何偉日，鄭雅莉

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淺析行政約談的概念和性質(zhì)

何偉日，鄭雅莉

摘要：梳理了學(xué)界對行政約談所下的定義，分析了行政約談與行政指導(dǎo)的契合性。認(rèn)為不宜將行政約談視作一種行政行為，而應(yīng)該將行政約談界定為非強(qiáng)制性的行政手段。行政約談具有平等協(xié)商性、意思自治性、利益誘導(dǎo)性，具有與行政指導(dǎo)相似的功能。

關(guān)鍵詞：行政約談；概念；性質(zhì)；行政指導(dǎo)

2003年，約談在稅務(wù)部門悄然興起。2010年末，許多行業(yè)出現(xiàn)漲價(jià)的勢頭，約談再次走入公眾視野，因?yàn)閲野l(fā)改委也通過約談來穩(wěn)定物價(jià)。近幾年來，約談在行政執(zhí)法部門得到迅速推廣，社會影響廣泛。行政約談可以說是一種柔性的而非強(qiáng)制的行政手段，它的出現(xiàn)適應(yīng)了創(chuàng)新社會管理手段的要求，符合提升國家治理能力的需要。采取約談的形式，有助于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)與相對人之間的溝通和交流，彌補(bǔ)高權(quán)行政的不足，提高行政效率。但是，從某種程度而言，約談目前還屬于法外之物，實(shí)踐中可能遭到濫用。

一、有關(guān)約談的立法現(xiàn)狀

在北大法寶的法律法規(guī)庫中，以“約談”為關(guān)鍵詞，進(jìn)行全文檢索，結(jié)果查到法律3件，部門規(guī)章21件，地方性法規(guī)42件，地方政府規(guī)章35件，國務(wù)院規(guī)范性文件41件，部門規(guī)范性文件617件，地方規(guī)范性文件8 710件；進(jìn)行標(biāo)題檢索，結(jié)果得到部門規(guī)章11件，地方規(guī)范性文件157件。有關(guān)約談的規(guī)范數(shù)量眾多，但是上位法規(guī)范的卻很少，尤其是沒有基本法律作為上位法依據(jù)（《食品安全法》除外）。2015 年8月修訂通過的《大氣污染防治法》第22條涉及約談，但也只是將其作為政府環(huán)境保護(hù)主管部門的一種工作方法或問責(zé)事項(xiàng)來進(jìn)行規(guī)范的。

以“行政約談”為關(guān)鍵詞進(jìn)行標(biāo)題檢索，僅查到《湖南省工商行政管理局廣告行政約談工作制度》，它將廣告行政約談界定為工商行政管理機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)行為。以“行政約談”為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文檢索，結(jié)果查到117個地方規(guī)范性文件，其中無一對行政約談給出明確的概念界定。另外，許多規(guī)范性文件中對“行政約談”和“約談”未作區(qū)別。學(xué)界討論的是“行政約談”，不是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的約談。行政約談與行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的約談是有區(qū)別的，行政約談具有外部性或?qū)ν庑?。從這些地方規(guī)范性文件的內(nèi)容來看，不同行政法部門對約談的認(rèn)識和界定不盡相同，同一行政法部門在不同的規(guī)范性文件中給出的概念界定也有差異。立法上對約談尚未形成通用的概念，許多規(guī)范性文件則索性忽略對約談進(jìn)行概念和性質(zhì)上的界定。由于對約談概念認(rèn)識的不一致，有關(guān)約談的性質(zhì)、主體、對象、權(quán)限、范圍、目的、內(nèi)容、方式和啟動時(shí)間、法律效果、監(jiān)督與救濟(jì)等的規(guī)定，也會存在較大的差異。

二、行政約談的概念辨析

為了與黨委、人大、政協(xié)和司法機(jī)關(guān)的約談相區(qū)別，我們使用“行政約談”來描述當(dāng)下行政權(quán)運(yùn)行的一種形態(tài)，采用形式意義上的“行政”含義。行政法上的行政一般是指形式意義的行政［1］，由行政機(jī)關(guān)作為發(fā)動主體。

目前，對于行政約談，學(xué)者們給出的定義大致有以下幾種：

第一，行政約談是指行政機(jī)關(guān)在相對人未履行、未正確履行或未完全履行職責(zé)，或者違反有關(guān)政策規(guī)定的情況下，與之在緩和的氣氛中所進(jìn)行的無強(qiáng)制執(zhí)行力的行為問責(zé)談話制度［2］。

第二，行政約談是指當(dāng)行政相對人涉嫌違法時(shí)，行政主體運(yùn)用協(xié)商對話機(jī)制，通過與行政相對人“秘密”交談的方式傳遞警示信息，明確指出行政相對人的行為可能存在的違法情形，加以必要的引導(dǎo)和教育，促使行政相對人做或不做某種行為的一種管理活動［3］。

第三，行政約談是行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政管理的需要，以獲得行政相對人的認(rèn)同和遵從為目的，針對行政相對人潛在的或已出現(xiàn)違法疑點(diǎn)的行為所進(jìn)行的指導(dǎo)、溝通、協(xié)調(diào)、警戒、勸誡的非強(qiáng)制性的具體行政行為［4］。

第四，行政約談是指行政管理機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)行政管理的需要，以獲得行政相對人的認(rèn)同和遵從為目的，對存在潛在的或者具有違法行為疑點(diǎn)行為的行政相對人，通過溝通協(xié)調(diào)、宣傳引導(dǎo)、警告勸誡等方式，進(jìn)行面對面的交談，以促使行政相對人建立和完善自我管理長效機(jī)制的非強(qiáng)制性的具體行政行為［5］。

第五，行政約談是指依法享有監(jiān)督管理職權(quán)的行政主體，發(fā)現(xiàn)其所監(jiān)管的行政相對人出現(xiàn)了特定問題，為了防止發(fā)生違法行為，在事先約定的時(shí)間、地點(diǎn)與行政相對人進(jìn)行溝通、協(xié)商，然后給予警示、告誡的一種非強(qiáng)制行政行為［6-7］。

第六，行政約談為行政機(jī)關(guān)在行政管理活動中，針對相對人可能存在或已經(jīng)發(fā)生的違法行為，采取調(diào)查了解、申明立場、講解法律、宣傳教育、給予指導(dǎo)、提出警示等方式，對其事前預(yù)防或予以糾正的新型行政行為［8］。

第七，行政約談制度從廣義角度講，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政管理活動的需要，針對行政相對人所進(jìn)行的宣傳、協(xié)商、指導(dǎo)、調(diào)查、警告、糾正違法等活動，是行政機(jī)關(guān)履行監(jiān)管職責(zé)的手段和措施之一［9］。

第八，行政約談是具有一定行政管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，針對其下級機(jī)關(guān)或行政相對方，采取談話、聽取意見、普法教育、告誡等方式，對其社會管理所涉事項(xiàng)中的問題予以規(guī)范糾正或加以預(yù)防的準(zhǔn)具體行政行為［10］。

上述對行政約談的8種界定，其相同的地方是都將行政約談的主體限定為行政機(jī)關(guān)，將行政約談對象限定為行政相對人，但對約談的目的、約談的啟動時(shí)間、約談的內(nèi)容、約談的作用和性質(zhì)等方面的表述，則存在一定的差異。有的認(rèn)為，行政約談的目的是為了防止行政相對人發(fā)生違法行為，而有的認(rèn)為其目的還包括糾正行政相對人的違法行為。防止發(fā)生違法行為，說明只是可能出現(xiàn)違法行為，而違法行為尚未發(fā)生；糾正違法行為，則說明違法行為已經(jīng)發(fā)生。由這兩種不同的情形所決定的約談啟動時(shí)間、約談內(nèi)容、約談作用和性質(zhì)，也會是不一樣的。

第一種定義將行政約談界定為一種問責(zé)談話制度，這契合了當(dāng)下我國行政約談的發(fā)展趨勢。第二種定義將行政約談限定為行政機(jī)關(guān)的一種管理活動，并強(qiáng)調(diào)了交談方式的“秘密”性，這是把行政約談理解為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的約談了。第三種和第四種定義都將行政約談定性為非強(qiáng)制性的具體行政行為，明顯存在自相矛盾的問題。具體行政行為都是以國家強(qiáng)制力作后盾的。第六種定義將行政約談視為一種新型的行政行為，是基于行政機(jī)關(guān)約談相對人目的在于更好地實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，認(rèn)為約談過程雖然未直接對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，但達(dá)成的協(xié)議間接影響了相對人［8］。我們認(rèn)為，目前的行政約談運(yùn)作還比較混亂，且效力層級低，與“新型”是不相稱的；強(qiáng)調(diào)其“新”，可能引發(fā)對行政約談的濫用。行政約談具有行政指導(dǎo)的屬性。在日本，行政指導(dǎo)不排斥對相對人產(chǎn)生權(quán)利、義務(wù)的直接影響，甚至可以為司法審查所接納［11］279。第七種定義將行政約談作為行政機(jī)關(guān)履行監(jiān)管職責(zé)的手段和措施，如此則意味著行政相對人可以要求行政機(jī)關(guān)啟動行政約談，行政機(jī)關(guān)會因行政約談引發(fā)行政不作為。目前，沒有強(qiáng)制性規(guī)定行政機(jī)關(guān)必須對行政相對人進(jìn)行約談，行政相對人也無權(quán)請求行政機(jī)關(guān)啟動行政約談。約談并非行政執(zhí)法必經(jīng)程序，不能以沒有進(jìn)行約談而主張行政程序違法。但是，實(shí)踐中認(rèn)可行政約談是行政程序中的告知與說明制度，因?yàn)榧s談內(nèi)容涉及告知當(dāng)事人其違法行為的事實(shí)和擬作出行政處罰的理由及依據(jù)，聽取當(dāng)事人對其違法行為的認(rèn)識及對行政處罰的意見［12-13］。第五種和第八種定義比較容易讓人接受。從目前有關(guān)行政約談的立法來看，在很多情況下，下級行政機(jī)關(guān)和行政相對人都被作為行政約談的對象。

“行政只能被描述而不能被定義”，這句話適用于當(dāng)下的行政約談好像也非常貼切。因此，有的學(xué)者將行政約談籠統(tǒng)地界定為“類行政指導(dǎo)”［14］。行政約談與行政指導(dǎo)的相似度極高，將其界定為類行政指導(dǎo)是比較合理的。從狹義的行政行為概念上來審視，行政約談并不屬于行政行為，將其作為“非強(qiáng)制行政行為”或“準(zhǔn)具體行政行為”都是不妥當(dāng)?shù)?。對于行政指?dǎo)、行政契約、行政計(jì)劃等現(xiàn)象以及它們在規(guī)制中有別于傳統(tǒng)的功用，在找不到確切、精煉的概念來描述的情況下，余凌云認(rèn)為可以稱之為“非強(qiáng)制行政手段”［11］244-245。我們認(rèn)為，行政約談就是具有一定監(jiān)督和管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，對下級機(jī)關(guān)或行政相對人采取約談的方式，以實(shí)現(xiàn)一定行政目的的非強(qiáng)制行政手段。

三、行政約談的性質(zhì)辨析

行政約談屬于行政事實(shí)行為。行政事實(shí)行為是指行政主體基于職權(quán)實(shí)施的不能產(chǎn)生、變更或者消滅行政法律關(guān)系的行為。行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為，對外所作的指導(dǎo)、勸告、建議等行政指導(dǎo)行為，興建公共設(shè)施、實(shí)施教育及訓(xùn)練等，均屬于行政事實(shí)行為［15］。行政約談的內(nèi)容包含行政機(jī)關(guān)對其內(nèi)部的指示，也包括對行政相對人進(jìn)行的指導(dǎo)、勸告、教育和警示等。在行政事實(shí)行為中，行政約談與行政指導(dǎo)的契合度最高。

二戰(zhàn)后，美軍占領(lǐng)日本期間，利用勸告、建議等形式上溫和寬松實(shí)則為命令的方式，間接統(tǒng)治日本。日本政府受到啟發(fā)，在行政過程中也廣泛運(yùn)用這種方式［16］84?！度毡拘姓绦蚍ā返?條第6項(xiàng)給行政指導(dǎo)下的定義是：“行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)或所管事務(wù)的范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，要求特定人為一定的作為或不作為的指導(dǎo)、勸告、建議以及其他的不屬于處分的行為”。在我國，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”不服而提起訴訟，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。由于行政指導(dǎo)不具有可訴性，人們也拒絕承認(rèn)行政約談為類行政指導(dǎo)，因?yàn)閾?dān)心行政約談如果被濫用而對行政相對人合法權(quán)益造成了損害，行政相對人卻不能得到司法的救濟(jì)。在日本，所有的行政指導(dǎo)行為都已經(jīng)被納入行政訴訟的范疇［11］279。隨著行政指導(dǎo)的發(fā)展，在我國它遲早也會被納入司法審查的對象范圍。行政約談類似行政指導(dǎo)，或者屬于行政指導(dǎo)在新時(shí)期的異變形態(tài)之一。從目前有關(guān)行政約談的規(guī)定來看，一些行政約談是存在強(qiáng)制性的。因此，今后將其作為行政訴訟的審查對象并非沒有可能。

我國的行政約談與行政指導(dǎo)，都是在行政治理模式轉(zhuǎn)變的大背景下應(yīng)運(yùn)而生的。

行政約談具有平等協(xié)商性。在行政約談中，行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，與行政相對人進(jìn)行協(xié)商達(dá)成共識，并在行政活動中就管理事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)調(diào)與分配，相互配合；同時(shí)，行政相對人向行政機(jī)關(guān)反饋問題，表達(dá)利益訴求，提出意見和建議，發(fā)揮助益行政效益最大化的功能。

行政約談具有意思自治性。行政機(jī)關(guān)在掌握社會信息資源方面處于優(yōu)勢地位，在約談中，與行政相對人分享信息資源，向其提供建設(shè)性意見，行政相對人可以選擇性地接受。不接受行政約談的內(nèi)容，并不必然對行政相對人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生直接的影響。

行政約談具有利益誘導(dǎo)性。在行政約談中，行政機(jī)關(guān)通過解釋法律、分析政策、宣傳教育乃至警示、告誡等方式，對行政相對人的未來行為提供指引，或?qū)ζ湫袨楹蠊M(jìn)行預(yù)測和評價(jià)，這對行政相對人將產(chǎn)生能動、積極的影響。行政機(jī)關(guān)通過指導(dǎo)行政相對人防范和規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，也可以視作給付利益的誘導(dǎo)，因?yàn)樗梢允剐姓鄬θ吮苊庖驗(yàn)閷Ψ煞ㄒ?guī)缺乏正確的認(rèn)識而遭受法律上的不利益。

作為非強(qiáng)制性行政手段，行政約談和行政指導(dǎo)都具有“柔性”的特點(diǎn)。它們對行政相對人產(chǎn)生作用，不是依靠傳統(tǒng)行政行為的公定力、不可爭力、不可變更力和執(zhí)行力等效力內(nèi)容要素［16］51-52，而是基于相對人理性地趨利避害所作的選擇。在行政約談中，行政機(jī)關(guān)不再處于傳統(tǒng)的高權(quán)和主動地位，而是要通過和行政相對人的平等對話、協(xié)商、合作，共同促使一定的行政目的的實(shí)現(xiàn)。因此，行政約談與傳統(tǒng)的高權(quán)行政、警察行政相比，具有本質(zhì)上的不同。

行政約談與行政指導(dǎo)的功能相似。在行政指導(dǎo)中，行政相對人被行政機(jī)關(guān)作為行政活動的合作者和重要的參與者，具有較大的自由度和選擇性；行政機(jī)關(guān)和行政相對人也因此在意思傳達(dá)上具有更強(qiáng)的交涉性，相互間的信息傳遞渠道是暢通的。行政約談則深入貫徹了協(xié)商、互動的理念。通過約談，面對面地交換意見，在一定程度上可以化解過去行政機(jī)關(guān)和行政相對人的矛盾沖突，緩解雙方對立的緊張關(guān)系。建設(shè)社會主義和諧社會，構(gòu)建服務(wù)型政府，客觀上要求行政執(zhí)法民主化，充分發(fā)揮協(xié)商執(zhí)法的效用，盡可能讓社會公眾參與執(zhí)法、監(jiān)督執(zhí)法。傳統(tǒng)的高權(quán)行政，顯然不能適應(yīng)社會治理模式的轉(zhuǎn)變和政府職能的轉(zhuǎn)換的需要。行政約談作為非強(qiáng)制的類行政指導(dǎo)的行政手段，可以發(fā)揮民主執(zhí)法、協(xié)商執(zhí)法制度平臺的作用。行政約談和行政指導(dǎo)并不必然要作為傳統(tǒng)行政行為的前置手段和程序，它們是社會管理創(chuàng)新的一種探索，是為了提高行政效率，營造官民和諧關(guān)系，緩解社會矛盾，維護(hù)社會和諧。若行政約談和行政指導(dǎo)不足以實(shí)現(xiàn)上述種種目的，則又將轉(zhuǎn)而訴諸傳統(tǒng)的高權(quán)模式的行政方式。今后，行政約談可能成為傳統(tǒng)行政行為的前置手段和程序。就目前的實(shí)踐情況看，行政約談作為前置手段，收效是顯著的。

行政約談也存在脫離法治軌道，被泛化和異化的風(fēng)險(xiǎn)。如何對其進(jìn)行有效的監(jiān)督并構(gòu)建相應(yīng)的救濟(jì)制度，這是需要深入研究的問題。

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（編輯：米盛）

收稿日期：2015-12-17

作者簡介：何偉日（1991-），男，福州大學(xué)法學(xué)院（福建福州350108）2014級憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士研究生；鄭雅莉（1991-），女，福州大學(xué)法學(xué)院2014級國際法碩士研究生。

中圖分類號：D922.1

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1673-1999（2016）03-0028-03