李翔

內(nèi)容摘要：我國《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，只是立法者給自己的“宣言”，不具有司法適用的價值。立法者在制定刑法分則條文時，已經(jīng)將“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為排除在外。無論是將“但書”置于犯罪構(gòu)成體系之外還是將“但書”轉(zhuǎn)化為可罰的違法性、可罰的責任理論融入犯罪構(gòu)成模式之內(nèi)，發(fā)揮出罪機制都難以作到理論自洽?！扒楣?jié)”要素的判斷內(nèi)容只有被具體化為刑法分則中所規(guī)定的某個具體犯罪構(gòu)成要件要素時才有意義?！暗珪彼痉ɑ茐牧诵谭ǚ謩t中具體犯罪構(gòu)成的定型作用，動搖了罪刑法定原則的根基，增加了司法上的恣意性，放任了司法人員“粗獷化”的辦案思維，不利于“精細化”刑法思維方式的養(yǎng)成。當前司法實踐中司法文書上直接引用《刑法》第13條“但書”出罪化的做法應(yīng)當及時糾正并終結(jié)。

關(guān)鍵詞：立法 但書 司法化 出罪

引言

1979年我國第一次進行刑法立法，在對第10條犯罪概念進行定義時，就在末尾作出了以“但是”為轉(zhuǎn)折詞的特殊表述，規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”?！? 〕而1997年《刑法》第13條保留了這一類似結(jié)構(gòu)表述?！? 〕我國刑法理論認為，該條是對犯罪的完整定義，前半段規(guī)定犯罪概念的內(nèi)涵，后半段“但書”則限定了其外延。對此，有不少學(xué)者對“但書”出罪功能能夠直接在司法中進行適用持贊成態(tài)度。如一些學(xué)者認為“但書”屬于據(jù)以直接出罪的實質(zhì)性標準，對于“但書”的原則性規(guī)定加深了司法工作者對犯罪的認識，避免了混淆罪與非罪界限的錯誤?！? 〕還有一些學(xué)者認為“但書”出罪功能符合刑法謙抑性要求，司法工作者應(yīng)在實踐中明確罪與非罪的界限，從而避免把雖違反刑法卻情節(jié)顯著輕微的行為輕易認定為犯罪，有利于維護社會的和諧穩(wěn)定?！? 〕

在當前我國司法實踐中也屢屢出現(xiàn)直接適用“但書”規(guī)定進行出罪處理的案例，如我國第一例安樂死案件中，一審法院在認定被告人的行為確為故意殺人的情況下，援用1979年《刑法》第10條的“但書”規(guī)定，從而作出無罪判決?！? 〕最高人民法院將此案編入全國頒行的案例匯編，〔6 〕這也導(dǎo)致了司法領(lǐng)域直接引用“但書”規(guī)定進行出罪的情況愈演愈烈。然而，筆者認為，這一特殊情形的個案，其判決結(jié)果雖然在某種程度上滿足了社會效果的需求，但其判決說理中“先入罪后出罪”的邏輯思路仍有值得商榷之處?！八痉ü膬?nèi)在邏輯是借助法律之內(nèi)的正義來實現(xiàn)個案正義，而個案正義應(yīng)當只能通過普遍正義而不是繞開普遍正義去追求個案公正?！?〔7 〕不可否認，對于“但書”出罪功能的肯定，在一定程度上與刑法謙抑性、限制刑事犯罪圈及刑法保障人權(quán)等現(xiàn)代刑法理念相契合。然而不能僅因為某些個案所達到的“公正”結(jié)果就理所應(yīng)當?shù)赝茖?dǎo)出“但書”條款在司法領(lǐng)域直接適用整體公正，而忽略了其內(nèi)在值得質(zhì)疑的邏輯合理性。一旦將“但書”規(guī)定之出罪功能不加限制地在司法領(lǐng)域擴張，賦予司法機關(guān)原本屬于立法機關(guān)的出罪權(quán)，對司法裁量權(quán)的權(quán)力界限以及犯罪構(gòu)成標準唯一性地位必將帶來新的沖擊與拷問，其帶來的缺陷與弊端將是不可忽視的。因而將“但書”的出罪功能直接應(yīng)用于司法中，甚至出現(xiàn)了使其成為司法實踐中對司法裁量者賦予判斷“罪與非罪”巨大權(quán)限的直接依據(jù)之現(xiàn)象，這值得我們反思與探究，也需要我們再次對“但書”規(guī)定進行理性審視與科學(xué)定位。

一、“但書”規(guī)定的立法定位

（一）“但書”規(guī)定是我國混合犯罪概念“定性+定量”模式的體現(xiàn)

犯罪概念是刑法學(xué)科的重要范疇之一，其為刑法學(xué)科的整體建構(gòu)設(shè)置了理論基點，劃定了研究外延?？v觀各國刑法理論與實踐，一般認為存在三種不同類型的犯罪概念：其一為形式的犯罪概念，始見于1810年《法國刑法典》。所謂形式的犯罪概念，即指只有違反刑事法律規(guī)范的行為，才被認為是犯罪，這一表述與特定時期的形式法治要求相符。隨著歷史的發(fā)展、市民社會的發(fā)育和公民個人權(quán)利意識的覺醒，因形式犯罪概念過于側(cè)重技術(shù)性，相對忽視內(nèi)在公平、正義價值蘊含的特征，實質(zhì)的犯罪概念應(yīng)運而生。其二，實質(zhì)的犯罪概念，指犯罪乃反社會的行為，但凡具有社會危害性的行為，本質(zhì)上均為犯罪。這一時期，犯罪圈呈現(xiàn)不斷擴大的趨勢，隨之產(chǎn)生的刑事類推制度也成為了司法者掙脫刑事規(guī)范束縛、追求實質(zhì)正義、個案公正的重要理論工具。然而，實質(zhì)的犯罪概念過于強調(diào)抽象的社會危害性，為刑罰權(quán)的恣意埋下了禍根。其三，刑法學(xué)中的犯罪概念轉(zhuǎn)向第三種犯罪概念即混合的犯罪概念，此種犯罪概念以形式法治優(yōu)先，同時兼顧實質(zhì)法治。其首先要求罪刑法定，即只能以刑法規(guī)范的明文規(guī)定為依據(jù)，不能為了追求某種實質(zhì)的正義，突破刑法規(guī)范對于犯罪圈的限定。在這一層面之中，司法權(quán)受到立法權(quán)的限制，有效防止刑罰權(quán)的恣意。要求只有具有嚴重社會危害性的行為才能被規(guī)定為犯罪，意在限制立法權(quán)，以實現(xiàn)刑法所追求的實質(zhì)正義。質(zhì)言之，在刑事法領(lǐng)域，基于形式優(yōu)先兼顧實質(zhì)的法治概念，其本身即蘊涵著同時要求限制司法權(quán)和立法權(quán)的內(nèi)在屬性。由此，通過保持法的穩(wěn)定性以在形式上保障人權(quán)、通過強調(diào)法的內(nèi)在正義訴求以實現(xiàn)對人權(quán)的實質(zhì)保障成為刑事法治概念的另一種表述?！? 〕

我國刑法犯罪概念中的“但書”規(guī)定，其直接淵源應(yīng)當來自蘇聯(lián)的刑事立法規(guī)定，〔9 〕當屬混合的犯罪概念。蘇聯(lián)的刑事立法規(guī)定雖然與我國目前《刑法》第13條的表述略有差異，但從立法結(jié)構(gòu)上看，無疑是一脈相承的。第13條前半部分以列舉的方式概括了犯罪的定義范圍，而后半部分的“但書”內(nèi)容表述則可分為兩個部分：一方面是“但書”規(guī)定涉及行為需符合的條件，即“情節(jié)顯著輕微危害不大”；另一方面是符合“但書”規(guī)定條件的行為的處理結(jié)果，即“不認為是犯罪”，這種表述正是混合犯罪概念的表現(xiàn)。比較而言，形式的犯罪概念過于強調(diào)立法技術(shù)及犯罪的法律特征，忽略實體正義，實質(zhì)的犯罪概念則關(guān)注社會危害性的本質(zhì)而表現(xiàn)出抽象性的特征?！岸旌戏缸锔拍罴戎赋龇缸锓闲淌逻`法性，又指出本質(zhì)特征與社會屬性是情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為，這樣的立法模式既限制法官的定罪權(quán)，又限制了立法者的治罪權(quán)，同時滿足了形式法治優(yōu)先、兼顧實質(zhì)法治的刑事法治國要求?！?〔10 〕

雖然有學(xué)者提出，“《刑法》第13條前半段對犯罪概念作了界定，后半段‘但是之后，再從反面否定哪些行為不屬于犯罪，兩者放置于統(tǒng)一條文中，存在邏輯上與操作上的欠缺之處”，〔11 〕甚至否定“但書”條款在此處的立法價值。但筆者認為，恰恰是“但書”規(guī)定的存在，才構(gòu)成了我國混合犯罪概念的立法模式，使得《刑法》第13條完整展現(xiàn)了犯罪的法律特征與社會屬性。從字面上看，我國的《刑法》第13條以“但是”二字為界被拆分為兩個部分，前半部分從正面闡述犯罪概念的定義，以明文列舉罪狀的形式定性犯罪，其最后落腳點在于“依照法律應(yīng)當受刑罰處罰的，都是犯罪”，這是犯罪法律屬性——刑事違法性的有力體現(xiàn)；而后半部分則從反面論證了犯罪的實質(zhì)特征與社會屬性——社會危害性。對于“但書”，根據(jù)邏輯學(xué)否命題公式可推出其反面對應(yīng)命題，即凡是作為犯罪處理的，其情節(jié)必然不屬于顯著輕微，且具有一定的社會危害性特征。這種對于犯罪情節(jié)與危害性“大”與“小”的界定，是一種“定量”因素。因此第13條后半部分的“但書”恰恰是對前半部分符合犯罪概念定性之后，進一步限定犯罪圈的定量分析，兩者互相補充，相互結(jié)合，才能完整準確地構(gòu)成我國刑法對于犯罪概念的界定。正如有學(xué)者此前曾指出的，犯罪是社會危害達到一定程度而應(yīng)予以刑罰制裁的違法行為，“但書”是其必要組成部分，它把“定量分析”引入刑法領(lǐng)域，意義重大?！?2 〕我國刑法犯罪概念的“定性+定量”的模式是在借鑒蘇聯(lián)刑法總則中關(guān)于犯罪的立法模式基礎(chǔ)上設(shè)立的，這種定量因素也體現(xiàn)在我國刑法分則規(guī)定的具體犯罪概念中。因而，“但書”這一規(guī)定也是對刑法分則諸多具體犯罪構(gòu)成數(shù)量要件（直接規(guī)定的和實際內(nèi)含的）的概括。〔13 〕

（二）“但書”規(guī)定實質(zhì)是立法者的自我要求

盡管“但書”規(guī)定對于理解犯罪概念意義重大，但一直以來學(xué)界對其質(zhì)疑之聲也不在少數(shù)。而質(zhì)疑的矛頭直指“但書”的出罪機能。對此，支持者認為，在我國混合的犯罪概念之下，〔14 〕“但書”規(guī)定的這種出罪功能是對實質(zhì)犯罪概念所具有的強大入罪功能的一種救濟和糾偏?！暗珪庇绊懴碌姆缸镎J定首先是對是否符合犯罪構(gòu)成的形式判斷，其次是對情節(jié)是否顯著輕微、危害不大的實質(zhì)判斷，也即符合形式判斷并非犯罪成立的充要條件，還要結(jié)合實質(zhì)判斷。〔15 〕而反對者認為，既然行為符合刑法分則犯罪構(gòu)成的規(guī)定，就不能以“情節(jié)顯著輕微、危害不大”將其出罪。〔16 〕“‘但書的司法化導(dǎo)致犯罪構(gòu)成作為犯罪成立的功能受到了弱化，然而犯罪構(gòu)成是犯罪成立的唯一標準，不應(yīng)在此之外另辟蹊徑?！?〔17 〕現(xiàn)實中刑事案件的紛繁復(fù)雜，從實踐反饋到文字上便使得眾多刑法概念不得不高度概括，由此導(dǎo)致的抽象性、模糊性自是不必贅言，這一點表現(xiàn)在“但書”上尤為突出。因而，“但書”在司法實踐中適用標準不統(tǒng)一也不足為奇，與此同時，其作為犯罪概念的一部分與具體的犯罪構(gòu)成關(guān)系也就很難界定?！?8 〕筆者認為，之所以會出現(xiàn)對“但書”規(guī)定的種種詬病，其根本在于對“但書”規(guī)定出罪功能的誤讀?！暗珪背鲎餀C能的支持者以刑法總則指導(dǎo)分則個罪具體適用為邏輯出發(fā)點，以混合犯罪概念為其理論基礎(chǔ)，賦予了“但書”“微罪不舉”的神圣職能。然而，所有的這一切都源于一場“美麗的誤會”，“但書”的規(guī)定其實質(zhì)只是立法者寫給自己的文字，是一種自我要求。由前文可知，質(zhì)疑13條“但書”條款的立法價值，甚至主張廢除“但書”規(guī)定的學(xué)者所提出的觀點中，最主要的理由集中在以下兩個方面：其一，認為“但書”具有出罪機能存在邏輯漏洞。一旦承認“但書”條款存在可以在實踐中直接適用的出罪功能，便意味著承認存在同時滿足13條前半段犯罪定義，又符合“但書”規(guī)定的情況。倘若如此理解，將這種先判斷成立犯罪、又進一步排除犯罪的表述同時放置于對犯罪概念定義的刑法條文中，明顯存在立法上的相互矛盾性。其二，賦予“但書”出罪機能將從根本上動搖犯罪構(gòu)成對于判斷行為是否構(gòu)成犯罪所具有的唯一的、終局的主導(dǎo)地位。符合犯罪構(gòu)成的行為，其所征表的社會危害性已達到刑罰當罰性。于犯罪構(gòu)成之外以“但書”出罪，無視犯罪構(gòu)成的具體規(guī)定，以抽象標準代替具體標準，無疑會造成混亂。〔19 〕而且，“但書”規(guī)定中對“情節(jié)”和“危害性”的定量要求僅為對分則具體罪名的概括，因而表述得相對籠統(tǒng)含糊，一旦將其作為出罪工具在司法中適用，不僅與我國由犯罪構(gòu)成占主導(dǎo)地位的罪與非罪評價體系存在沖突，也容易導(dǎo)致司法裁量上的標準難以把握。因而筆者認為，“但書”的表述，其實質(zhì)只是立法者寫給自己的文字，它并未被賦予直接具體的出罪功能，而僅是一種立法宣言，它將要求立法者在刑法分則對具體犯罪進行設(shè)計時，必須考慮“量化”的犯罪構(gòu)成要件要素。同時，立法者將之放置于13條中還是為了從正反兩個角度完整展現(xiàn)犯罪概念中的法律屬性與社會屬性，其反映的是我國刑法追求形式法治與實質(zhì)法治相統(tǒng)一的刑法觀，只對立法者有直接指導(dǎo)作用，對司法的指導(dǎo)作用則是間接的。既然刑法條文將此處表述為“不認為是犯罪”，而不是“不以犯罪論處”或“可以不認為是犯罪”，從文義上可以理解為，立法者從一開始就將“但書”視為一種對犯罪圈的再限定，將“情節(jié)顯著輕微、危害不大”的行為明確地排除出刑法的犯罪圈，而不能理解為其行為“已經(jīng)構(gòu)成犯罪”，但由于“情節(jié)顯著輕微、危害不大”而對其從寬處理。作為區(qū)分罪與非罪的犯罪概念，對犯罪圈的界定是立法者的職權(quán)所在，司法者所要做的，只是依照立法者界定的犯罪圈范圍按圖索驥。因而不管是犯罪概念完整表述，還是“但書”規(guī)定，都并非“司法標準”，而只是“立法宣言”。

二、犯罪構(gòu)成定罪標準唯一性的再提倡

我國的四要件犯罪構(gòu)成理論深受蘇聯(lián)影響，可以說蘇聯(lián)刑法是我國刑法犯罪構(gòu)成的最主要法律淵源。而“犯罪構(gòu)成是追究刑事責任的唯一依據(jù)”理論正是由蘇聯(lián)刑法學(xué)者所提出，〔20 〕它也一直為我國刑法理論界多數(shù)學(xué)者所認同。晚近，雖然有學(xué)者對我國傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成模式的體系構(gòu)造提出質(zhì)疑，認為應(yīng)引入德日刑法三階層或二要件的犯罪構(gòu)成理論，但這仍建立在“犯罪構(gòu)成是定罪量刑的唯一根據(jù)”這樣的統(tǒng)一認識之下，討論的內(nèi)容也僅局限在犯罪構(gòu)成體系具體應(yīng)當如何設(shè)置，而非在犯罪構(gòu)成之外設(shè)置其他的出入罪條件。故而，有必要厘清“但書出罪說”的理論本質(zhì)，重申犯罪構(gòu)成之于認定犯罪的唯一、終局規(guī)格標準地位。

（一）“但書”出罪難以做到理論自洽

筆者注意到當前學(xué)界對于“但書”出罪功能運作機制的設(shè)計大致依循以下兩種路徑：其一，有論者提出，“但書”可以作為犯罪構(gòu)成的補充，作為犯罪構(gòu)成之后的消極要件而存在。對此觀點，正如前文所述，在犯罪構(gòu)成之外，再以“但書”作出對社會危害性的實質(zhì)判斷，弱化了犯罪構(gòu)成對行為性質(zhì)進行實質(zhì)評判的功能，使犯罪構(gòu)成流于形式，“但書”對“情節(jié)顯著輕微、危害不大”的判斷，是由社會危害性程度的評價得出刑事違法性有無的主觀過程，具有較大的不確定性?！?1 〕在此，必須強調(diào)，我國當前的四要件犯罪構(gòu)成模式行為入罪既是形式判斷，又是實質(zhì)判斷。無論是客觀的還是主觀的，記述的還是規(guī)范的要素都應(yīng)以犯罪構(gòu)成為依據(jù)進行評價，行為齊備了犯罪構(gòu)成的各要件，則符合了刑法的規(guī)定。此外，依據(jù)我國刑法中刑事違法性理論，達到刑事違法不僅具有形式違法性，也同時征表了行為的實質(zhì)不法?！?2 〕其二，有學(xué)者試圖在犯罪構(gòu)成內(nèi)部尋找“但書”的棲身之地。如有學(xué)者認為我國《刑法》第13條實為“可罰的違法性”理論的規(guī)范表述，而“可罰的違法性”是德日三階層犯罪構(gòu)成理論中“違法性”判斷的內(nèi)容。〔23 〕還有學(xué)者依循這一研究思路，進一步指出《刑法》第13條的“但書”出罪機能不僅可以通過“可罰的違法性”理論融入犯罪構(gòu)成，還可以通過“可罰的責任”來納入犯罪構(gòu)成理論之中?！?4 〕筆者對此同樣不敢茍同。首先，可罰的違法性、可罰的責任理論即便在德日刑法學(xué)中也備受爭議，將其植入有著不同刑法傳統(tǒng)、不同犯罪構(gòu)成體系的我國，其理論自洽性不無疑問?！翱闪P的違法性”理論，最先在黑格爾1821年出版的《法哲學(xué)原理》一書中提出，〔25 〕主張刑事違法性與違反其他部門法，特別是民商事法律不同，凸顯刑事違法的特殊性。“可罰的違法性”理論系早期古典刑法學(xué)的產(chǎn)物，即認為犯罪構(gòu)成要件是一種描述性的、客觀中立的概念。隨著構(gòu)成要件主觀要素、規(guī)范要素的發(fā)現(xiàn)，古典犯罪構(gòu)成理論逐漸成為歷史的遺跡，故而“可罰的違法性”理論也喪失了存在的根基，這也是20世紀70年代這一理論逐步為日本刑事司法實踐所摒棄的原因所在。其次，違法一般可以從形式與實質(zhì)兩個層面加以理解。形式違法即刑事法規(guī)范的違反性，而實質(zhì)違法是指行為與整體法秩序的對立。最后，運用“可罰的違法性”、“可罰的責任”理論體現(xiàn)“但書”的出罪機能無疑是建立在德日犯罪構(gòu)成理論體系之上，上述論者似乎均未明確指出此兩理論在我國四要件犯罪構(gòu)成模式中的具體定位。筆者認為，在形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成體系中并無“可罰的違法性”、“可罰的責任”的棲身之地。因為根據(jù)日本刑法學(xué)通說，缺乏可罰的違法性是指雖然在民法、行政法等領(lǐng)域存在違法性評價，但在刑法上不足以科處刑罰，對這種違法阻卻事由，刑法無明確的規(guī)定，即所謂的超法規(guī)違法阻卻事由。〔26 〕而缺乏可罰的責任，亦是如此，即存在所謂的超法規(guī)責任阻卻事由。由此，一方面，“但書”以四要件為前提規(guī)定可罰的違法性、可罰的責任；〔27 〕另一方面，可罰的違法性、可罰的責任是在犯罪構(gòu)成之外——也就是在規(guī)范之外，尋找阻卻違法、阻卻責任的事由。在我國的司法實踐中，立法者并沒有授予法官超越罪刑法定、“法”外尋“法”的權(quán)力。在此，有學(xué)者會列舉一些司法實踐的判例來言說賦予“但書”出罪機制具有實質(zhì)合理性，如之前提及的我國首例安樂死案件，再如學(xué)界討論頗多的醉駕問題?！?8 〕筆者認為，上述判例不但未能給“但書”出罪機制提供理論支撐，反而影射了司法者運用“但書”出罪的主觀性和隨意性。一切非法剝奪他人生命的行為均構(gòu)成故意殺人罪，刑法對于生命權(quán)的保護是不加任何附加條件的，即使在承認被害人承諾的英美法系中，也同樣否定因被害人對生命權(quán)的承諾成立無罪抗辯。另外，有別于“追逐競駛”，刑法未對醉酒駕駛規(guī)定任何的“情節(jié)”要素，如果仍以“開得不遠”來否定醉駕行為成立危險駕駛罪，那么筆者不禁要問，是否“夠遠”由誰來界定，依據(jù)何在？今天A地的法官覺得20米不夠遠，明天B地的法官覺得50米也不夠遠，倘若如此，刑法規(guī)范豈不淪為“兒戲”？！

綜上所述，無論是將“但書”置于犯罪構(gòu)成體系之外，還是將“但書”轉(zhuǎn)化為“可罰的違法性”、“可罰的責任”理論融入犯罪構(gòu)成模式之內(nèi)，發(fā)揮出罪機制都存在理論的缺陷。在我國司法實踐已經(jīng)習(xí)慣運用傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論來判斷罪與非罪的情況下，理論的革新應(yīng)當具備必要性和可行性。

（二）“但書”出罪將引發(fā)新的司法風險

“但書”規(guī)定在司法中本身就只具有間接指導(dǎo)意義，而不具有直接適用價值，一旦濫用“但書”出罪功能，將其與犯罪構(gòu)成體系并行，作為判斷罪與非罪的另一條件，忽略犯罪構(gòu)成對于司法實踐中認定犯罪的唯一性地位，必然會帶來諸多混亂。因而必須清楚認識犯罪構(gòu)成判斷出入罪唯一性標準地位在司法實踐中的重要意義，使司法者在進行出入罪裁量時回歸到對個罪犯罪構(gòu)成要素精細化的解讀路徑上來。

著名大法官卡多佐曾說道：“即使在當今時代，權(quán)力應(yīng)嚴格且永久分立的觀點——法官是法律的解釋者，立法機關(guān)是法律的創(chuàng)造者——依然在司法界一呼百應(yīng)?！?〔29 〕我國目前采用的四要件犯罪構(gòu)成體系來源于蘇聯(lián)。雖然目前的四要件犯罪構(gòu)成體系近年來受到了許多來自我國刑法理論界的爭議與質(zhì)疑，許多理論觀點也從不同角度對當前犯罪構(gòu)成體系提出過批評和修正。但不可否認的是，當前的犯罪構(gòu)成體系符合刑法的規(guī)定和司法實踐中認定犯罪的需要，具有整體上的科學(xué)性。我國刑法分則的個罪條文也都是以犯罪構(gòu)成中的四個要件為指導(dǎo)進行相應(yīng)的規(guī)定，反映在司法實踐中，法官應(yīng)當嚴格遵從立法所給予的明確導(dǎo)向，因而犯罪構(gòu)成對于法官正確地認定罪與非罪、何種犯罪、何種刑罰都具有決定性作用，在司法實踐中進行法律適用時，應(yīng)仍以分則各罪中的犯罪構(gòu)成作為認定犯罪的唯一標準。在判定“情節(jié)顯著輕微、危害不大”這一屬于立法者的導(dǎo)向性語句時，并不能脫離刑法分則中犯罪構(gòu)成要件要求，其自由裁量權(quán)的界限應(yīng)當嚴格控制在刑法條文范圍內(nèi)，這是當代法治強調(diào)程序正義的要求，也是有效防止司法擅斷與司法恣意的有效保障。正如有學(xué)者指出的：“刑事違法性才是認定犯罪的標準，如果將社會危害性獨立于刑事違法性來界定罪與非罪，無異于與虎謀皮?！?〔30 〕“但書”的實際功能表現(xiàn)在其解釋機能上，尤其表現(xiàn)在法官理解與適用犯罪構(gòu)成的指導(dǎo)性上。因為一旦賦予法官將符合犯罪構(gòu)成已經(jīng)成立了犯罪的行為依據(jù)“但書”來否定其屬于犯罪的權(quán)力，也就意味著法官掌握了立法者劃定罪與非罪的權(quán)力以及司法者執(zhí)行法律的功能，在犯罪構(gòu)成之外另設(shè)了出罪標準，從而動搖了整個犯罪認定標準?！?1 〕根據(jù)以權(quán)制權(quán)的制衡原理，如果由司法者自主決定犯罪的界限，而不是由立法者獨自決定，很容易造成立法與司法的雙重暴力。

（三）“但書”出罪將動搖罪刑法定原則的根基

“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰?！?〔32 〕我國《刑法》在1997年修訂時將罪刑法定原則確立為我國刑法的基本原則。在總則中明確犯罪的共性，在分則中則表現(xiàn)為對個罪的具體描述。而不管是總則中的概括性犯罪特征，還是分則中個罪的具體犯罪構(gòu)成，都具有標準明晰、條件清楚的特征，為明確違法與犯罪界限，劃定犯罪圈提供明晰依據(jù)。尤其是分則中犯罪構(gòu)成要素的具體規(guī)定，作為定罪量刑的基本依據(jù)，它突出地體現(xiàn)了司法適用性，是司法機關(guān)判斷某一行為罪與非罪的尺度和標準。只有通過犯罪構(gòu)成評價體系，完成符合刑法中明文規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為，才能認定為犯罪，這也是我國罪刑法定原則的直接要求和具體體現(xiàn)。

然而，“但書”出罪的支持者顯然對我國的罪刑法定原則持不同的見解。表現(xiàn)在與“但書”的關(guān)系上，其解說大致分為兩類：其一，不違反說。該說認為，《刑法》第3條前半段不能理解為“只要法律明文規(guī)定為犯罪行為的，就應(yīng)當依照法律定罪處罰”，而應(yīng)當理解為“只有法律明文規(guī)定為犯罪行為的，才能依照法律定罪處罰”。由此將第3條解讀為：“入罪”應(yīng)當有法律依據(jù)，但是“出罪根本就不需要法律根據(jù)”，從而認為“但書”出罪并不違反罪刑法定原則?！?3 〕其二，增補說。該說在一定程度上承認“‘但書對現(xiàn)有的刑事主義的罪刑法定原則存在突破”，但并不認為“但書”出罪與罪刑法定原則存在根本上的沖突，進而該論者認為，“但書出罪實為對罪刑法定原則的一種增補”?！?4 〕

對于不違反說，拋開《刑法》第3條的規(guī)定，回答我國是否承認罪刑法定原則的問題，答案當然是肯定的。除極少數(shù)國家外，世界上絕大多數(shù)國家都將罪刑法定原則奉為一國刑事法治的根基。眾所周知，罪刑法定原則與生俱來即與罪刑擅斷主義相對立，并且在與罪刑擅斷主義的斗爭中，罪刑法定原則不斷發(fā)展壯大。既然承認罪刑法定原則在我國刑事法治中的地位，筆者認為，不違反說所提出的“行為出罪根本不需要法律依據(jù)”的觀點，即顯然存在邏輯上的不周延性。罪刑法定原則要求定罪需要嚴格地依循刑法規(guī)范，即“法無明文規(guī)定不為罪”，與此同時，當刑法規(guī)范已經(jīng)“明文”將某一行為界定為犯罪時，也應(yīng)當嚴格依法定罪量刑，不可罪刑擅斷。畢竟，當我們強調(diào)刑法是犯罪人的自由大憲章時，也不可忽視其法益保護的機能。易言之，擴張的入罪化如果和刑法人權(quán)保障的宗旨相背離，那么司法機關(guān)不適當?shù)某鲎镖厔轃o疑也會對法益保護的機能實現(xiàn)產(chǎn)生阻礙，甚至秩序的維護也受到威脅?！?5 〕所謂“出罪不需要法律依據(jù)”的觀點，似乎明顯存在偷換概念之嫌。因為一般意義上，排除行為的不法當然不需要任何依據(jù)，行為不齊備任一犯罪的構(gòu)成要件即足以否定其成立犯罪的可能，而無需再尋求任何的“法律依據(jù)”。然而，這里我們所討論的“出罪”是在行為齊備犯罪構(gòu)成要件的情況下，是否應(yīng)存在“法律依據(jù)”來排除犯罪性的問題，兩者的前提條件不同。論者之所以有意無意地將不同語境下的概念混同，恐怕還是難以達成理論自洽所致。正當行為符合形式違法性，卻不具有實質(zhì)違法性，不成立犯罪，這顯然是自相矛盾的?！?6 〕

對于增補說，筆者同樣認為對于罪刑法定原則的承認和遵從應(yīng)當是無條件的，任何在罪刑法定之外設(shè)置的所謂“革新”、“增補”都是為罪刑擅斷尋找的理論說辭。雖然罪刑法定已經(jīng)逐漸發(fā)展為實質(zhì)的、相對的罪刑法定，對于刑法規(guī)范的解釋也存在由形式走向?qū)嵸|(zhì)的趨向，但是在罪刑法定之外，再設(shè)置其他非法定的排除違法性事由，而且這些事由充滿了主觀主義色彩，筆者認為這是對罪刑法定原則的根本否定，是為罪刑擅斷打開的便利之門。對此，筆者認同積極的罪刑法定主義。即對于一切犯罪行為，都要嚴格運用刑法加以懲罰，做到有法必依，違法必究。其基本精神是嚴肅執(zhí)法，懲罰犯罪，保護人民?！?7 〕

因此，我國犯罪構(gòu)成理論中不應(yīng)當存在法律明文規(guī)定為犯罪但要作出罪處理之情形，正確的邏輯思路應(yīng)當是，倘若以刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件為標準可以判定行為人實施的行為符合“但書”規(guī)定，就應(yīng)當不認為是犯罪，亦即行為本身就不構(gòu)成犯罪，而非符合某一犯罪構(gòu)成后再適用“但書”出罪?！?8 〕

（四）“但書”出罪模式有悖司法公正的實現(xiàn)

雖然最高人民法院肯定了在我國第一例安樂死案件中直接引用“但書”規(guī)定出罪的做法，但并不意味著“但書”規(guī)定能夠僭越犯罪構(gòu)成唯一性標準的地位，而成為在對行為進行犯罪構(gòu)成判定后第二次判定出入罪的標準?！暗珪背鲎锬Ｊ絻H能在個別不存在期待可能性的特殊案件中收到一定的正面效果，但其個案之利無法成為有效的、可推廣的糾紛解決模式。由于它過于抽象與含糊的條文表述無法如犯罪構(gòu)成標準般在刑法分則條文中實現(xiàn)一一對應(yīng)，它解決沖突的方式是個案化的、斷裂的、零碎的，具有極大的任意性，這就對個案中法官的自身水平提出極高的要求，然而在我國司法改革剛剛起步，法官素質(zhì)尚處在參差不齊階段的情況下，對“但書”出罪模式的司法濫用則必然不利于司法統(tǒng)一、同案同判的實現(xiàn)，使得民眾對法律規(guī)范所構(gòu)筑秩序的可預(yù)期值下降，并對立法合理性與正當性產(chǎn)生懷疑，從而危及構(gòu)建秩序的基本要素和社會資本——信任?！?9 〕尤其是當前法官在面對疑難案件時，往往過分依賴司法解釋，而在相關(guān)司法解釋缺位或不明朗的情況下，“但書”條款的出罪功能往往會成為解決某些“實質(zhì)上無處罰必要，但形式上‘符合刑法條文規(guī)定”案件的“萬金油”，而忽略了對案件構(gòu)成要件的進一步解讀與釋法。這一方面容易造成司法裁量權(quán)不斷擴大化的隱患?！?0 〕另一方面，在司法領(lǐng)域長期對“但書”條款的出罪功能進行隨意解釋與濫用，必然導(dǎo)致司法工作人員在辦案中養(yǎng)成思維定式：不再重視對犯罪構(gòu)成的抽絲剝繭，而是一味依賴百試百靈的“情節(jié)顯著輕微、危害不大”條款作為出罪處理的依據(jù)，放任其過于“粗獷化”的辦案思維，不利于“精細化”刑法思維方式的養(yǎng)成。

因此，相對于“但書”規(guī)定中“顯著顯著輕微、危害不大”的抽象表述，犯罪構(gòu)成判斷標準更有利于司法者進行相對統(tǒng)一與規(guī)范的入罪門檻把握，在對犯罪構(gòu)成進行正確理解而合理定罪的基礎(chǔ)上，規(guī)范司法者的法律思維，也為司法者在釋法與判案說理時，提供更具說服力的理由，從而實現(xiàn)司法裁判領(lǐng)域中法律效果與公眾認同的有機統(tǒng)一。

三、“但書”規(guī)定在司法領(lǐng)域之指引功能

綜合前文可知，“但書”規(guī)定只是立法者寫給自己的原則性宣言，并不具有實質(zhì)性的司法出罪功能。在立法領(lǐng)域，立法者在“但書”精神指導(dǎo)下規(guī)定了具體的犯罪情節(jié)、數(shù)額、危害結(jié)果等犯罪構(gòu)成要件；在司法領(lǐng)域，判斷罪與非罪的標準仍然應(yīng)當回歸犯罪構(gòu)成體系中來。但這并不意味著“但書”規(guī)定所具有的立法宣言功能無法在司法領(lǐng)域發(fā)揮任何實質(zhì)性影響。應(yīng)當看到，要在司法領(lǐng)域?qū)Α暗珪币?guī)定的意義找準定位，就要求司法者準確把握“但書”規(guī)定與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系，使“但書”規(guī)定走出其出罪功能濫觴之弊，回歸司法領(lǐng)域的間接指引功能。

（一）指引司法者在規(guī)范犯罪構(gòu)成框架內(nèi)把握罪與非罪界限

正如有學(xué)者指出的那樣，第13條“但書”的意義，并非存在于其作為直接出罪依據(jù)上，而是表現(xiàn)在審判活動中指導(dǎo)法官對個案適用罪名時通過對具體犯罪構(gòu)成的解釋實質(zhì)意義上理解犯罪構(gòu)成本身所蘊含的社會危害性屬性上?！?1 〕《刑法》第13條對犯罪概念作了闡述，其中的“但書”規(guī)定揭示了犯罪概念的一個重要特征，即具備一定程度的社會危害性。而社會危害性的特征又通過分則的犯罪構(gòu)成各要件來進行反映。可以說，犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化。曾有學(xué)者提出，對“但書”規(guī)定進行司法適用時應(yīng)當分兩步：第一步是看是否符合分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要求，如果不符合該犯罪構(gòu)成要件，則直接出罪無需進行“但書”判定；而第二步則是對行為符合分則個罪犯罪構(gòu)成的，運用“但書”判定其是否屬于情節(jié)顯著輕微危害不大，如果是就以不構(gòu)成犯罪而出罪。〔42 〕而筆者認為，此“兩步走”適用方式錯誤地割裂了“但書”所在條款的犯罪概念與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系。我國《刑法》既然由總則與分則共同組成，那么分則必然在總則的指導(dǎo)下制定，對于分則中各罪名的具體規(guī)定，也必然符合總則中對于犯罪的要求。換言之，既然總則對于犯罪概念賦予了嚴重社會危害性、社會違法性與刑事可罰性三大特征，依據(jù)此犯罪概念制定的分則罪名構(gòu)成要件，也必然滿足了上述犯罪概念與犯罪屬性的要求。而根據(jù)“兩步走”第二步適用“但書”規(guī)定出罪的前提是該行為符合分則構(gòu)成要求，則該行為也就滿足了嚴重社會危害性、社會違法性與刑事可罰性三大特征，如果要適用“但書”規(guī)定，也就意味著該行為同時符合“情節(jié)顯著輕微、危害不大”和“有嚴重的社會危害性”兩個條件，這在邏輯上無法自圓其說。事實上，“犯罪構(gòu)成與犯罪概念的本質(zhì)屬性是一致的”。〔43 〕因此司法者在進行司法裁量時，應(yīng)當明晰“但書”規(guī)定所給予的罪與非罪概括性提示和具體犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系，從“但書”這一立法宣言所傳達的立法導(dǎo)向可知，并非所有具有社會危害性的行為都是犯罪，而是需要達到一定的嚴重程度。“對這一社會危害性程度的具體把握，則需要司法者對照分則條文中犯罪構(gòu)成里的具體情節(jié)、罪量規(guī)定來進行合理判斷，對于犯罪構(gòu)成的理解不應(yīng)當只局限于表面文義的機械適用，而是應(yīng)當以13條‘但書對犯罪本質(zhì)特征的宣告為指導(dǎo)，綜合考量所評價行為與犯罪構(gòu)成要素之間的是否存在匹配關(guān)系，合理發(fā)揮‘但書的司法應(yīng)用價值?！?〔44 〕以《刑法》第238條非法拘禁罪為例，分則條文該罪的規(guī)定為：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人自由的，處……”，那么司法實踐中若出現(xiàn)行為人與被害人之間為近親屬，其非法限制被害人自由時間較短，采取的手段輕微且沒有造成危害結(jié)果，此時對該行為人可考慮出罪處理，當前許多司法者可能都會出現(xiàn)行為人的行為雖然完全符合非法拘禁罪的犯罪構(gòu)成，但因?qū)儆凇暗珪币?guī)定中情節(jié)顯著輕微危害不大的情形，故直接以“但書”規(guī)定為理由予以出罪的思維誤區(qū)，但通過上文分析可知，正確的出罪思維應(yīng)當是有且僅有犯罪構(gòu)成不符這一個出罪理由，通過對案情與犯罪構(gòu)成要件比對的分析方式，認為行為人不構(gòu)成非法拘禁罪。

此外，還可以直接依據(jù)行為未對客體產(chǎn)生危害出罪，如學(xué)界討論頗多的“夜晚在荒無人煙的沙漠公路”醉酒駕車是否構(gòu)成危險駕駛罪的問題，有論者提出運用“但書”規(guī)定，認為上述醉駕行為“情節(jié)顯著輕微、危害不大”應(yīng)不以犯罪論，筆者贊同上述行為不構(gòu)成危險駕駛罪的結(jié)論，但是仍堅持此案例不應(yīng)以“但書”直接出罪。筆者的邏輯為：危險駕駛罪犯罪構(gòu)成的客體要件為社會交通公共安全，即只有行為危害這一客體要件時，方可成立該罪，然而“夜晚在荒無人煙的沙漠公路醉酒”沒有危害到以不特定多數(shù)人為對象的社會交通公共安全，或者這種危險不是危險駕駛罪犯罪客體意義上的危險，從而否定該行為具備危險駕駛罪的犯罪客體要件而排除犯罪。

（二）指引司法者關(guān)注具體犯罪構(gòu)成之罪量要素

《刑法》第13條中因“但書”規(guī)定的存在，而使得犯罪概念的定義出現(xiàn)了獨特的“定性+定量”相結(jié)合的混合犯罪概念模式，“但書”規(guī)定轉(zhuǎn)化為正面意思即社會危害大到一定程度的才是犯罪。它把犯罪定量因素明確地引進犯罪的一般概念之中。因此，這一定量因素也在分則具體個罪的犯罪構(gòu)成要件中得以反映。

我國刑法分則的許多具體犯罪構(gòu)成都含有定量因素，立法者在刑法分則中對超過2/3罪名的犯罪構(gòu)成作了明文規(guī)定的量化因素，如數(shù)額犯、結(jié)果犯。此時，“但書”的規(guī)定就具體成數(shù)額、情節(jié)、后果等作了要求。而對余下不足1/3罪名，其犯罪構(gòu)成條文表述中并沒有明確闡明需要達到的數(shù)額、情節(jié)、危險、后果等具體量化因素，則可以分為罪素省略型與概括型兩種情形來細化討論。

其一是法律沒有明文規(guī)定任何罪量要素的省略型犯罪類型，理論上一般稱之為“行為犯”或“危險犯”。以《刑法》第232條故意殺人罪為例，其條文表述為：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑……”，僅表述了“故意殺人”行為本身應(yīng)受處罰，而對是否出現(xiàn)死亡結(jié)果沒有任何要求，亦未將“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”等作為構(gòu)成犯罪的必要條件。在此類犯罪行為中，所規(guī)定的行為本身已具有足夠的社會危害性，達到了行為實施即構(gòu)成犯罪的嚴重的社會危害性程度，從而直接滿足了《刑法》第13條中犯罪的一般定性要求，而不需要具體的量化標準就可使司法者進行罪與非罪的判定，這一類犯罪也一般不會出現(xiàn)“情節(jié)顯著輕微”的情形，作為直接定性犯罪的行為，立法者已經(jīng)在立法過程中將“但書”中涉及的情形予以了排除。要尋找“情節(jié)顯著、輕微危害不大”的情形，不能在刑法分則各條列明的罪狀里面找尋。那么對于這類行為犯、危險犯是否存在司法區(qū)分犯罪與一般違法行為的余地？筆者認為由于我國此前長期存在刑事處罰與行政處罰相互交叉混雜的刑罰評價體系，這類行為進入刑事違法評價與一般違法評價之間的界限，就是其行為實質(zhì)本身。故即便是省略型犯罪類型，也有入罪上的程度標準，如傷害罪與一般傷害行為，可以考慮結(jié)合刑法規(guī)定與行政法等其他非刑事法律綜合考察。

其二則是雖不含明確定量的因素，只是籠統(tǒng)描述“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”要求的概括型犯罪條文，這類犯罪一般被理論上稱之為情節(jié)犯。情節(jié)犯中“情節(jié)嚴重”的要求可以看作分則條文對“但書”中犯罪概念表述的“照應(yīng)”。對于此類罪名，筆者認為由于司法實踐中個案表現(xiàn)形態(tài)千差萬別，無法在分則條文中實現(xiàn)窮盡表述，因此要在立法中完全實現(xiàn)明確性的罪量程度確實相當困難。故立法者可考慮以立法解釋的方式，使罪量因素在分則條文中盡可能明晰化，從而在沒有明確罪量因素條文指引的前提下，對于此類罪名，司法者如要找到其具體對應(yīng)的“情節(jié)嚴重”入罪條件，仍應(yīng)回到該罪名具體的犯罪構(gòu)成要件中，同時以相應(yīng)的立法解釋、司法解釋作為指導(dǎo)，對該罪名的犯罪構(gòu)成要件進一步分析，從而挖掘出分則規(guī)定的“情節(jié)嚴重”所應(yīng)滿足的具體條件。如《刑法》第252條的隱匿、毀棄、非法開拆他人信件罪，該條文在對“隱匿、毀棄、非法開拆他人信件，侵犯公民通信自由權(quán)利”的行為進行刑法評價后，附加了概括性罪量因素“情節(jié)嚴重”。筆者認為可考慮先對隱匿、毀棄、非法開拆他人信件罪從主體、客體、主觀方面、客觀方面四個角度進行實質(zhì)解釋，通過分析犯罪構(gòu)成中對客體的侵害要求，得出可適用于定罪的“情節(jié)”應(yīng)當包含的具體因素。如本罪中要求行為對公民通信自由權(quán)利產(chǎn)生侵犯，則可根據(jù)公民通信自由權(quán)利的受損程度來判定該行為是否達到情節(jié)嚴重程度。此外可適當參考刑法其他罪名條文中所涉及的對危害性評價因素，如作案手段、犯罪金額、危害結(jié)果等因素，比對該罪名所處章節(jié)中其他同等性質(zhì)罪名所要求的量化要求作出綜合評判。但不管分則中是否有具體的量化因素規(guī)定，司法者在進行司法裁量時，仍應(yīng)做到將“但書”規(guī)定中所宣示的情節(jié)危害性量化要求反映到罪名判定過程中，精細化把握每一個罪入罪的量化罪素，才能對罪與非罪、此罪與彼罪作出準確判斷。

結(jié)語

“但書”規(guī)定作為犯罪概念的重要組成部分，是對何種行為是犯罪、何種行為不是犯罪的概括性表述，是立法者寫給自己的宣示條文。它僅具備間接指引功能，而不應(yīng)當成為司法中出罪的具體標準。對于司法中的出入罪判定，仍然應(yīng)當回歸犯罪構(gòu)成唯一性標準的框架內(nèi)進行，司法者也應(yīng)在“但書”規(guī)定引導(dǎo)下正確認識犯罪概念與犯罪構(gòu)成之間的互為照應(yīng)的關(guān)系，把握刑法總則與分則共同要求的罪量因素，從而讓“但書”規(guī)定回歸立法，讓出罪裁量重回犯罪構(gòu)成規(guī)范體系內(nèi)。