi)犯罪進(jìn)行起訴、審判和處罰的權(quán)力；而刑事訴訟管轄制度解決的是一個法域內(nèi)不同司法機(jī)關(guān)之間的權(quán)限劃分問題。[7]在不同國家之間，刑事管轄權(quán)的范圍劃分關(guān)系到國家的主權(quán)。刑事管轄權(quán)不以“確定性”為價值目標(biāo)，而是通過屬地管轄、屬人管轄、保護(hù)管轄和普遍管轄標(biāo)準(zhǔn)的綜合運用，實現(xiàn)維護(hù)國家主權(quán)的目的。確定刑事訴訟上的管轄必須首先根據(jù)刑法的規(guī)定明確一個國家或地區(qū)是否有管轄權(quán)，然后才能進(jìn)一步確定哪一機(jī)關(guān)有權(quán)予以立案，以及由哪一級法院予以審理。[8]例如，擁有豁免權(quán)的外交代表因其身份阻卻刑事管轄權(quán)，[7](P9-10)刑事訴訟管轄權(quán)就沒有適用的余地。為區(qū)分刑事管轄權(quán)與刑事訴訟管轄權(quán)，又可將前者稱為審判權(quán)(Gerichtsbarkeit)，后者稱為管轄權(quán)(Zust?ndigkeit)。[5](S.32,9)二者雖均為刑事訴訟條件，但對應(yīng)的法律后果不同。無審判權(quán)則無具體刑罰權(quán)，國家不得啟動刑事追訴；無管轄權(quán)的案件，國家雖擁有具體刑罰權(quán)，但必須由其他有管轄權(quán)的法院來行使。[9]刑事訴訟管轄以刑事管轄權(quán)為前提。本文正是在此基礎(chǔ)上展開討論的。

在借鑒比較法經(jīng)驗時，明晰刑事管轄權(quán)和刑事訴訟管轄權(quán)十分重要。比較法研究需特別注重概念的功能相關(guān)性[10]，表面看似同樣的法律概念，其背后的功能很可能不盡相同。例如，美國存在聯(lián)邦和州兩套法律體系，需要在各個州之間以及州法院和聯(lián)邦法院之間確定案件的管轄權(quán)。管轄權(quán)不僅涉及案件在何地何法院進(jìn)行訴訟，更涉及到不同程序法和實體法的適用。[11]此處的管轄權(quán)實際上是指不同法域之間刑事法效力范圍的劃分，更接近于刑事管轄權(quán)，與本文所稱的刑事訴訟管轄不同。

(二)區(qū)分審判管轄與立案管轄

刑事訴訟管轄與民事訴訟、行政訴訟中的管轄有所不同，既包括審判管轄，又包括立案管轄。本文集中討論前者。與大部分國家和地區(qū)不同，立案為我國大陸地區(qū)刑事訴訟的一個獨立階段。立案管轄解決的是公安司法機(jī)關(guān)之間偵查受理權(quán)限的劃分，以案件類型為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。從《刑事訴訟法》第18條的表述來看，立案管轄只關(guān)系到公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院三機(jī)關(guān)之間的權(quán)限劃分，不涉及同一系統(tǒng)內(nèi)不同級別、不同地區(qū)具體部門之間的確定問題。相較而言，審判管轄更為復(fù)雜，需要在不同級別的法院之間，以及不同地區(qū)的法院之間進(jìn)行管轄權(quán)分配。審判管轄標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜性與法律安定性之間存在著緊張關(guān)系，這使得審判管轄的確定性問題尤為重要。理解刑事審判管轄，還應(yīng)在不違背刑事訴訟基本特征的前提下，借鑒民事訴訟中的相關(guān)理論。例如，民事訴訟管轄制度的目的之一是防止原告濫用訴權(quán)，[1](P146)刑事訴訟管轄制度亦應(yīng)致力于防止國家機(jī)關(guān)濫用國家訴權(quán)。

(三)區(qū)分審判管轄與審前“管轄”

刑事訴訟管轄的確定性要求，只適用于審判階段，不具有向前的溯及效力。以法院為基點設(shè)計并理解管轄制度[12]，既適用于奉行審判中心論的制度背景，也適用于訴訟階段論。盡管審前階段亦存在確定“管轄”的現(xiàn)實需求，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱《檢察院規(guī)則(試行)》)和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下簡稱《公安機(jī)關(guān)規(guī)定》)也對此予以規(guī)范，但偵查及審判起訴階段的“管轄”有別于本文所稱之管轄，不受確定性要求的限制。

之所以如此理解是基于兩方面的原因。其一，這是訴訟規(guī)律的客觀要求。刑事訴訟各階段順序推進(jìn)，以后行的審判階段管轄權(quán)“逆推”約束在先的立案、偵查和審查起訴階段的“管轄權(quán)”，不符合訴訟規(guī)律。[13]其二，偵查及審判起訴階段的“管轄”與審判管轄性質(zhì)不同。法院依法獨立行使審判權(quán)，不受行政力量的干涉。因此，審判管轄制度旨在追求確定性，立法以預(yù)先概括的標(biāo)準(zhǔn)保證案件可以分配至確定的法院，以抵制行政力量的個案干涉。與之不同，偵查階段確定“管轄”以便利偵查為第一要務(wù)，并以不損害犯罪嫌疑人及其他參與人的訴訟權(quán)利為底限要求。如果存在爭議，上級公安機(jī)關(guān)作為行政領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)可以“指定管轄”。[14]檢察機(jī)關(guān)為保障偵查工作的順利進(jìn)行，可突破轄區(qū)限制，在自偵案件中使用“指定管轄”[15]。我國臺灣地區(qū)的特別偵查組執(zhí)行職務(wù)時不受審級和轄區(qū)限制[注]參見我國臺灣地區(qū)“法院組織法”第63-1條第4項：“特別偵查組檢察官執(zhí)行職務(wù)時，得執(zhí)行各該審級檢察官之職權(quán)，不受第六十二條之限制?！?“法院組織法”第62條：“檢察官于其所屬檢察署管轄區(qū)域內(nèi)執(zhí)行職務(wù)。……”，亦是基于同樣的原因。偵查階段的批捕不產(chǎn)生特殊的“管轄”問題，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)向其相應(yīng)的批捕機(jī)關(guān)提請逮捕。[12](P183)《公安機(jī)關(guān)規(guī)定》第20條第3款和《檢察院規(guī)則(試行)》第317條為此提供了規(guī)范依據(jù)。負(fù)責(zé)偵查監(jiān)督職能的檢察機(jī)關(guān)在審查“管轄”合法性的問題時，不以確定性為審查標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)重點審查是否存在需要回避的情形。審查起訴階段的“管轄”是一個具有中國特色的訴訟法問題，蓋因我國將審查起訴作為一個獨立的訴訟階段。然將其作為一個獨立的訴訟階段是為慎重起訴，并非為創(chuàng)設(shè)新的“管轄權(quán)”。此階段檢察機(jī)關(guān)除應(yīng)做出是否起訴的決定外，還應(yīng)依職權(quán)對案件的管轄問題進(jìn)行審查，以確保起訴時可以將案件移送給有管轄權(quán)的法院。如審查發(fā)現(xiàn)前期對于案件類型的認(rèn)定，或?qū)赡芘刑幮唐诘恼J(rèn)定不當(dāng)，導(dǎo)致本級法院無管轄權(quán)，或發(fā)現(xiàn)案件管轄權(quán)屬于異地法院時，則應(yīng)在檢察一體的組織原則下，將案卷材料轉(zhuǎn)交管轄法院對應(yīng)的檢察機(jī)關(guān)。

審判管轄與審前“管轄”分屬兩個不同的系統(tǒng)，審前階段確定的“管轄權(quán)”并不具有“預(yù)決”審判階段的管轄法院的功能，否則會違背公檢法三機(jī)關(guān)“分工負(fù)責(zé)”的基本原則，且會直接沖擊法院審判的獨立性。盡管如此，為了保證刑事追訴的順利推進(jìn)，審前“管轄”與審判管轄的確定標(biāo)準(zhǔn)仍應(yīng)盡可能保持一致，避免提高訴訟成本，降低訴訟效率。[12](P185)一方面，確定審前“管轄”時應(yīng)參考《刑事訴訟法》關(guān)于審判管轄的標(biāo)準(zhǔn)，在可預(yù)見的范圍內(nèi)實現(xiàn)偵查、起訴機(jī)關(guān)與審判法院的地區(qū)協(xié)調(diào)性和級別協(xié)調(diào)性。例如，我國臺灣地區(qū)的檢察機(jī)關(guān)設(shè)于法院內(nèi)，[注]參見我國臺灣地區(qū)“法院組織法”第58條：“各級法院及分院各配置檢察署?！狈Q為“××法院檢察署”，轄區(qū)范圍與所屬法院的管轄權(quán)范圍基本對應(yīng)，檢察官原則上應(yīng)在轄區(qū)范圍內(nèi)執(zhí)行職務(wù)。如果發(fā)現(xiàn)“管轄”錯誤，或有司法不公之虞，雖在起訴前無所謂管轄問題，亦應(yīng)基于檢察一體原則移送。[注]參見1966年10月20日“臺18研法字第144號”檢察署座談會研究意見，參見參考文獻(xiàn)[16]。根據(jù)臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第250條：“檢察官知有犯罪嫌疑而不屬其管轄或于開始偵查后，認(rèn)為案件不屬其管轄者，應(yīng)即分別通知或移送該管檢察官?！绷硪环矫?，在確定管轄法院時，也不應(yīng)忽視審前“管轄”的輔助參考作用。例如，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》的規(guī)定，地域管轄一般根據(jù)犯罪實施地確定，但如果犯罪在一地開始而在另一地結(jié)束，則由犯罪行為結(jié)束地的法院管轄。[注]參見《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第32條第1、2款：“刑事案件應(yīng)在犯罪實施地的法院審理，但本法典第35條規(guī)定的情形除外?！薄叭绻缸镌谝环ㄔ汗茌牭亻_始，而在另一法院管轄地結(jié)束，則該刑事案件由犯罪行為結(jié)束地的法院管轄?！眳⒁妳⒖嘉墨I(xiàn)[17]。實踐中某些案件無法準(zhǔn)確區(qū)分犯罪行為開始及結(jié)束的地點，為避免影響訴訟效率，往往參考審前調(diào)查完成的地點來確定管轄法院。[18]

三、管轄制度價值的理性回歸

從司法實務(wù)經(jīng)驗來看，破壞管轄制度“確定性”的罪魁是指定管轄。實證研究顯示，指定管轄最集中適用于職務(wù)犯罪及其關(guān)聯(lián)犯罪，且最主要的考量因素是“司法公正”。[4](P38-39)職務(wù)犯罪的被告人在原管轄法院轄區(qū)內(nèi)曾任一定公職，并具有一定的人脈關(guān)系，通過指定異地法院管轄案件，可以“防患于未然”，避免刑事追訴受到當(dāng)?shù)貏萘Φ母蓴_。

似乎只要是以“確保司法公正”為背書，縱使指定管轄破壞了管轄的確定性也可以容忍。然而，管轄并非以司法公正為價值目標(biāo)，其理論基礎(chǔ)在于法定法官原則，旨在追求管轄權(quán)的“確定性”；借由管轄權(quán)確定所欲實現(xiàn)的終極目標(biāo)是審判主體獨立地位之維護(hù)，以此堵絕行政勢力通過操縱管轄權(quán)來干預(yù)司法的入口。旨在避免裁判不公的訴訟機(jī)制乃回避。管轄與回避兩制度間并無位階高低的區(qū)分，管轄更無架空回避的“特權(quán)”。若存在可能影響案件公正處理的法定情形，辦案人員應(yīng)自行回避，當(dāng)事人也可申請其回避。如果存在需要全院回避的情形，也應(yīng)首先在其他有法定管轄權(quán)的法院內(nèi)另行確定，指定管轄不應(yīng)提前介入。在司法獨立性不足的背景之下，以擴(kuò)大適用指定管轄的方式“促成”司法公正，實際上是以行政干預(yù)司法，是對司法獨立的進(jìn)一步破壞。因此，完善管轄制度，首先應(yīng)實現(xiàn)制度價值的理性回歸，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上探究指定管轄?wèi)?yīng)有的制度定位。

(一)管轄制度是一種“純粹的程序正義”

管轄所調(diào)整的是具體案件的審判權(quán)在不同級別和不同地域法院之間的分配問題。如何分配管轄權(quán)才被視為公平，取決于管轄的制度價值，這又關(guān)系到對其程序?qū)傩缘睦斫?。在此問題上，羅爾斯的程序正義理論頗具啟發(fā)。[注]關(guān)于“完善的程序正義”、“不完善的程序正義”和“純粹的程序正義”，參見參考文獻(xiàn)[19]。在理想狀態(tài)下、現(xiàn)實社會中和制度設(shè)計時，管轄呈現(xiàn)出不同的程序?qū)傩浴?/p>

管轄的理想狀態(tài)是一個“完善的程序正義”模型，即存在一種管轄的程序設(shè)計，據(jù)此分配管轄權(quán)，可以百分之百實現(xiàn)案件的公正審判?？胺Q此種完善程序正義典范的管轄，只能在《圣經(jīng)》當(dāng)中尋得。摩西帶領(lǐng)以色列人出埃及后，曾代表上帝審判百姓。但因?qū)徟姓咧挥心ξ饕蝗耍傩罩g的紛爭眾多，摩西與眾百姓均疲憊不堪。于是，摩西的岳父葉忒羅建議摩西從百姓中揀選“有才能的人”擔(dān)任千夫長、百夫長、五十夫長和十夫長，為他分擔(dān)審判的辛勞，也方便百姓可以及時解決糾紛；遇到難斷的案件再呈給摩西，由他求告上帝之后予以公正審判。[20]將具體案件的審判權(quán)分配給千夫長、百夫長、五十夫長和十夫長，這實際上就是一種審判管轄權(quán)的劃分。摩西在選人時向上帝禱告，確保所揀選的是“敬畏神、誠實無妄、恨不義之財?shù)娜恕?，如此方可確保案件分派之后依然實現(xiàn)公正裁判。然而上述完善的程序正義在現(xiàn)實社會中難以實現(xiàn)。實踐經(jīng)驗證明，如果以審判的公正性為判斷標(biāo)準(zhǔn)，管轄至多只是一種“不完善的程序正義”。因為審判公正性受到多種因素的共同影響，即使嚴(yán)格依照程序分配管轄權(quán)，仍無法完全避免裁判不公的發(fā)生。于是在制度設(shè)計時，立法者只能將管轄制度理解為一種“純粹的程序正義”：不再以裁判是否公正作為評判管轄權(quán)分配公平與否的獨立標(biāo)準(zhǔn)，而是著眼于管轄程序本身的設(shè)計；只要制度實際被執(zhí)行，所導(dǎo)向的管轄權(quán)分配結(jié)果就被認(rèn)為是正義的。在這種純粹的程序正義中，管轄權(quán)公平分配的必要條件不再是司法公正，而是管轄制度得到了貫徹執(zhí)行。

強(qiáng)調(diào)管轄作為一種純粹的程序正義，并非意味著：無論管轄制度的設(shè)計合理與否，分配結(jié)果都必須被視為正義。羅爾斯對于純粹程序正義的限制因素有二：一是程序本身是公平的，二是程序得到了實際貫徹。[19](P68)管轄制度的構(gòu)建同樣應(yīng)注重程序本身的公平“品質(zhì)”。如果已知某種程序設(shè)計極有可能導(dǎo)向不公正的后果，此種設(shè)計便應(yīng)因不具備公平的“品質(zhì)”而被排除。歷史經(jīng)驗顯示，如果管轄權(quán)的分配標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，管轄制度就形同虛設(shè)，實現(xiàn)純粹程序正義的兩個先決條件都無法具備，結(jié)果只能是管轄權(quán)被其他力量利用作為謀取私利的工具。例如，法院之間爭搶和推諉管轄便是追逐私利益的表現(xiàn)。因此，為避免管轄權(quán)被“公器私用”，管轄?wèi)?yīng)以“確定性”作為其程序公平的品質(zhì)要求。

(二)管轄制度的理論基礎(chǔ)：法定法官原則

管轄制度作為一種純粹的程序正義，需要具備公平程序的品質(zhì)。此種品質(zhì)的法理表達(dá)即法定法官原則。為避免行政力量以操縱審判主體的方式來操縱審判結(jié)果，該原則要求審判主體不能夠等待具體個案發(fā)生之后才進(jìn)行個別確定，需要立法預(yù)先規(guī)定一套抽象的一般的分配規(guī)范，待到個案發(fā)生時可直接適用，且適用該預(yù)先規(guī)范應(yīng)導(dǎo)向確定的結(jié)果。簡言之，法定法官原則要求，具體案件審判主體的確定應(yīng)取決于法律規(guī)范，而不可取決于人。

貫徹法定法官原則需要三個步驟，明確的管轄分配制度只是其中“階段性”的任務(wù)要求。第一，行使審判權(quán)的法院只能由法律預(yù)先規(guī)定，不允許在此之外另設(shè)“例外法院”(Ausnahmegericht)。[21]所謂例外法院，是指在法定的管轄權(quán)外，特別設(shè)立的用于裁判具體個案或具體的特定類型案件的法院[22]，以納粹時期設(shè)立的“國民法院”為代表。[23]但如果審理某類案件需具備特別的專業(yè)知識，且具有一定規(guī)模的案件需求，在法院內(nèi)部依據(jù)抽象概括的標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格依據(jù)專業(yè)性質(zhì)區(qū)分而設(shè)置專門審理金融案件、未成年人案件、知識產(chǎn)權(quán)等案件的專庭，不在禁止之列。

第二，法定法官原則要求管轄法院法定。案件由哪一法院管轄?wèi)?yīng)依法決定，其他力量無權(quán)突破法律，將案件指派給特定的法院管轄。具體而言，管轄規(guī)范需要滿足三方面的要求。首先，管轄規(guī)范需要滿足一般性與抽象性的特征，以所有類似的訴訟案件為規(guī)范對象。[22](17，298；18，351)其次，管轄規(guī)范需事先確定，[22](21，145；22，258)一經(jīng)確定，除非有法定事由不得任意變動。正如松尾浩也教授所解釋的：如果允許案件發(fā)生以后再決定管轄法院的話，那么有可能因決定者的判斷介入而給被告人帶來不正當(dāng)?shù)牟焕蛴欣暮蠊?。因此，盡管實踐中情況復(fù)雜，預(yù)先訂立規(guī)范并非易事，但仍有必要事先在法律上規(guī)定一定的基準(zhǔn)來確定各法院的管轄范圍。[24]再次，管轄規(guī)范應(yīng)盡可能明確，以便分配管轄權(quán)有所依循。[22](17，299；18，425)

第三，法定法官原則的落腳點是承審法官法定。法院內(nèi)部應(yīng)設(shè)置科學(xué)合理的事務(wù)分配計劃，保證案件分配至本院后，可以依據(jù)預(yù)先確定的分案原則隨機(jī)分配至法官個人。該事務(wù)分配計劃必須由法院自治、獨立制定，且通過“合議庭中的不可變動性”防范行政力量對有管轄權(quán)法院的任命。[25]實踐中分案多根據(jù)受理案件的順序輪分，這就要求案件進(jìn)入法院后即刻立案登記，以避免立案登記人員操縱案件排序進(jìn)而操縱分案結(jié)果。[26]

由此可見，有關(guān)管轄權(quán)分配的法律規(guī)范以及法院的年度事務(wù)分配計劃相結(jié)合，才構(gòu)成純粹程序正義當(dāng)中完整的公平程序，二者共同作用才可確保法定法官原則的實現(xiàn)。然而，司法實踐紛繁復(fù)雜，為保障司法工作的持續(xù)順利運行，法律層面不宜對具體案件審判權(quán)的分配標(biāo)準(zhǔn)過于苛責(zé)?！胺ǘǚü佟钡淖罱K落實仰賴于由各法院制訂的科學(xué)合理且穩(wěn)定執(zhí)行的年度事務(wù)分配計劃。在法律規(guī)范層面，只需達(dá)到“法定法院”的標(biāo)準(zhǔn)即可。

(三)管轄確定的附加價值

除確定性外，法定法官原則下的管轄制度還可間接達(dá)成如下附加價值功能。這些價值并非各自獨立存在，而是互相融合在一起。第一，確定的管轄制度有助于促進(jìn)法院獨立?！稇椃ā返?26條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉?！奔幢悴粚Ψㄔ翰门羞^程加以干涉，但如果可以任意指定管轄法院，法院的獨立性也無從談起。因此，管轄制度需要由立法明確規(guī)定。個案發(fā)生后，由哪一法院管轄必須依據(jù)立法預(yù)先規(guī)定進(jìn)行分配，其他力量沒有置喙的余地。審判主體獨立也是法定法官原則所欲達(dá)到的終極目標(biāo)。

第二，管轄法院確定是貫徹法律平等原則的要求。法律面前人人平等，管轄法院依法確定，不因被告人或被害人的身份不同而變動?！缎淌略V訟法》將審判管轄區(qū)分為級別管轄和地域管轄，是希望通過審級和地域的雙重限制定位管轄法院。實踐中對于一些職務(wù)犯罪案件，通過指定管轄打破原有的地域管轄規(guī)范，將在大中城市發(fā)生的職務(wù)犯罪指定到經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的法院辦理。受案法院根據(jù)本地標(biāo)準(zhǔn)作出裁判，很可能比犯罪地法院處罰更重。這實際上是運動式反腐背景下對職務(wù)犯罪打擊效果的片面追求，相對于其他時期、其他類型的犯罪而言，更加忽視了此類犯罪被告人的人權(quán)保障。此外，針對一些涉及地方保護(hù)利益的重大案件，公安司法機(jī)關(guān)通過矮化預(yù)期量刑的方式將案件一審法院確定為本地的基層法院，由本地中級法院掌握二審終審權(quán)，同樣有違平等原則。

第三，管轄法院法定是控辯雙方武器平等的前提。刑事訴訟與民事訴訟不同，原被告雙方的地位不平等，且身份不可轉(zhuǎn)換。特別是在公訴案件中，原告恒為代表國家權(quán)力的檢察院。為實現(xiàn)控辯有效對抗，雙方武器平等尤其必要。目前的司法實踐中，面對可能的管轄問題，公檢法三機(jī)關(guān)之間常常事先協(xié)商，唯獨被告方缺位。在尚未承認(rèn)當(dāng)事人管轄異議權(quán)的制度下，依法確定管轄權(quán)是排除檢察機(jī)關(guān)此方面特權(quán)的唯一途徑。完善管轄制度也為日后增設(shè)當(dāng)事人管轄異議制度打好基礎(chǔ)，否則當(dāng)事人即使提出異議，法院因欠缺明確的審查標(biāo)準(zhǔn)一律駁回，也無法發(fā)揮預(yù)設(shè)的制度功能。

第四，明確的管轄制度有助于實現(xiàn)效率價值，可以有效避免推諉管轄和爭搶管轄。標(biāo)準(zhǔn)明確后，不同審級與地區(qū)的法院各司其職，不會因爭搶管轄而無謂浪費司法資源，也不會因推諉管轄而影響犯罪的有效追訴。需注意的是，盡管管轄最初是以效率為制度追求，但這僅限于解決是否需要設(shè)立管轄制度的問題。現(xiàn)今社會訴訟爆炸，裁判者不可能凡事親力親為，通過管轄制度分配具體案件審判權(quán)的必要性已經(jīng)不證自明。法律確立管轄制度，訴訟效率已經(jīng)得以體現(xiàn)。因此，對效率價值的追求不可絕對化，不得以此為借口無視被告人的權(quán)利保障。

四、對現(xiàn)行管轄制度的“確定性”矯正

管轄以法定法官原則為法理基礎(chǔ)，以確定性為價值目標(biāo)。作為一種純粹的程序正義，管轄制度“只有在被實際地貫徹的時候才能把它的公平性傳遞給其結(jié)果?！盵19](P68)這就要求公安司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格按照法律規(guī)范分配管轄權(quán)，禁絕于法不合的不確定性。管轄制度以所有案件為規(guī)范對象，具有抽象、一般的特征。它通過級別管轄和地域管轄的雙重約束，將可以具體行使管轄權(quán)的法院限定在一定范圍內(nèi)。然而，即使管轄規(guī)范十分明確，結(jié)合司法實踐仍然存在許多不可避免的不確定因素。為保障管轄規(guī)范的貫徹可能性，管轄在追求確定性的過程中必須正視這些不確定因素，并通過完善細(xì)致的制度設(shè)計予以克服。

(一)級別管轄中的不確定性及矯正方案

以可能判處的刑期為標(biāo)準(zhǔn)劃分基層法院與中級人民法院的管轄權(quán)，易造成級別管轄不確定。我國大陸的級別管轄與其他國家和地區(qū)的事務(wù)管轄大致對應(yīng)，以刑事案件的性質(zhì)或輕重為標(biāo)準(zhǔn)，在不同級別的法院間劃分一審管轄權(quán)。[27][24](P197-198)[9](P113)根據(jù)《刑事訴訟法》第20條第2款，可能判處無期徒刑、死刑的案件由中級人民法院行使一審管轄權(quán)。然結(jié)合《刑法》規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，“無期徒刑或死刑”與“十年以上有期徒刑”經(jīng)常屬同一個法定刑幅度，這會導(dǎo)致級別管轄的不確定。例如，根據(jù)《刑法》第234條第2款規(guī)定，故意傷害致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷或造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。于是，在基層法院和中級人民法院之間產(chǎn)生了一種“移動性的管轄權(quán)”(bewegliche Zust?ndigkeit)。[28]面對同樣的事實，檢察機(jī)關(guān)依法既可以交由基層法院一審，也可以交由中級人民法院一審，而級別管轄的不同又反過來直接影響著被告人的量刑。

較寬的法定刑幅度適應(yīng)于犯罪行為日益復(fù)雜的社會現(xiàn)實，級別管轄的不確定不可避免。盡管如此，面對級別管轄的不確定，仍可采取措施盡量克服。第一，檢察機(jī)關(guān)向哪一級別的法院起訴，取決于其對刑期的預(yù)測。如果依法應(yīng)判處無期徒刑或死刑，則檢察機(jī)關(guān)無權(quán)選擇，只能向中級人民法院起訴。例如，根據(jù)《德國法院組織法》，案件通常由區(qū)法院一審，但檢察機(jī)關(guān)基于案件特殊重要性可向地方法院起訴。[29]檢察機(jī)關(guān)選擇法院起訴不得違反法定法官原則，只有出于量刑方面的考量才屬正當(dāng)。[30]德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為“案件特殊重要性”并非裁量條款而是不確定的法律概念；滿足此要件時，檢察機(jī)關(guān)必須向地方法院起訴。[31]因此，檢察官應(yīng)努力提高業(yè)務(wù)水平，積累辦案經(jīng)驗，以避免錯誤預(yù)測刑期而導(dǎo)致管轄錯誤。第二，檢察機(jī)關(guān)的預(yù)測不對法院有強(qiáng)制約束力，法院仍有權(quán)再次評估刑期。若發(fā)現(xiàn)可能存在級別管轄錯誤，應(yīng)及時糾正。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《最高院解釋》)第15條第1款規(guī)定：“基層人民法院對可能判處無期徒刑、死刑的第一審刑事案件，應(yīng)當(dāng)移送中級人民法院審判?！钡谌?，實踐中檢察機(jī)關(guān)和法院難免對個別案件的刑期預(yù)測把握不準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，此時一審管轄權(quán)的確定應(yīng)貫徹“比例適當(dāng)原則”[32]，利弊權(quán)衡后發(fā)現(xiàn)，由中級人民法院一審為宜。一方面，由中級人民法院一審可減少案件移送，節(jié)約司法資源。根據(jù)《最高院解釋》第12條規(guī)定，如果中級法院審理后發(fā)現(xiàn)不需要判處無期徒刑和死刑，有權(quán)依法審判，無需浪費審判資源再行移送。但如果由基層法院一審，審理過程中發(fā)現(xiàn)可能需要判處無期徒刑或死刑，基層法院不可越權(quán)量刑，必須向中級人民法院移送。案件移送后重新計算審限[33]，還會令被告人承受不利的期限負(fù)擔(dān)。另一方面，由中級人民法院一審不會侵犯被告人的上訴利益。兩審終審制下可由高級法院行使二審管轄權(quán)。不僅如此，檢察機(jī)關(guān)直接向中級人民法院起訴還可避免中級人民法院“下放”管轄權(quán)，或不同意基層法院的移送申請，進(jìn)而防止由本地中級人民法院掌握二審終審權(quán)而造成的審判不公。《最高院解釋》第21條禁止檢察機(jī)關(guān)在發(fā)回重審階段撤回起訴后向原一審法院的下級法院起訴，亦有此方面的考慮。需要注意的是，上述方案僅適用于少數(shù)刑期無法準(zhǔn)確預(yù)測的案件，否則可能引發(fā)大量案件涌入中級人民法院，打破不同審級法院之間工作量的平衡。

(二)地域管轄中的不確定性及矯正方案

地域管轄規(guī)范首先應(yīng)避免管轄權(quán)的消極爭議。地域管轄主要根據(jù)犯罪地確定。為避免犯罪地認(rèn)定范圍過窄，導(dǎo)致個別犯罪無法追訴，對其采取較為寬松的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地。[34]此外，管轄制度還應(yīng)有利于維護(hù)國家主權(quán)。[35]刑事訴訟管轄?wèi)?yīng)與刑事管轄實現(xiàn)對接，避免有刑事管轄權(quán)的案件無法通過管轄分配制度確定具體的管轄法院，妨礙國家主權(quán)的實現(xiàn)。因此，對犯罪地的認(rèn)定進(jìn)一步放寬。例如，根據(jù)《最高院解釋》第2條第2款，對于利用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪而言，犯罪地范圍極廣，包括：網(wǎng)站服務(wù)器所在地，網(wǎng)絡(luò)接入地，網(wǎng)站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機(jī)信息系統(tǒng)及其管理者所在地，被告人、被害人使用的計算機(jī)信息系統(tǒng)所在地，以及被害人財產(chǎn)遭受損失地。只要其中之一在境內(nèi)，就可依法行使管轄權(quán)。然而，實踐中上述地點仍有可能無一在境內(nèi)。根據(jù)《刑事訴訟法》第24條規(guī)定，地域管轄根據(jù)犯罪地和被告人居住地綜合判斷。因此，只要被告人居住地在境內(nèi)，仍可據(jù)此獲得案件的管轄權(quán)。

地域管轄根據(jù)犯罪地和被告人居住地綜合確定，可以有效避免管轄權(quán)的消極爭議，但也同時可能引發(fā)積極的管轄權(quán)沖突，對此應(yīng)通過明確管轄權(quán)“順序”予以克服。第一，確定地域管轄?wèi)?yīng)以犯罪地為主，以被告人居住地為輔。如果存在多個犯罪地，其中之一與被告人居住地一致，宜由此法院行使管轄權(quán)；如果犯罪地與被告人居住地不一致，除非存在由后者管轄“更為適宜”的理由，否則應(yīng)以犯罪地確定管轄。實踐中犯罪地常先于被告人住所地確定，偵查工作首先在犯罪地開展，由犯罪地法院管轄，最有利于訴訟經(jīng)濟(jì)；此外犯罪地法院管轄通常便于證人出庭作證，加快恢復(fù)當(dāng)?shù)乇黄茐牡纳鐣刃颍兄诜ㄖ平逃龑崿F(xiàn)更好的效果。因此，犯罪地法院的管轄權(quán)原則上優(yōu)先于被告人居住地法院的管轄權(quán)。[36]第二，即使同為犯罪地，管轄權(quán)之間也存在順序區(qū)分。例如，德國歷史上曾存在“漂浮不定的報刊管轄權(quán)”：德國聯(lián)邦最高法院曾在一個報刊訴訟的判決中認(rèn)為，即使只是收到一份報刊也可以認(rèn)為是犯罪地，擁有管轄權(quán)。[25]這樣的裁判結(jié)果造成了大量的管轄權(quán)沖突，給司法實踐帶來了麻煩。最終，德國修法將公訴案件的管轄權(quán)限定為出版地。[37]德國的經(jīng)驗啟示我們在確定管轄法院時需考慮其與犯罪行為實際聯(lián)系的強(qiáng)弱。筆者認(rèn)為，犯罪行為地和犯罪結(jié)果地在不同的犯罪中各自權(quán)重不同，管轄權(quán)順序也應(yīng)不同。以生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪為例，此罪為行為犯，只要已經(jīng)生產(chǎn)出產(chǎn)品就存在危險，犯罪既遂，此后產(chǎn)品可能銷售到全國各地。如果認(rèn)為犯罪行為地和犯罪結(jié)果地法院有同等順序的管轄權(quán)，產(chǎn)品所到之處均有管轄權(quán)，就極易引發(fā)不必要的管轄權(quán)沖突，也不利于保障刑事追訴的效果。因此，以犯罪地確定地域管轄?wèi)?yīng)區(qū)分不同類型的犯罪：根據(jù)行為犯的“行為”和結(jié)果犯的“行為”和“結(jié)果”加以確定。[38]

如果各法院的地域管轄權(quán)順序相同，由檢察機(jī)關(guān)裁量決定向哪一法院起訴。檢察機(jī)關(guān)此方面的選擇裁量權(quán)[39]是地域管轄不可避免的不確定因素。為滿足管轄確定的要求，檢察機(jī)關(guān)裁量時必須遵循恣意禁止原則，并由法院事后審查。[40]案件移送起訴后，法院在開始實體審理前先對較易確定的訴訟條件進(jìn)行審查，[注]關(guān)于訴訟條件和案件實體內(nèi)容的審理順序，應(yīng)采“二元復(fù)式結(jié)構(gòu)”。參見參考文獻(xiàn)[41]。但法院根據(jù)便捷合理的原則，可以在實體審理前先就一些較易判斷的訴訟條件進(jìn)行審查。參見參考文獻(xiàn)[42]。如果發(fā)現(xiàn)存在管轄錯誤需依法糾正，將案件移送到有管轄權(quán)的法院。恣意禁止原則不容許檢察機(jī)關(guān)在選擇管轄法院時過于嚴(yán)格或過于寬容，它要求檢察機(jī)關(guān)以保障訴訟正確有效進(jìn)行為唯一正當(dāng)目的，摒棄法院或檢察院的利益考慮。地域管轄權(quán)的順序規(guī)范體現(xiàn)了通常情況下管轄權(quán)的選擇模式，如果檢察機(jī)關(guān)起訴時偏離上述模式，而又無法給出實質(zhì)理由，就很有可能被認(rèn)定為恣意。例如，外地進(jìn)城短期務(wù)工人員在工地上故意傷害他人，工地所在地公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)后移送審查起訴。檢察機(jī)關(guān)原則上應(yīng)在工地所在地法院提起公訴，如果它舍近求遠(yuǎn)而向被告人的原戶籍地法院起訴，盡管被告人居住地依法也有管轄權(quán)，但由于偏離了通常的管轄選擇模式，且不存在便利偵查或便于證人出庭作證等方面的合理理由，則法院易認(rèn)定檢察機(jī)關(guān)恣意而將案件移送到犯罪地法院管轄。需要注意的是，地域管轄權(quán)的順序規(guī)范僅為原則規(guī)定，倘使僵化地遵循地域管轄的先后順序規(guī)范會過度損害訴訟效率[40](636f)，檢察機(jī)關(guān)也可向順序在后的法院起訴。例如，長期居住在A地的多人一同前往B地旅游，旅程中有二人發(fā)生了爭執(zhí)，到達(dá)B地后演化為故意傷害的犯罪行為，一行人遂返回A地。本案中，犯罪地為B地，被告人居住地為A地，且被害人及證人都居住在A地。倘使機(jī)械地遵循犯罪地法院優(yōu)先的順序規(guī)范則不利于訴訟經(jīng)濟(jì)，所以除非存在其他特殊理由，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)向被告人居住地的法院起訴。[39](Rn.25)

(三)因案件合并造成的管轄不確定及矯正方案

級別管轄和地域管轄的規(guī)定以案件單一性為一般前提，然而司法實踐中常將有牽連關(guān)系的若干案件合并處理。單一案件的管轄問題相對簡單，數(shù)宗案件合并處理會突破一般的法定管轄制度。[43]案件是否單一根據(jù)被告人和犯罪事實的數(shù)量確定：一名被告人的一個犯罪事實為一宗案件；一人數(shù)罪、數(shù)人一罪或數(shù)人數(shù)罪均為數(shù)宗案件。[44]根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第1條第3款規(guī)定，數(shù)宗案件若滿足下列情況就可以并案處理：一人犯數(shù)罪的；共同犯罪的；共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實施其他犯罪的；多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實的。案件合并是將數(shù)宗案件視為“訴訟上的一案”，只有一個管轄權(quán)。原本無管轄權(quán)的法院可能通過案件合并而對全案享有管轄權(quán)。由于訴訟法上的并案標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)寬于刑法上的一罪[43]，這就進(jìn)一步加劇了并案管轄的不確定性，需要有針對性的規(guī)范予以克服。

處理并案管轄問題需注意下列問題。第一，并案管轄需區(qū)分已經(jīng)系屬及尚未系屬的案件。如果檢察機(jī)關(guān)尚未起訴時發(fā)現(xiàn)存在并案可能，各宗案件尚未系屬于任何法院，可以將案件合并向一個法院起訴。如果各宗案件已經(jīng)分別起訴，并系屬于不同的法院，需要通過案件移送的方式集中由一個法院行使管轄權(quán)。其他法院的訴訟系屬隨之解除，并需在程序上終結(jié)訴訟。第二，在并案管轄問題上，級別管轄優(yōu)先于地域管轄。根據(jù)《最高院解釋》第13條，并案處理過程中只要有一人或一罪屬于上級法院管轄，全案由上級法院管轄。因此，檢察機(jī)關(guān)并案后應(yīng)向上級法院起訴；案件若已起訴至不同級法院，全部向上級法院移送。需要注意的是，盡管兩審終審制下提級審理通常不至于影響被告人上訴，但由上級法院管轄全案仍需兼顧各被告人的審級利益，必要時可將牽連關(guān)系較弱的案件分開處理。第三，同級法院間遵循優(yōu)先權(quán)規(guī)則。根據(jù)《刑事訴訟法》第25條和《最高院解釋》第17條規(guī)定，若兩個以上同級法院都有管轄權(quán)，由最初受理的法院管轄，后受理案件的法院應(yīng)主動移送案件避免管轄沖突；然優(yōu)先權(quán)規(guī)則只是原則規(guī)定，必要時也可將案件移送主要犯罪地法院管轄。在此問題上，古人的經(jīng)驗智慧頗有啟發(fā)意義。例如，《唐律·斷獄律》曰：“諸鞫獄官，囚徒伴在他所者，聽移送先系處并論之。謂輕從重。若輕重等，少從多。多少等，后從先。若禁處相去百里外者，各從事發(fā)處斷之。違者，杖一百?！盵45]此規(guī)定包含四個層面的意思：首先，數(shù)個案件合并后原則上由最先關(guān)押地，即最先受理地管轄。其次，優(yōu)先權(quán)原則有例外，如果案件輕重不等，不論受理先后，應(yīng)移送到重罪地管轄；如果案件輕重相等，但涉案人數(shù)不同，不論受理先后，應(yīng)由涉案人數(shù)較多的地點一并管轄。再次，案件合并處理以有利訴訟為前提，如果涉案人關(guān)押地點距離過遠(yuǎn)，為避免押解過程中罪犯逃脫，由各地分別審案。最后，前述管轄權(quán)規(guī)定對辦案人員有強(qiáng)制約束力，違反需要接受處罰。第四，并案處理以各案件的訴訟進(jìn)行程度相同為前提。并案通常是出于訴訟經(jīng)濟(jì)的考量，這就要求合并處理的各案件處于同一訴訟階段。若一案已經(jīng)進(jìn)入法庭審理階段，另一案尚在偵查當(dāng)中，不應(yīng)合并。此外，筆者還認(rèn)為自訴與公訴案件不宜一并處理。[注]盡管《最高院解釋》第267條為法院合并審理公訴與自訴案件提供了依據(jù)。不同訴訟程序適用原則不同。根據(jù)《刑事訴訟法》第206條，自訴案件可以調(diào)解，自訴人在判決前可以同被告人和解或撤回自訴。公訴案件的控方?jīng)]有如此自由的處分權(quán)，為了保障案件的妥適處理，不宜將公訴與自訴案件合并。第五，并案管轄以各案均尚未判決為限。如果其中一個或數(shù)個案件已經(jīng)判決，其他案件應(yīng)由有管轄權(quán)的法院單獨審判。[注]參見1933年7月31日中華民國司法院“院字第948號”解釋，參見參考文獻(xiàn)[16](PA-14)。[46]

(四)審判過程中的管轄不確定及矯正方案

法庭審理需要一個過程，為了保障訴訟正常推進(jìn)，應(yīng)當(dāng)通過管轄恒定原則盡量維持管轄法院的穩(wěn)定。地域管轄根據(jù)犯罪地和被告人住所地綜合判斷。如果在法庭審理過程中允許地域管轄隨著犯罪地或被告人住所地的變化而變化，勢必會沖擊法的安定性。因此，地域管轄?wèi)?yīng)遵循管轄恒定原則，以起訴時為標(biāo)準(zhǔn)確定地域管轄。[35]指定管轄也應(yīng)以此原則為前提，在案件開始審理后，不得再指定管轄將案件改由其他法院審理。并案管轄較為特殊，不以起訴時點判斷管轄權(quán)，合并處理的案件只有一個管轄權(quán)。即使案件已經(jīng)系屬于多個同級法院，仍需將案件移送至一個法院并案管轄。移送后并案管轄權(quán)即確定，需適用管轄恒定原則，不得任意變更。

管轄乃一項刑事訴訟條件。訴訟條件制約訴訟整體上的容許性，原則上應(yīng)持續(xù)貫穿刑事訴訟始終。然地域管轄比較特殊，它被稱為“短命的訴訟條件”(kurzlebige Prozessvoraussetzung)[5](S.30)。法院對管轄問題有職權(quán)審查的義務(wù)，應(yīng)在立案受理階段進(jìn)行形式審查。審查管轄問題需以起訴事實假設(shè)為真時判斷[注]參見我國臺灣地區(qū)“高等法院”1991年4月15日“刑一字第445號”函，參見參考文獻(xiàn)[16](PA-12-13)。，不必涉及案件的實體審理。一旦開啟案件實體審理，原則上不再對管轄問題進(jìn)行審查?？v使起訴后法院轄區(qū)發(fā)生變化，管轄法院亦不改變。管轄恒定原則既約束國家機(jī)關(guān)也約束當(dāng)事人個人。一方面，司法實踐中的下列行為需要改正：二審法院裁定發(fā)回重審，并指定原審法院外的另一法院管轄；[47]案件二審裁定發(fā)回重審，檢察機(jī)關(guān)撤回起訴后又向另一法院起訴。另一方面，當(dāng)事人應(yīng)在法院開庭審理之前提出有關(guān)管轄方面的意見。若已經(jīng)做出一審判決，甚至二審裁判已經(jīng)生效，再提出管轄方面的異議難以得到支持。當(dāng)然，如果法院對當(dāng)事人早已提出的意見不聞不問，當(dāng)事人一再申請法院糾正管轄錯誤，另當(dāng)別論。此外，管轄恒定還需要注意，專門管轄和級別管轄不受管轄恒定原則約束，在訴訟任何階段發(fā)現(xiàn)存在管轄錯誤均需要及時糾正。例如，根據(jù)《最高院解釋》第15條第3款，如果法院在實體審理過程中發(fā)現(xiàn)案件應(yīng)由上級法院管轄，應(yīng)在審限屆滿前移送上級法院。

五、指定管轄的制度定位及適用前提

在管轄制度中，指定管轄具有特殊的制度定位?！缎淌略V訟法》第26條規(guī)定：“上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判。”依據(jù)該規(guī)定，指定管轄不僅可以適用于管轄不明確的場合，而且可適用于管轄明確的場合，似乎可以完全突破法定管轄規(guī)定的束縛。然筆者認(rèn)為，上述認(rèn)識是對指定管轄制度定位的根本誤解。正是因為這種誤解，司法實踐中才會出現(xiàn)以指定管轄架空法定管轄的亂象?！缎淌略V訟法》第26條將指定管轄分為制度定位并不相同的兩種類型，應(yīng)根據(jù)個案的具體情形選擇對應(yīng)類型的指定管轄，不可混淆適用。

(一)解決管轄爭議之指定管轄的制度定位

第一種是針對管轄不明確的情形的指定管轄。此乃狹義的指定管轄，是在法定的地域管轄規(guī)定運行不暢的前提下所采取的一種補(bǔ)充手段。德國、日本、法國及我國臺灣地區(qū)的“指定管轄”均是在此意義上使用的。例如，《德國聯(lián)邦刑事訴訟法》第14條規(guī)定：“數(shù)個法院之間管轄權(quán)發(fā)生爭議時，由共同上級法院指定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查和裁判的法院?！钡?9條規(guī)定：“數(shù)個有管轄權(quán)的法院均以不得異議的裁定宣布自身無權(quán)管轄時，由共同上級法院指定管轄法院。”[注]文中有關(guān)《德國聯(lián)邦刑事訴訟法》的翻譯，參見參考文獻(xiàn)[48]?！度毡拘淌略V訟法》第15條規(guī)定：“檢察官在下列場合，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)的第一審法院的共同直屬上級法院提出指定管轄的請求：一、因法院管轄區(qū)域不明而沒有確定管轄法院時；二、宣告管轄錯誤的裁判已確定的案件，沒有其他管轄法院時。”第16條規(guī)定：“依照法律沒有管轄法院或者不能知悉管轄法院時，檢察總長應(yīng)當(dāng)向最高法院提出指定管轄的請求?！盵注]文中有關(guān)《日本刑事訴訟法》的翻譯，參見參考文獻(xiàn)[49]?！斗▏淌略V訟法》第658條規(guī)定：“在屬于同一上訴法院管轄內(nèi)的二個輕罪法院、二名預(yù)審法官或二個違警罪法院同時受理同一犯罪案件時，由上訴法院預(yù)審法庭依檢察院或各當(dāng)事人的申請，指定管轄。對此項裁定，得向最高司法法院提出上訴?！钡?59條規(guī)定：“其他有關(guān)管轄權(quán)的任何沖突均提交最高司法法院刑事庭處理。刑事庭依檢察院或各當(dāng)事人之申請受理爭議。最高司法法院亦可在其受理上訴請求時，依職權(quán)甚至提前指定管轄。最高司法法院得對其指定放棄管轄權(quán)的法院所進(jìn)行的一切訴訟行為作出審理決定。”[注]文中有關(guān)《法國刑事訴訟法》的翻譯，參見參考文獻(xiàn)[50]。我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第9條規(guī)定，有下列情形之一者，“由直接上級法院以裁定指定該案件之管轄法院：一、數(shù)法院于管轄權(quán)有爭議者。二、有管轄權(quán)之法院經(jīng)確定裁判為無管轄權(quán)，而無他法院管轄該案件者。三、因管轄區(qū)域境界不明，致不能辨別有管轄權(quán)之法院者。案件不能依前項及第五條之規(guī)定，定其管轄法院者，由最高法院以裁定指定管轄法院。”狹義的指定管轄是解決管轄爭議的一種手段。

管轄權(quán)不明確包括三種情形：一是兩個以上法院均有管轄權(quán)，存在管轄權(quán)積極爭議；二是沒有法院管轄案件，存在管轄權(quán)消極爭議；三是管轄權(quán)限不明，如犯罪發(fā)生在轄區(qū)交界處，無法確定應(yīng)當(dāng)由哪一地的法院管轄。實踐中針對三種情形的指定管轄都不經(jīng)常發(fā)生。第一，所謂管轄權(quán)的積極爭議，是指存在兩個以上的法院依法均有管轄權(quán)，無法最終確定管轄法院。根據(jù)《最高院解釋》第17條第2款規(guī)定，管轄權(quán)發(fā)生積極爭議時，應(yīng)當(dāng)首先由各法院協(xié)商解決；協(xié)商不成的，才有必要指定管轄。協(xié)商解決并非難事，通常無須動用指定管轄。例如，從法國的經(jīng)驗來看，常常有法院愿意放棄對案件的管轄，而由另一法院管轄案件，從而在沒有上級法院參與的情況下即可終止管轄權(quán)爭議。[51]可見，用于解決管轄權(quán)積極爭議的指定管轄沒有必要經(jīng)常使用。第二，案件無人管轄的情況在實踐中幾無可能。管轄法院可根據(jù)犯罪地和被告人居住地綜合確定，只要其中之一在本法域內(nèi)，即可管轄案件。對于犯罪地和被告人居住地均不在本法域內(nèi)，但享有刑事管轄權(quán)的案件，《最高院解釋》第4條至第9條也專門規(guī)定了管轄法院。從比較法經(jīng)驗看，針對管轄權(quán)消極爭議的指定管轄往往與法院做出的無管轄權(quán)裁判相關(guān)。法庭審理是一個過程，在實體審理前法院可先就管轄問題作出裁判。如果認(rèn)為本法院無管轄權(quán)，則要以無管轄權(quán)的裁判終止在本法院的訴訟進(jìn)程，并將案件移送到有管轄權(quán)的法院繼續(xù)審理。為了防止事實上唯一有管轄權(quán)的法院錯誤認(rèn)為自己沒有管轄權(quán)，亦無其他法院可以移送案件，導(dǎo)致無法追訴犯罪，[27](P51)有必要以指定管轄確保訴訟進(jìn)行。《刑事訴訟法》暫沒有承認(rèn)法院可以就管轄問題作出裁判，故目前針對管轄權(quán)消極爭議的指定管轄適用空間有限。第三，法定法官原則要求管轄制度明確劃分各轄區(qū)范圍，因管轄區(qū)域界限不明導(dǎo)致不能辨別管轄法院為異常特殊的情形。為確保萬無一失，法律規(guī)定此種情形下的指定管轄。對于《刑事訴訟法》第26條中的“管轄不明”，《最高院解釋》不夠周延，僅細(xì)化了其中管轄權(quán)積極爭議的情形，仍有必要對其他管轄不明的情形加以細(xì)化。

(二)轉(zhuǎn)移管轄權(quán)之指定管轄的制度定位

第二種指定管轄所針對的是管轄明確的情形：有管轄權(quán)的法院若不能或不宜審判案件，可以經(jīng)指定管轄轉(zhuǎn)移管轄權(quán)，由原本無權(quán)管轄的法院審理案件?！蹲罡咴航忉尅返?8條規(guī)定：“上級人民法院在必要時，可以指定下級人民法院將其管轄的案件移送其他下級人民法院審判?！贝思粗付ü茌牽梢赞D(zhuǎn)移管轄權(quán)的規(guī)范依據(jù)。德國、日本、法國及我國臺灣地區(qū)雖未使用“指定管轄”一詞，但在各自的管轄制度中也都包含轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的規(guī)定。例如，《德國聯(lián)邦刑事訴訟法》第15條規(guī)定：“個別案件中管轄法院受法律或事實上的阻礙無法行使審判職權(quán)，或者此法院審理，有危害公共安全之虞時，則上一級法院應(yīng)當(dāng)將案件移交給其他轄區(qū)的同級法院調(diào)查和裁判。”《日本刑事訴訟法》第17條規(guī)定：“檢察官在下列場合，應(yīng)當(dāng)向直屬上級法院提出轉(zhuǎn)移管轄的請求：一、管轄法院因法律上的理由或者特殊情形而不能行使裁判權(quán)時；二、由于地方的民心、訴訟狀況及其他情形，有可能不能維持裁判的公平時。在前款各項的場合，被告人也可以請求轉(zhuǎn)移管轄?！薄斗▏淌略V訟法》第662條第1款規(guī)定：“重罪、輕罪或違警罪案件，最高司法法院均可因合理懷疑，指定任何預(yù)審法庭或?qū)徟蟹ㄔ悍艞壒茌?，并將案件移轉(zhuǎn)另一同類法院管轄?！钡?65-1條第1款規(guī)定：“如在正常情況下有管轄權(quán)的法院不能依法組成法庭，或者審理過程非正常中斷，最高司法法院刑事庭也可以命令轉(zhuǎn)移案件管轄?！蔽覈_灣地區(qū)“刑事訴訟法”第10條規(guī)定，有下列情形之一者，“由直接上級法院，以裁定將案件移轉(zhuǎn)于其管轄區(qū)域內(nèi)與原法院同級之其他法院：一、有管轄權(quán)之法院因法律或事實不能行使審判權(quán)者。二、因特別情形由有管轄權(quán)之法院審判，恐影響公安或難期公平者。直接上級法院不能行使審判權(quán)時，前項裁定由再上級法院為之?！?/p>

作為轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的指定管轄是法定管轄制度的例外，依法無管轄權(quán)的法院可以經(jīng)指定管轄例外地獲取管轄權(quán)。此類指定管轄涵蓋兩種情形：一是有管轄權(quán)的法院因法律或事實上的原因不能行使管轄權(quán)，如因法官回避或傷病請假，剩余法官人數(shù)達(dá)不到獨任或合議庭的人數(shù)需求；二是若由有管轄權(quán)的法院審判案件，可能影響審判公正。實踐中前一種情形不經(jīng)常發(fā)生。如果僅是對個別法官的公正性存疑，只需依法回避，不必以指定管轄轉(zhuǎn)移管轄權(quán)。[52]更具討論價值的是后一種情形的指定管轄。

為避免審判不公而指定管轄，是對法定法官原則適用前提的重申，也是對適用該原則可能導(dǎo)致錯誤的糾正。管轄的制度原點是“審判公正假定”，[1](P144-145)如果有證據(jù)證明這一假設(shè)不成立，則不可機(jī)械適用法定的管轄分配制度。倘使不顧裁判主體的品質(zhì)，任憑案件分配給一個不公正獨立的法官，就是對不公正裁判結(jié)果的“間接故意”，構(gòu)成了對法定法官原則的潛在危險。[30](Rn.2)欠缺公平品質(zhì)的法院應(yīng)被排除在管轄權(quán)分配范圍之外，否則法定法官原則功虧一簣。[53]例如，德國聯(lián)邦憲法法院曾強(qiáng)調(diào)：“僅存在任何方面都符合基本法的法院?！盵22](10,213;14,216)根據(jù)《德國聯(lián)邦基本法》的要求，司法權(quán)行使需要受制于實定法與自然法；司法權(quán)只能在法院內(nèi)行使；法官必須公正無偏頗，只服從于法律。[21](20,92,97)違背上述要求就不具備“法定法官”資質(zhì)，自然應(yīng)剝奪其管轄資格。貫徹法定法官原則應(yīng)與公平審判原則相協(xié)調(diào)，這就要求管轄分配制度在抽象概括之余，不能排斥對其糾正的可能性。如果法官個人存在偏頗之虞，縱使他并非指定而是根據(jù)抽象的分配規(guī)范所確定的，亦應(yīng)通過回避拒卻作為法官。如果有證據(jù)證明整個法院的公正性存疑，除此之外又無其他法院有管轄權(quán)，才應(yīng)通過指定管轄實現(xiàn)“集體回避”的效果。

指定管轄不可風(fēng)聞彈事。從臺灣地區(qū)的實踐經(jīng)驗來看，轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的概率極低，因為“所謂審判有不公平之虞，系指有具體事實，足認(rèn)該法院之審判不得保持公平者而言，如僅空言指摘，即難據(jù)以推定?！盵54]《刑事訴訟法》沒有賦予當(dāng)事人基于法定法院原則的主觀請求權(quán)，當(dāng)事人無法提出管轄權(quán)異議，只能由上級法院依職權(quán)指定管轄。上級法院作為國家機(jī)關(guān)，適用指定管轄轉(zhuǎn)移管轄權(quán)時應(yīng)更加謹(jǐn)慎、理性，切忌在毫無證據(jù)的前提下剝奪法院的法定管轄權(quán)。單憑司法信任危機(jī)的社會整體現(xiàn)狀，不足以使轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的理由正當(dāng)化。

(三)指定管轄的適用前提

指定管轄不是為了棄絕、而是為了成全管轄制度；它是對管轄確定性的補(bǔ)充和糾正。指定管轄好比消防通道，設(shè)立的目的不在于大量使用，而是為了以防萬一，使用頻率雖低，但必須保證通道暢通。我國司法實踐中，作為轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的指定管轄在職務(wù)犯罪中被過分濫用，已有突破例外成為原則之嫌，對此亟需遏制。我國應(yīng)擺正指定管轄的制度定位，謙抑適用。

必須承認(rèn)，司法實踐中難以完全避免管轄的不確定性，以往大量使用指定管轄，客觀上的確為應(yīng)對不確定提供了“權(quán)宜之計”。然而，權(quán)宜之計必不能長久。前文中已從現(xiàn)行管轄制度中探求出了一套邏輯自洽的確定性矯正方案，可對潛在的管轄權(quán)漏洞予以填補(bǔ)，指定管轄便不再有大量適用的空間。指定管轄是對管轄確定性的補(bǔ)充和糾正。以管轄確定性為指導(dǎo)原則，謙抑適用指定管轄?wèi)?yīng)符合以下四項前提要求。

第一，指定管轄的適用前提為一般法定管轄規(guī)則失靈。例如，如果多個法院雖均有管轄權(quán)，但通過順序規(guī)范可確定管轄法院，則不存在真正意義上的管轄權(quán)爭議，作為解決管轄爭議的指定管轄無須適用。再如，如果法官個人的回避就可以避免審判不公，就無須轉(zhuǎn)移管轄權(quán)，切忌輕言指定管轄。筆者認(rèn)為，指定管轄?wèi)?yīng)非常謹(jǐn)慎。盡管根據(jù)《最高院解釋》第16條，如果本院院長需要回避，案件既可以由上級法院管轄，也可以指定其他同級法院管轄，但上級法院管轄案件應(yīng)優(yōu)先于指定管轄。

第二，指定管轄只適用于地域管轄，不適用于級別管轄。級別管轄涉及審級利益，對被告人具有更加重要的意義，對國家審判權(quán)具體劃分的意義也更加重大。例如，德國的級別管轄制度規(guī)定于具有憲法意義的法院組織法中，而非位階較低的刑事訴訟法。與之不同，地域管轄更多考慮訴訟效率，并考慮被告人出庭及行使辯護(hù)權(quán)的方便。[24](P197)因此，為避免指定管轄過分沖擊管轄確定性，應(yīng)將其限定于地域管轄范圍內(nèi)適用。

第三，指定管轄只能針對個案適用，不能批量適用。在此問題上，大陸存在的集中管轄問題亟需檢討。對于一些特殊類型的案件，集中管轄改變了法定的地域管轄和級別管轄，將某一類案件集中到區(qū)域內(nèi)特定的法院管轄或直接提級管轄。[55]該做法架空了法定的管轄制度，是對法定法官原則的嚴(yán)重違背。其一，對于法律的解釋應(yīng)當(dāng)服務(wù)于法律目的。[32](P71)指定管轄的制度定位是對管轄確定性的補(bǔ)充和糾正，絕不是為要架空法定管轄。集中管轄將上級法院的指定管轄權(quán)視為授權(quán)依據(jù)，是對指定管轄制度目的的曲解，屬于法無依據(jù)的自我授權(quán)。其二，集中管轄的初衷是希望通過整合案件的管轄資源提升辦案質(zhì)量，但這與司法能力均等假定相矛盾。[55](P168-169)管轄權(quán)分配以各法院均可勝任管轄案件的審理工作為前提，除非有證據(jù)推翻，否則法律不認(rèn)可不同法院間司法能力的差異?？紤]到司法實踐的復(fù)雜性，《最高院解釋》第15條第2款已經(jīng)規(guī)定了通過個案提級審理的方式保障辦案質(zhì)量的方法。個案解決足以應(yīng)對法院間司法能力的差異可能，針對一類案件集中管轄實無必要。

第四，作為解決管轄爭議的指定管轄只適用于單一案件。并案管轄有相應(yīng)的管轄權(quán)分配規(guī)范，不應(yīng)貿(mào)然適用指定管轄。例如，中華民國最高法院1941年聲字第46號判例認(rèn)為：“同一案件具有刑事訴訟法第九條情形之一者，始得由直接上級法院，以裁定指定該案件之管轄法院。若非同一案件而系數(shù)案件相牽連，則雖由數(shù)同級法院管轄不便，而有合并一法院管轄之必要，亦應(yīng)分別依同法第六條[注]我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第6條規(guī)定：“數(shù)同級法院管轄之案件相牽連者，得合并由其中一法院管轄。前項情形，如各案件已系屬于數(shù)法院者，經(jīng)各該法院之同意，得以裁定將其案件移送于一法院合并審判之。有不同意者，由共同之直接上級法院裁定之。不同級法院管轄之案件相牽連者，得合并由其上級法院管轄。已系屬于下級法院者，其上級法院得以裁定命其移送上級法院合并管轄。但第七條第三款之情形，不在此限?！敝?guī)定辦理，不容當(dāng)事人貿(mào)然聲請指定管轄?！?/p>