瞿靈敏

內(nèi)容摘要：作為大陸法系固有的民事責任，精神損害賠償可以追溯到羅馬法上的“侵辱之訴”，大陸法系各國的懲罰性賠償制度均是從普通法進行法律移植的產(chǎn)物。源于普通法的懲罰性賠償一經(jīng)移植到大陸法系，便與精神損害賠償發(fā)生了制度上的分野，不再具有對精神損害的補償功能。試圖通過論證懲罰性賠償?shù)难a償性來為懲罰性賠償制度在大陸法系的構(gòu)建提供正當化基礎(chǔ)和通過發(fā)掘精神損害的懲罰性以培育“本土威懾”的觀點都不值贊同。懲罰性賠償與精神損害賠償?shù)男再|(zhì)、功能均不相同，兩者可以在同一案件中一并適用。侵權(quán)與違約競合案件中的違約精神損害可通過違約之訴進行救濟；以精神享受為目的的合同中的違約精神損害屬于履行利益的損失，應通過違約之訴予以救濟?，F(xiàn)行法上的懲罰性賠償已經(jīng)超出了《侵權(quán)責任法》規(guī)定的產(chǎn)品侵權(quán)領(lǐng)域并擴張至合同法領(lǐng)域，建議未來民法典應設(shè)置懲罰性賠償?shù)囊话銞l款并將其置于債的總則性部分。

關(guān)鍵詞：精神損害賠償?shù)膽土P性 懲罰性賠償?shù)难a償性 違約精神損害

引 言

為應對惡性侵權(quán)和彰顯法律對主體精神價值的保護，各國損害賠償法都將目光投向了懲罰性賠償與精神損害賠償。但大陸法系傳統(tǒng)上堅持公法和私法的二元分割，秉持由公法責任壟斷處罰而民事責任只具有補償功能的理念，拒絕承認民事責任的懲罰性。也因此，肇始于普通法系、旨在懲治不法行為的懲罰性賠償在大陸法系長期被排斥在民事責任體系之外。然而近年來主要大陸法系國家為了應對惡性侵權(quán)、保護消費者權(quán)益，在一些民事特別法領(lǐng)域紛紛采納了懲罰性賠償制度。此舉在理論上引起了較大的紛爭，贊成者有之，反對者亦有之。

為消弭引入懲罰性賠償制度的現(xiàn)實需求與懲罰性賠償制度有違大陸法系民事責任補償性原則之間的沖突，理論上形成了三種不同的學術(shù)進路。

第一種進路試圖通過否定大陸法系民事責任不具有懲罰性的教條，為懲罰性賠償納入大陸法系民事責任體系提供辯護。傳統(tǒng)上反對懲罰性賠償?shù)睦碛芍饕ǎ涸诠ㄅc私法二元分割的體系下，懲罰性賠償?shù)囊霑：椒ㄖg的界限；〔1 〕民事主體身份平等，懲罰性賠償允許私人之間實施懲罰破壞了主體平等這一原則；〔2 〕侵權(quán)責任是矯正正義的產(chǎn)物，而懲罰性賠償不符合矯正正義的要求 〔3 〕等。對此，堅持這一進路的學者反駁道：公私法的二元分割只是理論建構(gòu)的產(chǎn)物，并非科學意義上的客觀真理，況且，公法私法化和私法公法化的趨勢表明公私法的界分并不具有絕對性，公法和私法正走向融合；〔4 〕懲罰性賠償最終仍然是依靠法院判決執(zhí)行，因此并非賦予私人之間相互懲罰的權(quán)力；〔5 〕現(xiàn)代社會的正義觀正經(jīng)歷由矯正正義向分配正義的變革，相應地，民法的本位也經(jīng)歷由權(quán)利本位向社會本位的轉(zhuǎn)換，懲罰性賠償順應了社會正義觀的變革和民法本位的轉(zhuǎn)變?！? 〕

第二種進路認為，大陸法系之所以對懲罰性賠償懷有敵意，是因為懲罰性賠償與大陸法系民事責任所堅持的補償性原則不相容。與第一種進路試圖突破民事責任補償性原則的做法不同，第二種進路認為，既然大陸法系排斥的是民事責任的懲罰性，如果能夠證明懲罰性賠償?shù)闹饕δ茉谟谘a償，那么懲罰性賠償制度在大陸法系的構(gòu)建也就不存在理論上的障礙。為此，采取這一進路的學者苦心孤詣地為證成懲罰性賠償?shù)难a償性而努力，終于在誕生懲罰性賠償?shù)钠胀ǚㄏ嫡业搅恕按鸢浮?。因為懲罰性賠償制度在創(chuàng)設(shè)之初，主要是為了對受害人的精神損害等在普通法系無法獲得賠償或難以量化的損害進行補償，雖然后來懲罰性賠償主要轉(zhuǎn)向?qū)雍θ说膽土P，但它并未因此喪失補償性功能，只不過其補償性由最初的向個人進行補償轉(zhuǎn)向了對社會整體利益的補償?！? 〕

選擇第三種進路的學者認為，既然懲罰性賠償與大陸法系民事責任所堅持的補償性原則存在根本上的沖突，而大陸法系固有的精神損害賠償制度又具有懲罰性色彩，因此可以用精神損害賠償替代懲罰性賠償。有學者就認為“既然已經(jīng)有了較為全面的精神損害賠償制度，再建立一個并行的懲罰性賠償制度，在二者的功能區(qū)分上難以做到合理，如果個案中的加害人確實需要受到某種懲罰，增加精神損害賠償?shù)臄?shù)額即可”?！? 〕在這種觀點的引導下，一些學者努力證明精神損害賠償所包含的懲罰性元素，并極力擴大精神損害賠償?shù)倪m用范圍，意圖將精神損害賠償培育為與懲罰性賠償相對應的“本土威懾”，〔9 〕以解決理論上的沖突，并滿足現(xiàn)實的需求。

以上三種理論進路中，第一種進路客觀上推動了懲罰性賠償在我國的立法，為立法者在理論紛爭如此強烈之時仍然在諸多民事特別法中引入懲罰性賠償提供了一定的理論支撐。但它未能注意到懲罰性賠償在移植之后如何與大陸法系既有制度之間的協(xié)調(diào)問題，勢必導致適用上的難題。第二、三種進路則從根本上導致了制度的誤讀，扭曲了懲罰性賠償與精神損害賠償?shù)闹贫缺驹?，混淆了精神損害賠償與懲罰性賠償之間的界限，為此必須在理論上予以澄清。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）已經(jīng)明確提到了要加快編纂民法典，有關(guān)民事責任的立法無疑將成為民法典編纂中的重大理論問題，因此有關(guān)懲罰性賠償與精神損害賠償?shù)牧⒎ㄒ脖仨氂枰躁P(guān)注。筆者擬就上述第二、三種進路中對懲罰性賠償和精神損害賠償?shù)睦碚撜`讀予以澄清，并就民法典中民事責任立法有關(guān)懲罰性賠償與精神損害賠償?shù)牧⒎ㄍ晟朴枰蕴接憽?/p>

筆者的大致思路是：首先對大陸法系語境下精神損害賠償與懲罰性賠償?shù)闹贫劝l(fā)展史進行梳理，為后文的分析提供制度背景；然后對前述第二、三種進路所提出的精神損害賠償?shù)膽土P性與懲罰性賠償?shù)难a償性予以批判，以澄清理論上的一些誤讀；緊接著討論兩者在個案中的適用關(guān)系；最后對兩者在民法典民事責任立法中的制度建構(gòu)和立法完善予以探討。

一、大陸法系語境下的精神損害賠償與懲罰性賠償：

基于制度發(fā)生史的考察

（一）作為大陸法系制度內(nèi)生性產(chǎn)物的精神損害賠償

精神損害賠償是指以金錢形式對受害人所遭受的精神損害進行賠償?shù)呢熑涡问健?804年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》分別首次在實質(zhì)和形式上對精神損害賠償制度進行了明確，1907年的《瑞士民法典》將這一制度進行了完善?！?0 〕但從制度發(fā)生史的角度觀察，這一制度尚可追溯到羅馬法中的“侵辱之訴”?，F(xiàn)代民法意義上的精神損害賠償制度最初見于裁判官法。裁判官在保留《十二表法》所列舉的侵害身體、人格的類型的同時予以了內(nèi)容上的擴充，將所有對人的精神和肉體進行侵害的行為都納入其中，同時由裁判官根據(jù)個案情形判決一定量的金錢處罰?！?1 〕這就是羅馬法上的“侵辱之訴”，它屬于羅馬法私犯中的“對人私犯”。而正是通過“侵辱之訴”，羅馬法得以構(gòu)建起“侵辱之訴”與“阿奎流斯法”的二元結(jié)構(gòu)，形成區(qū)分“人格利益侵害”與“財產(chǎn)利益侵害”的二元框架，以突出人格保護獨立于財產(chǎn)保護的價值以及倫理特征。〔12 〕因此現(xiàn)代民法意義上的精神損害賠償制度，在羅馬法的“侵辱之訴”中已經(jīng)有了較為清晰的呈現(xiàn)。

后來格勞秀斯將“損害”的內(nèi)涵從羅馬法上特指的財產(chǎn)損失擴展到人格利益的侵害上，從而建構(gòu)起了財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害的一元保護模式，而“侵辱之訴”連同依靠其所構(gòu)建起來的人格與財產(chǎn)保護的二元模式也隨之瓦解?！?3 〕然而格勞秀斯在用統(tǒng)一的“損害”概念指稱財產(chǎn)損失與非財產(chǎn)損失的時候并未拋棄“侵辱之訴”對人格等精神損失給予保護的精神，而是在形式上不再采用人格利益與財產(chǎn)利益二元保護的模式。

1804年的《法國民法典》第1382條采納了格勞秀斯所創(chuàng)立的統(tǒng)一的“損害”概念，該條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致，行為發(fā)生之人對該他人負賠償責任”。條文中的“損害”原則上泛指一切損害，精神損害自然也包括在內(nèi)?！?4 〕而且根據(jù)法典的起草人的解釋，賠償責任包括了精神損害賠償。〔15 〕自此近代民法典第一次在實質(zhì)上確立了精神損害賠償制度。隨后1900年的《德國民法典》在第253條規(guī)定“非財產(chǎn)上之損害，以法律有規(guī)定者為限，得請求金錢賠償”，從而首次在形式意義上規(guī)定了精神損害賠償制度。1907年的《瑞士民法典》第28條規(guī)定任何人在其人格遭受侵害之時得以法律規(guī)定為限主張損害賠償或給付一定數(shù)額的撫慰金，進一步將德國模式予以完善。后世的民法典要么采納了《法國民法典》一般條款的立法模式，用“損害”這一概念囊括精神損害與物質(zhì)損害；要么采納《德國民法典》的立法模式，直接規(guī)定對非財產(chǎn)損害給予金錢賠償。

我國《民法通則》中并未明確規(guī)定精神損害賠償，雖然通說認為《民法通則》第120條第1款中“賠償損失”既包括財產(chǎn)損失的賠償，也包括精神損失的賠償，〔16 〕從而得出《民法通則》在事實上確立了精神損害賠償制度的結(jié)論。不過有學者卻認為“損失”與“損害”并不具有同一含義，前者特指財產(chǎn)利益的喪失，而后者既包括財產(chǎn)利益的喪失也包括非財產(chǎn)利益的喪失。因此，將該款中的“損失”解釋為包含精神損失從而宣稱《民法通則》確立了精神損害賠償?shù)恼摂嚯y以成立。而且從第120條第1、2款的邏輯關(guān)系分析，此處的“損失”也不應包括精神損失。因為，精神損失為自然人所特有，法人并不會遭受精神損失。而該條第2款明確規(guī)定“法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定”，如果認為此處的“損失”包括精神損失，無疑等于承認法人的精神損害賠償請求權(quán)，這在理論上難以成立?！?7 〕由此看來《民法通則》并未確立起精神損害賠償制度。

事實上，新中國民事法律規(guī)范中的精神損害賠償最先是通過最高人民法院的司法解釋所確立的。1991年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》第3條第3項、第4條第3項中的“安撫費”被認為是新中國有關(guān)精神損害賠償最早的實質(zhì)性規(guī)定。該規(guī)定在傷殘與死亡賠償范圍內(nèi)均規(guī)定了“安撫費”，此處雖未采用“精神損害賠償”的提法，但該規(guī)定明確將其表述為對傷殘者或死者遺屬的精神損失給予的補償，因此“安撫費”的性質(zhì)屬于精神損害賠償?！?8 〕1993年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的回答》則首次在形式上確立了精神損害賠償制度。該司法解釋在第10問的回答部分明確使用了“精神損害賠償”的表述。2001年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償司法解釋》）則用了12個條文詳細規(guī)定了精神損害賠償?shù)倪m用范圍、條件、數(shù)額計算等問題，是迄今為止有關(guān)精神損害賠償最全面、系統(tǒng)的規(guī)定，也是我國法院審理精神損害賠償案件主要的規(guī)范依據(jù)。2010年《侵權(quán)責任法》第22條將前述司法解釋的成果予以吸收，第一次在民事基本法中對精神損害賠償予以確認，至此我國精神損害賠償制度的規(guī)范脈絡(luò)基本形成。

（二）作為法律移植產(chǎn)物的懲罰性賠償

懲罰性賠償源于普通法系，大陸法系民事法律中的懲罰性賠償均是從普通法系進行制度移植的產(chǎn)物。懲罰性賠償在普通法系誕生與普通法系的發(fā)展歷史密切相關(guān)。首先在陪審團制度下，法官與陪審團各司其職，陪審團負責案件事實的認定，而損害賠償數(shù)額的認定就屬于事實認定的范疇，因此陪審團有權(quán)作出超出實際損害的賠償認定。再加上陪審團組成人員的非專業(yè)性，這種賠償數(shù)額更可能偏離實際損害。其次，早期普通法系的損害賠償制度只對有形損害提供救濟，而精神損害賠償?shù)葻o形損害無法獲得救濟。懲罰性賠償就是為了彌補這一賠償制度之不足而產(chǎn)生的。〔19 〕發(fā)端于英國的懲罰性賠償后來被美國所繼受并發(fā)揚光大，成為了大陸法系學者眼中的“北美威懾”?！?0 〕然而長期以來大陸法系所堅持的民事責任補償性原則要求民事賠償?shù)臄?shù)額不得超出受害人實際所遭受的損害數(shù)額，而懲罰性賠償所體現(xiàn)出來的超額賠償和制裁違法的特征與大陸法系奉行的民事責任補償性原則格格不入。因此，大陸法系長期將懲罰性賠償排斥在民事責任之外并拒絕承認和執(zhí)行他國包含懲罰性賠償?shù)呐袥Q?！?1 〕

但隨著近年來產(chǎn)品質(zhì)量、環(huán)境污染、食品安全、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域大規(guī)模的惡性侵權(quán)暴露出補償性賠償責任既不能對受害人提供有效的救濟，又不能對違法行為形成足夠的威懾，加上消費者等弱勢群體保護思潮在全球的興起，使得大陸法系開始關(guān)注侵權(quán)法的預防功能。迫于現(xiàn)實需求的強大壓力，大陸法系各國大多秉持法律實用主義的姿態(tài)，在堅持民事責任補償性原則根本原則這一的前提下，在一些民事特別法中采納了懲罰性賠償制度，以補充補償性賠償制度的不足。

以我國大陸地區(qū)懲罰性賠償?shù)牧⒎▽嵺`為例，從1994年實施的《消費者權(quán)益保護法》第49條首次規(guī)定懲罰性賠償制度以來，我國先后在1999年的《合同法》第113條，《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第8、9條，2009年的《食品安全法》第96條第2款，2010年的《侵權(quán)責任法》第47條，新修訂的《商標法》第65條，新《消費者權(quán)益保護法》第55條，2013年頒布實施的《旅游法》第70條等法律中規(guī)定了懲罰性賠償制度。國家版權(quán)局在2012年公布的《著作權(quán)法（修改草案）》第72條中也打算引入懲罰性賠償制度。應該說20年來，我國懲罰性賠償從無到有，并且已經(jīng)形成了一定數(shù)量的規(guī)范群。雖然規(guī)范之間在適用上存在沖突，〔22 〕但懲罰性賠償畢竟為應對惡性侵權(quán)發(fā)揮了積極的作用。更加值得注意的是，《侵權(quán)責任法》第47條第一次將懲罰性賠償制度納入民事基本法之中，雖然該條僅將懲罰性賠償限定在產(chǎn)品責任領(lǐng)域，但它畢竟為懲罰性賠償進入民法典撬開了一絲縫隙，意義重大。

（三）大陸法系語境中懲罰性賠償與精神損害的制度分野

懲罰性賠償制度在普通法系的產(chǎn)生一定程度上是為了補充普通法系原有賠償制度拒絕對精神損害等無形損失提供救濟的制度缺憾。因此，懲罰性賠償在產(chǎn)生之初主要適用于因侵權(quán)給受害人造成精神損害等無形損害的案件，旨在對受害人的損害進行賠償。雖然后來懲罰性賠償在適用案件類型和制度功能上都發(fā)生了轉(zhuǎn)變，但整體而言，普通法系的懲罰性賠償仍然與精神損害等無形損害的賠償保持著千絲萬縷的聯(lián)系。這一點在英國和美國均是如此。盡管英國法院曾經(jīng)試圖用加重性賠償?shù)母拍顏碇阜Q對精神損害等無形損害的賠償，以此切斷懲罰性賠償與精神損害的聯(lián)系，但這種區(qū)分并不徹底?！?3 〕雖然理論上認為，“加重性賠償與懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)和目的均不相同，前者在于補償受傷害的情感，是補償性質(zhì)的；后者在于懲罰和威懾，是懲罰性”，〔24 〕兩者在適用關(guān)系上并行不悖，如果侵權(quán)行為既造成了精神損害又符合懲罰性賠償適用條件的，法院可以在同一案件中一并適用，〔25 〕“但秉持實用主義的英美法多未對這兩種賠償金進行區(qū)分，英美法上涉及精神損害的懲罰性賠償金其實就是沒有懲罰性的精神損害賠償金”?！?6 〕

在普通法系與精神損害等無形損害有著密切聯(lián)系的懲罰性賠償制度一經(jīng)移植到大陸法系，便面臨著如何處理與大陸法系精神損害賠償制度之間關(guān)系的問題。在大陸法系，對精神損害進行賠償是由民事責任制度中固有的精神損害賠償制度所負擔的，因此懲罰性賠償移植到大陸法系之后必然會與大陸法系的精神損害賠償在制度功能上存在重疊。一些學者所認為的精神損害賠償制度所具有的懲罰性元素也會因為懲罰性賠償制度的移植而遭遇合理性的質(zhì)疑。從大陸法系實證法上將兩者作為兩種并行制度進行規(guī)定的情況看，大陸法系語境下的懲罰性賠償制度已經(jīng)不再具有其在普通法中對精神損害等無形損害進行補償?shù)墓δ堋Ｏ鄳?，大陸法系精神損害賠償制度的懲罰性元素也必須讓渡給懲罰性賠償，交由專門的懲罰性賠償制度來實施。〔27 〕因此，懲罰性賠償一經(jīng)移植到大陸法系便與精神損害賠償發(fā)生了制度上的分野，這對于厘清兩者的關(guān)系具有重要意義。

然而一些學者未曾洞悉這一制度分野的事實，仍然不遺余力地證明懲罰性賠償?shù)难a償性，并將懲罰性賠償在普通法中對精神損害等無形損害進行賠償?shù)臍v史作為其重要的論據(jù)；〔28 〕而另外一些學者同樣無視這一事實，仍然強調(diào)精神損害賠償所具有的懲罰性功能，并試圖擴大精神損害賠償?shù)倪m用范圍和加大精神損害賠償?shù)臄?shù)額，以此來培育大陸法系的“本土威懾”?！?9 〕上述兩種做法都從根本上扭曲了大陸法系語境下懲罰性賠償與精神損害賠償?shù)闹贫缺驹?，模糊了兩者的界分，造成了兩者在適用上混亂。

二、制度的誤讀與矯正：精神損害賠償懲罰性與懲罰性賠償補償性之批判

（一）精神損害賠償懲罰性之批判

精神損害賠償是指用金錢對受害人所遭受的精神痛苦、肉體疼痛和生活樂趣喪失進行賠償?shù)呢熑纬袚绞健！?0 〕由于精神損害不像財產(chǎn)損害和身體損害那樣具有一定的物理表征，而是一種無形的損害，因此有關(guān)精神損害賠償?shù)墓δ茉诶碚撋弦泊嬖诙喾N不同的觀點。有主張補償、撫慰、懲罰三種功能之一的一元說的，也有主張補償與撫慰功能的二元說的，還有主張補償、撫慰和懲罰功能的三元說的?！?1 〕目前主流學說一般都認為精神損害賠償具有補償與撫慰功能，并未將懲罰性功能作為精神損害賠償制度的一項功能?！?2 〕但一些學者卻認為精神損害賠償具有懲罰性，甚至將其作為該制度的一項基本功能。

主張精神損害賠償具有懲罰性的觀點認為，基于以下兩方面的原因，精神損害賠償必然體現(xiàn)出懲罰性。其一是認為精神損害本身所具有的無形性和不可通約性決定精神損害賠償無法貫徹補償性原則而體現(xiàn)為懲罰性。精神損害本身具有難以量化、不可回復的特征，而在損失數(shù)額無法量化的情況下，任何“補償”都帶有“懲罰”的傾向；〔33 〕精神與金錢之間不可通約，因此精神損害賠償?shù)臄?shù)額只能考慮各種參考因素而很難確定一個明確的標準?！?4 〕其二是認為將侵權(quán)人的主觀過錯形態(tài)和程度作為精神損害賠償數(shù)額計算中的參考因素體現(xiàn)了精神損害賠償?shù)膽土P性?！爱敺ü贋榱舜_定賠償數(shù)額而去考慮加害過失的重大性和財產(chǎn)狀況時，實際上在損害賠償形式下隱藏的是懲罰”?！?5 〕但筆者認為上述理由均難以成立。

首先，從精神損害自身特點出發(fā)認為精神損害賠償具有懲罰性的理由難以成立。其一，精神損害的無形性、難以量化并不代表精神損害賠償具有懲罰性。精神損害的確不具有有形損害所具有的物理表征，而表現(xiàn)為精神痛苦、肉體疼痛和生活樂趣的喪失，與受害人個人的感受密切聯(lián)系。但作為一種損害，精神損害卻又是客觀存在的，這一點與財產(chǎn)損害并無不同?！熬駬p害并不因為其是一種心理感受而失去客觀性，精神領(lǐng)域中‘主觀的就是‘客觀的”?！?6 〕作為一種客觀的損害，精神損害在接受賠償方面遵循與財產(chǎn)損害相同的法律邏輯，即認定損害，通過過濾機制過濾不可賠償?shù)膿p害并對可賠償損害進行金錢賠償。其二，精神和物質(zhì)一樣，具有獨立的法律價值，因此對精神損害進行賠償是補償而非懲罰。認為精神損害不適用損害填補原則的觀點否認了精神損害所具有的獨立價值，因為它并不認為受害人所遭受的精神痛苦是一種值得賠償?shù)膿p害，之所以判決精神損害賠償只不過是對加害人行為的一種懲罰。國外理論和實踐中都認為補償性原則同樣適用于精神損害賠償。歐洲侵權(quán)法將填補受害人遭受的損害作為損害賠償法的主要任務(wù)，同時認為損害填補原則同樣適用于非物質(zhì)損害領(lǐng)域?！?7 〕意大利最高法院也曾明確表示：“民事責任制度被賦予的主要任務(wù)是修復遭受損害的主體的財產(chǎn)范圍。這一規(guī)則適用于任何損害類型，包括非財產(chǎn)損害或精神損害?！?〔38 〕其三，金錢與精神之間的不可通約在精神損害接受金錢賠償那一刻起就已經(jīng)被法律所放棄。事實上精神與金錢之間的不可通約反對的是用金錢對精神損害進行賠償，它要在根本上否定精神損害賠償制度而非精神損害賠償?shù)难a償性功能。因此，它并不能夠成為支持精神損害賠償懲罰性的依據(jù)。

其次，在精神損害賠償數(shù)額計算中考慮加害人的主觀過錯并不能說明精神損害賠償具有懲罰性。的確，一般的財產(chǎn)損害中侵權(quán)人的主觀過錯并不會對損害的大小產(chǎn)生影響，損害的大小并不會因侵權(quán)人的過錯類型和程度有所差異。過錯形態(tài)和程度只影響責任的成立和范圍，并不影響損害的大小，主觀情節(jié)在財產(chǎn)侵權(quán)案件中只具有判斷侵權(quán)行為可責難性的價值。因此，按照財產(chǎn)侵權(quán)的邏輯，似乎損害賠償?shù)臄?shù)額計算如果考量了加害人的主觀因素便具有了無可質(zhì)疑的懲罰性。如此則《精神損害賠償司法解釋》第10條將加害人的過錯作為精神損害賠償數(shù)額計算的考量因素便體現(xiàn)了精神損害賠償?shù)膽土P性。然而，精神損害雖與財產(chǎn)損害一樣具有客觀性，但它畢竟不同于財產(chǎn)損害，精神損害雖為客觀損害，但卻受到受害人主觀感受影響，而加害人的主觀情節(jié)無疑會影響到受害人對這種痛苦的感受。也就是說，不同于財產(chǎn)侵權(quán)損害，加害人的主觀情節(jié)在精神損害侵權(quán)中具有雙重法律意義：一方面，與財產(chǎn)侵權(quán)案件一樣，加害人的主觀情節(jié)是法律評價其行為可責難性的標準；另一方面，在精神損害的侵權(quán)案件中，加害人的主觀情節(jié)還會對精神損害的嚴重性產(chǎn)生影響，一般而言加害人主觀惡性越大，損害也就越嚴重。

因此，在精神損害賠償?shù)臄?shù)額計算中考慮加害人的主觀情節(jié)并不構(gòu)成精神損害賠償具有懲罰性的證據(jù)。恰恰相反，因為加害人的主觀情節(jié)在此類案件中具有的雙重法律意義，對加害人主觀情節(jié)的考慮并非是在其作為加害行為可責難性的層面進行的考慮，而是在其作為影響精神損害嚴重性的層面進行的考慮，所以這種考慮僅僅是作為確定精神損害大小的手段，是為了更好地貫徹補償性原則，并不能作為精神損害賠償懲罰性的依據(jù)。

除此之外，還有學者認為精神損害賠償?shù)膿嵛抗δ荛g接地體現(xiàn)了懲罰性，其依據(jù)是德國聯(lián)邦最高法院的一份判決書。該判決指出“痛苦撫慰金所具有的撫慰功能并不直接構(gòu)成懲罰的特征”?！?9 〕該學者據(jù)此認為這“恰恰從反面表明痛苦撫慰金可以間接地具有懲罰功能”?！?0 〕關(guān)于精神損害賠償?shù)膿嵛抗δ艿亩ㄎ坏聡穹ń绱_有爭議，這主要表現(xiàn)在撫慰功能是構(gòu)成精神損害賠償?shù)囊豁棯毩⒐δ埽€是依附于其他功能而存在。德國最高法院的基本立場是撫慰金具有損害填補和精神撫慰的雙重功能，這一立場也得到了德國學界多數(shù)學者的支持?！?1 〕不過拉倫茨教授認為德國最高法院和學界將撫慰功能作為與補償功能并列的一項功能造成了兩者的對立，使得撫慰金之性質(zhì)接近于刑法，不值得贊同。在他看來，金錢和精神損失之間缺乏一種直接的換算關(guān)系，受害人獲得金錢賠償以創(chuàng)造某種愉快或安慰，論其實質(zhì)，仍然屬于一種補償。因此，撫慰在實質(zhì)上是對受害人受損害之感情的一種補償，應該包含在填補功能之內(nèi)?！?2 〕也就是說，精神損害賠償?shù)膿嵛抗δ懿⒎桥c補償功能并列的一項功能，而只是實現(xiàn)補償功能的一種表現(xiàn)或手段。撫慰之于精神損害就如同補償之于財產(chǎn)損失，只是對象不同罷了。對精神損害的補償就是通過撫慰的方式讓受害人的痛苦得以緩解，或用撫慰金去創(chuàng)造替代性愉快或安慰來補償受害人遭受的精神損失。這是由精神損害賠償?shù)姆峭|(zhì)性決定的，其所要實現(xiàn)的仍然是對受害人精神損害的補償。因此，將精神損害賠償?shù)膿嵛抗δ茏鳛槠鋺土P性間接體現(xiàn)的觀點也難以成立。

誠如學者所說：“精神損害的物質(zhì)賠償從無到有，反映了法律對人的關(guān)懷已經(jīng)從物質(zhì)世界擴展到精神世界。這一方面得益于立法技術(shù)的發(fā)展，而更多的則是基于一種價值的判斷?！?〔43 〕精神損害賠償在本質(zhì)上屬于補償性賠償，這是法律承認人的精神價值的必然體現(xiàn)，認為精神損害賠償具有懲罰性的觀點扭曲了精神損害賠償?shù)谋举|(zhì)，忽略了精神價值的獨立法律地位。

（二）懲罰性賠償補償性之批判

為了論證大陸法系移植懲罰性賠償?shù)恼斝裕瑖鴥?nèi)部分學者不遺余力地去論證懲罰性賠償?shù)难a償性，甚至宣稱補償功能是懲罰性賠償?shù)氖滓δ??！?4 〕在筆者看來，這一觀點要么未能意識到大陸法語境下懲罰性賠償與精神損害賠償制度分野的事實，要么在另外一個意思層面上使用了“補償”一詞。無論屬于何者，均誤讀了懲罰性賠償制度，有必要予以澄清。

主張懲罰性賠償具有補償性的觀點主要在兩種意義上使用“補償”一詞。第一種意義上所謂的懲罰性賠償?shù)难a償性中的“補償”仍然與補償性賠償中的“補償”具有同一含義，屬于在同一個語義層面上的使用。這種觀點認為，懲罰性賠償具有補充補償性賠償對受害人補償不足的功能。代表性的觀點如：“懲罰性賠償除補償名譽損失、生活享受減損以及信賴關(guān)系破裂等無法以金錢計算的損失外，也經(jīng)常用于填補原告訴訟費用的支出與因訴訟所生的精神耗費”?！?5 〕因而從這個角度看“懲罰性”首先也是“補償性”?！?6 〕在這一意義上談?wù)搼土P性賠償補償性的還包括那些從制度發(fā)生史的角度考察懲罰性賠償?shù)膶W者，因為懲罰性賠償在普通法系的產(chǎn)生最初就是為了對不被普通法既有賠償制度認可的精神損害等無形損害提供救濟，因此懲罰性賠償在這個意義上也具有補償性。第二種意義上主張懲罰性賠償具有補償性的學者則并非在補償性賠償中“補償”的同一種意思層面上使用“補償”一詞。其所說的“補償性”是指法院對侵權(quán)人所判決的超出受害人實際損害的那部分金額也具有補償性，只不過這部分金額是侵權(quán)人對因其不法行為所造成的社會整體利益的補償，因而在這一意思層面上懲罰性賠償便不再具有“懲罰性”而只具有“補償性”，也就是所謂的“‘高于數(shù)額填補的是受害人可見損害背后的無形損害。該無形損害通常難以用金錢衡量。它可以是私人難以用金錢衡量的精神損害，也可以是難以用金錢衡量的社會整體利益的損害”?！?7 〕

筆者認為，上述有關(guān)懲罰性賠償補償性的觀點均不足以證明懲罰性賠償具有補償性。

首先，從懲罰性賠償可以對補償性賠償不能或難以充分救濟的損害進行填補的功能出發(fā)，認為懲罰性賠償具有補償性的觀點難以成立。此時所謂的懲罰性賠償?shù)摹把a償性”其實可以用“補充性”替代。它指的是懲罰性賠償作為補償性賠償?shù)囊粋€制度補充，以實現(xiàn)對補償性賠償在功能上的補缺。然而，即便將制度的補充功能認為是懲罰性賠償所具有的補償性，它也難以實現(xiàn)。因為要實現(xiàn)此種“補償性”，必須滿足兩個條件：其一，補償性賠償在個案中不能夠?qū)κ芎θ颂峁┏浞值木葷?；其二，該個案能夠適用懲罰性賠償。

遺憾的是，上述兩個條件均無法實現(xiàn)。第一，暫且不論個案中補償性賠償能否實現(xiàn)對受害人的充分救濟，即便真出現(xiàn)補償性賠償救濟不力的情況也并非一定需要運用懲罰性賠償去實現(xiàn)物理意義上的完全賠償。因為在法律上并非所有的損害都能夠獲得賠償或者都值得賠償。侵權(quán)法提供救濟的是規(guī)范意義上的損失，而非事實意義上的損失，這種損失源于被告對原告權(quán)利的不當侵害?！?8 〕現(xiàn)代社會是一個風險社會，每一個個體都是這個風險社會的參與者，大家共同制造風險，也必然共同分擔風險。為了保持法益保護和行為自由之間的平衡，受害人必須為那些不具有可歸責性的損失買單。因此“任何一種法律制度都需要另外尋求一個過濾器，將可賠償?shù)膿p害從不可賠償?shù)膿p害中區(qū)分出來”?！?9 〕這些過濾機制包括因果關(guān)系、過錯原則等法律技術(shù)，也包括利益衡量等價值判斷。所以對于任何一個損害賠償案件，法官在進行損害賠償計算時都必須遵循這樣的程序：第一，對損害進行確定，然后使用過濾機制將不可賠償?shù)膿p害進行過濾，最后對可賠償?shù)膿p害進行金錢估價。〔50 〕這樣總會有一些損害需要由受害人自己負擔，這既是法律的無奈，也是在風險社會中法律應該具有的尺度。第二，無法從補償性賠償中獲得充分救濟的個案并不能當然地適用懲罰性賠償。懲罰性賠償?shù)倪m用具有嚴格的條件限制，并非所有不能從補償性賠償中獲得充分救濟的個案都滿足懲罰性賠償?shù)倪m用條件，因此即便懲罰性賠償能夠?qū)ρa償性賠償不能夠補償?shù)膿p害提供救濟，其范圍也是有限的。所以希望通過懲罰性賠償?shù)摹把a償性”將受害人所遭受的所有損害都進行賠償?shù)挠^點很不現(xiàn)實。

其次，從懲罰性賠償在普通法系歷史上曾經(jīng)被用于對精神損害等無形損害進行賠償出發(fā)，也不能得出大陸法系語境下的懲罰性賠償具有補償性的結(jié)論。的確，懲罰性賠償?shù)漠a(chǎn)生在一定程度上確系普通法為彌補既有賠償制度無法涵蓋的精神損害等無形損害而創(chuàng)設(shè)的。該制度產(chǎn)生之初也主要用于給受害人造成名譽和精神損失的案件，但到了19世紀，懲罰性賠償制度在功能上也發(fā)生了變遷，懲罰性賠償開始由對受害人精神損害的補償轉(zhuǎn)向?qū)雍π袨榈闹撇??！?1 〕直到第二次世界大戰(zhàn)后各國在反思戰(zhàn)爭期間給個人精神帶來的巨大傷害后，紛紛加強了對人權(quán)的保護，英美各國也效仿大陸法系的做法，引入了精神損害賠償制度，并將其作為一項獨立的訴因，懲罰性賠償也因此喪失了對精神損害等無形損害進行補償?shù)墓δ堋！?2 〕因此，即便承認將懲罰性賠償在普通法歷史上曾經(jīng)扮演過對精神損害等無形損害進行賠償?shù)氖聦嵶鳛槠溲a償性的依據(jù)，它也仍然不足以證明大陸法系語境下的懲罰性賠償具有補償性。懲罰性賠償一經(jīng)移植到大陸法系，就與精神損害賠償在制度上發(fā)生分野，從而切斷了與精神損害之間的糾葛。在大陸法系，對精神損害的賠償是交由固有的精神損害賠償制度來實現(xiàn)的。因此上述觀點未能洞悉大陸法語境下精神損害賠償與懲罰性賠償在制度上分野的事實，錯誤地將懲罰性賠償在普通法系歷史上存在過、但現(xiàn)在已經(jīng)消失的對精神損害進行補償?shù)墓δ茏鳛槠湔撟C大陸法懲罰性賠償具有補償性的依據(jù)，實屬制度評價的時空錯位。

最后，認為懲罰性賠償?shù)难a償性體現(xiàn)在對社會整體利益的填補的觀點也難以成立。

第一，此種意義上的“補償性”與侵權(quán)損害賠償?shù)摹把a償”并不具有同一含義，屬于在不同層面上適用“補償”概念，不能將兩者等同。侵權(quán)損害賠償中的“補償”是指在個案中對原告因被告侵權(quán)造成的損害進行以恢復到損害發(fā)生之前的狀態(tài)為目的的金錢賠償，它著眼的是個案中的原告而非原告以外的任何第三方。而主張懲罰性賠償是對社會整體利益進行補償?shù)挠^點則是將社會整體利益作為其補償?shù)膶ο?，它關(guān)注的并非個案中原告的實際損失，而是抽象意義上的社會整體利益。既然不是針對個案原告的損失討論“補償”，那么這種觀點就很難解釋為什么對社會整體利益的保護需要依靠個案訴訟來實現(xiàn)，而不是通過其他公法責任。而且，由個案原告代表社會整體受損利益進行訴訟也不具有正當性。原因有四：其一，違反民事訴訟中的訴權(quán)處分性原則。對于已經(jīng)遭受侵權(quán)行為侵害的其他受害人，沒有提起訴訟可能是因為已經(jīng)與侵權(quán)人進行和解或因為其他考慮放棄訴訟，總之這屬于個人對其訴權(quán)的處分。其二，違反了禁止雙重危險原則。在受害人已經(jīng)與侵權(quán)人和解的案件中，再允許其他人對其損害提起訴訟無疑會使得侵權(quán)人遭受雙重危險。其三，對于未遭受實際損害的潛在的受害人而言，損害并不存在，而無論是補償性賠償還是懲罰性賠償均需以損害之存在為前提?！?3 〕既然沒有損害，也就不能夠提起賠償之訴。其四，對于公共利益的損失，現(xiàn)代各國都已經(jīng)設(shè)計出了專門的公益訴訟，我國新《民事訴訟法》也已經(jīng)確立了公益訴訟，〔54 〕因此再由個案原告作為社會利益的代表提起訴訟并將勝訴賠償據(jù)為己有本身就缺乏正當性。退一步講，即便懲罰性賠償所具有的對社會整體利益的補償性能夠成立，行政處罰、刑事責任也都能夠在這個意義上具有補償性，因為行政處罰、刑事責任都致力于修復被違法犯罪行為所損害的社會秩序。因此，將對社會整體利益的補償作為懲罰性賠償具有補償性的理由模糊了懲罰性賠償與行政責任、刑事責任的界限，這對于旨將懲罰性賠償納入民事責任體系的初衷而言，無異于自毀長城。

第二，將懲罰性賠償定性為對社會整體利益損害的補償?shù)挠^點擴大了懲罰性賠償?shù)姆秶?，與懲罰性賠償?shù)倪m用條件相沖突。懲罰性賠償?shù)倪m用有其嚴格的條件，并非所有造成社會整體利益損失的侵權(quán)案件都符合懲罰性賠償?shù)倪m用條件。而社會整體利益的損失的有無及其大小并不必然與侵權(quán)人的主觀過錯形態(tài)掛鉤，一個過失侵權(quán)可能比一個惡意侵權(quán)造成的社會整體利益的損害更大。由此可見將懲罰性賠償視為對社會利益的補償，必然會擴大懲罰性賠償?shù)姆秶?，而這與懲罰性賠償?shù)倪m用條件相沖突。

其實有學者之所以得出懲罰性賠償具有補償性的觀點，是由于將美國懲罰性賠償在制度功能上由補償向懲罰和威懾的轉(zhuǎn)變錯誤地視為懲罰性賠償在補償對象上由個人損害向社會整體利益損害的變化，并將其視為懲罰性賠償發(fā)展史上的一次關(guān)鍵性的進化所致。〔55 〕事實上，正如有學者所言，大陸法系的懲罰性賠償制度實質(zhì)上是公私法二分體制下以懲罰機制執(zhí)行由公法承擔的懲罰與威懾功能的特殊性制度。它無法奉行傳統(tǒng)損害賠償法的基本原則?！?6 〕大陸法系之所以引入懲罰性賠償制度，其首要考慮就是該制度所具有的懲罰與威懾功能，這本身就是大陸法系民事責任改革和發(fā)展的體現(xiàn)。因此某些學者大可不必尋求修辭的技藝，刻意為論證懲罰性賠償?shù)难a償性而苦心孤詣，這樣反而扭曲了制度的本原，造成懲罰性賠償制度與補償性賠償制度理解和適用上的混亂。

三、懲罰性賠償與精神損害賠償?shù)年P(guān)系

受精神損害賠償懲罰性和懲罰性賠償補償性觀點的誤導，國內(nèi)學者在精神損害兩者適用關(guān)系上也未能形成共識。王利明教授認為，在某些情況下采取懲罰性賠償以代替精神損害賠償?shù)霓k法是可行的，至于何種情況下可以適用懲罰性賠償替代精神損害賠償尚有待研究。〔57 〕正因如此，有學者認為《旅游法》第70條正是用懲罰性賠償替代違約精神損害賠償?shù)牧⒎▽嵺`。但張新寶教授則認為：由于我國已經(jīng)建立了較為完善的精神損害賠償制度，而懲罰性賠償與精神損害賠償在功能上又難以作出合理的區(qū)分，因此沒有必要再建立一個與精神損害賠償并行的懲罰性賠償制度。如果確實需要對侵權(quán)人進行懲罰，完全可以通過提高精神損害賠償?shù)臄?shù)額來實現(xiàn)懲罰目的。〔58 〕可見張新寶教授主張可以用精神損害賠償替代懲罰性賠償。但他在隨后的一篇文章中指出：“雖然懲罰性賠償制度與精神損害賠償制度的側(cè)重點不同，但兩者在功能上有一定的交集，具有一定程度的相互替代性?！?〔59 〕不難看出張新寶教授的觀點發(fā)生了變化，從先前主張用精神損害賠償替代懲罰性賠償，到后來主張兩者可以在一定程度上相互替代。在知識產(chǎn)權(quán)法學界，有學者在討論懲罰性賠償適用范圍時認為，懲罰性賠償只能夠適用于知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，而不能夠適用于知識產(chǎn)權(quán)人身權(quán)侵權(quán)，否則侵權(quán)人即面臨雙重懲罰，因為知識產(chǎn)權(quán)人身權(quán)侵權(quán)可以通過精神損害賠償救濟?！?0 〕還有學者提出疑問，認為如果同時適用，將會導致對同一侵權(quán)行為兩次懲罰，而對同一被侵權(quán)人兩次補償，如果不能同時適用將面臨何者優(yōu)先或是否允許當事人自主選擇的問題。〔61 〕

不難看出，目前學界在兩者的適用關(guān)系上主要存在相互替代說、單向替代說以及獨立適用說三種代表性觀點。筆者認為，既然精神損害賠償在性質(zhì)上屬于補償性賠償，不具有懲罰性，而懲罰性賠償則旨在對加害行為進行威懾和懲罰，兩者在適用上并不存在替代性問題。如果侵權(quán)行為給受害人造成了精神損害，那么同時符合懲罰性賠償?shù)倪m用條件，受害人可以同時主張精神損害賠償和懲罰性賠償。其實懲罰性賠償與精神損害賠償?shù)倪m用關(guān)系，本質(zhì)上是懲罰性賠償與補償性賠償?shù)倪m用關(guān)系，而后者可以從有關(guān)懲罰性賠償?shù)膶嵶C法的表述中找到證據(jù)。

有關(guān)懲罰性賠償與補償性賠償?shù)年P(guān)系，《食品安全法》第96條第2款表述為“消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或銷售者要求支付價款十倍的賠償金”，“外”、“還”表明懲罰性賠償與補償性賠償是一并適用的；《消費者權(quán)益保護法》第55條第1款用了“增加賠償”，第2款表述為“受害人有權(quán)要求經(jīng)營者依照本法第49條、51條等法律規(guī)定賠償損失，并有權(quán)要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償”，其中“增加”、“并”都表明兩者是一并適用的；類似表述還可見于《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第8、9條，《旅游法》第70條，《商標法》第65條等?？梢娫趹土P性賠償與補償性賠償?shù)倪m用關(guān)系上，實證法采取的是讓兩者分別計算、一并適用的態(tài)度。而且，上述條文除屬于合同法范疇的《商品房買賣合同糾紛司法解釋》外，并未將受害人遭受的損害限定為財產(chǎn)損害，因此受害人所要求的補償性賠償既可以是財產(chǎn)損害賠償，也可以是精神損害賠償。比較法上，美國在一些懲罰性賠償案件的審判中也將補償性賠償與懲罰性賠償劃分為兩個獨立的審判程序，法院必須先根據(jù)受害人的損害計算出補償性賠償?shù)臄?shù)額之后，再根據(jù)補償性賠償?shù)慕痤~依據(jù)一定的比例關(guān)系判決懲罰性賠償?！?2 〕精神損害賠償在性質(zhì)上屬于補償性賠償，因此精神損害賠償與懲罰性賠償在適用關(guān)系上同樣遵循上述規(guī)則，當案件同時符合精神損害賠償與懲罰性賠償條件時，受害人可以在精神損害賠償之外，同時要求法律規(guī)定的懲罰性賠償。

四、精神損害賠償與懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄍ晟?/p>

黨的十八屆四中全會通過的《決定》提出要加快編纂民法典，有關(guān)民事責任的立法是民法典編纂過程中的一個重大理論問題，如何對現(xiàn)行民事法律中的民事責任進行整合并加以完善，以順應民事責任功能多元化的趨勢是民事責任立法的重要任務(wù)。《侵權(quán)責任法》同時規(guī)定了精神損害賠償和懲罰性賠償，但這些規(guī)定尚不完善，鑒于《侵權(quán)責任法》作為未來民法典的一編已經(jīng)贏得了廣泛的共識，因此可以預見精神損害賠償制度與懲罰性賠償制度都將成為未來民法典民事責任立法中的內(nèi)容。雖然精神損害賠償與懲罰性賠償均已經(jīng)形成了各自的規(guī)范體系，但兩者的適用范圍、條件、賠償數(shù)額的確定等在理論和實務(wù)中均還存在較大的分歧，而且受精神損害賠償懲罰性與懲罰性賠償補償性的誤導，在兩者的適用關(guān)系上也存在較大分歧。因此，可以說精神損害賠償與懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄈ蝿?wù)還遠未完成。

（一）精神損害賠償?shù)牧⒎ㄍ晟?/p>

精神損害賠償立法中爭議最大的問題莫過于立法是否以及如何對因違約造成的精神損害予以救濟的問題。對此理論上爭議頗大。以王利明教授為代表的學者對此持否定意見，他們認為，合同領(lǐng)域奉行契約自由，而精神損害賠償具有不可預見性和賠償數(shù)額的自由裁量性等特征，如果在合同領(lǐng)域適用精神損害賠償將破壞契約自由原則。況且精神損害已經(jīng)由《侵權(quán)責任法》予以救濟，合同法中無需再作規(guī)定?！?3 〕而以崔建遠教授為代表的學者則認為，合同領(lǐng)域也并非絕對地奉行等價交換的原則，而且特定合同中違約精神損害是可以預見的，違約精神損害中的自由裁量完全可以通過適用違約精神損害賠償?shù)暮贤愋秃蜆?gòu)成要件予以限制，因此并不會破壞契約自由。雖然侵權(quán)法中已經(jīng)對精神損害賠償進行了規(guī)定，但在侵權(quán)與違約競合的案件中，違約之訴比侵權(quán)之訴在救濟精神損害方面更為便利。因此，違約精神損害賠償本質(zhì)上并非天然地屬于侵權(quán)法，而是一個立法政策的問題?！?4 〕除此之外，還有學者主張根據(jù)合同的目的來判斷是否適用違約精神損害賠償。如李永軍教授認為，對于以精神享受為目的的合同可以適用違約精神損害賠償?！?5 〕

在比較法上，英美普通法國家均認為因違約造成的精神損害賠償原則上不予救濟，但例外情形下遭受精神損害的非違約方可以就違約精神損害主張賠償?！?6 〕而大陸法系國家在傳統(tǒng)上拒絕承認違約精神損害賠償，不過近年來在修法過程中已有國家取消了精神損害賠償僅適用于侵權(quán)法的限制。以《德國民法典》為例，舊法在位于侵權(quán)法部分的第847條第1款規(guī)定了在侵害身體、健康以及剝奪自由的情況下，受害人可就非財產(chǎn)損害請求金錢賠償。而位于總則部分的第253條則規(guī)定非財產(chǎn)損害僅以法律有規(guī)定為限可請求金錢賠償。受舊法總則第253條的限制，非財產(chǎn)損害僅可在法定情形下依據(jù)侵權(quán)法獲得賠償。但2002年7月通過的《債法第二修正案》將舊法第847條從侵權(quán)法部分挪到了總則之中作為第253條的第2款，而舊法第253條作為新法第253條的第1款。經(jīng)過這一結(jié)構(gòu)的改變，《德國民法典》實現(xiàn)了將精神損害賠償從侵權(quán)法領(lǐng)域擴展到債法的其他部分。國內(nèi)有學者將此舉稱為“精神損害賠償制度的劃時代變革”。〔67 〕

我國《合同法》并未規(guī)定精神損害賠償，不過從解釋論上看，該法第122條的“侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益”所造成的損失應該包含精神損失與財產(chǎn)損失，否則受害方便無法依據(jù)侵權(quán)法提起精神損害賠償。但最高人民法院2010年發(fā)布的《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第21條則明確表示精神損害不能依據(jù)違約之訴獲得救濟?！?8 〕這就使得實踐中幾乎沒有法院對違約精神損害提供救濟。

不過在筆者看來，現(xiàn)行法律并未否認違約精神損害具有可救濟性，只不過拒絕通過違約之訴對其提供救濟，但是仍然允許通過侵權(quán)之訴獲得賠償。這一點在《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第21條體現(xiàn)得最為明顯。該條規(guī)定，旅游者在違約之訴中提起精神損害賠償?shù)模ㄔ簯敻嬷渥兏鼮榍謾?quán)之訴。言下之意，因違約造成的精神損害不能通過合同法獲得救濟，但可以根據(jù)侵權(quán)法獲得救濟。因此，真正重要的問題便轉(zhuǎn)化為：是所有因違約造成的精神損害都能夠依據(jù)侵權(quán)法獲得救濟，還是只有在構(gòu)成違約與侵權(quán)競合時違約精神損害才能夠根據(jù)侵權(quán)法獲得救濟？如果是前者，問題的爭議并不是很大，因為所有違約精神損害都能獲得救濟，只不過適用的不是合同法而是侵權(quán)法而已。如果是后者，就意味著只有那些違約同時構(gòu)成侵權(quán)的案件中的違約精神損害才能獲得救濟，從而否認了大部分的違約精神損害的可救濟性。由于侵權(quán)責任與違約責任適用不同的歸責原則，侵權(quán)責任以過錯責任為原則，無過錯責任為例外，而違約責任則屬于無過錯責任，因此現(xiàn)行法仍然堅持的是后者，認為只有違約與侵權(quán)競合案件中的違約精神損害才能獲得侵權(quán)法的救濟。

筆者認為，對于違約與侵權(quán)競合案件中的違約精神損害，法律應該允許受害人通過違約之訴獲得救濟。因為《合同法》第122條賦予了違約與侵權(quán)競合時當事人的選擇權(quán)，如果只允許受害人通過侵權(quán)之訴進行救濟而不許其通過違約之訴進行救濟，無疑會使該條所賦予的選擇權(quán)落空。至于違反以精神享受為目的的合同所導致的違約精神損害，如果并不伴隨人身或財產(chǎn)權(quán)益的損失，則無法獲得侵權(quán)法上的精神損害賠償。因為精神損害賠償具有附從性，它必須作為人身或財產(chǎn)權(quán)益損害的連帶后果才能獲得賠償，若受害人未有人身或財產(chǎn)損害而只遭受純粹精神利益的損失，則無權(quán)主張精神損害賠償?！?9 〕由于此類合同違約一般僅造成精神享受目的的落空而不伴隨人身或財產(chǎn)利益的損失，因此無法獲得精神損害賠償。但無法獲得精神損害賠償并不意味著就不能獲得其他賠償。以精神享受為目的的合同一旦違約，必然導致精神享受目的落空，這種目的的落空與其他合同中因違約造成的財產(chǎn)利益的損失都屬于合同履行利益的損失，它們之間只存在形式上的差別，而無實質(zhì)上的差別。因此，以精神享受為目的的合同因違約導致的精神損害屬于合同履行利益的損失，應該通過違約之訴予以救濟。

（二）懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄍ晟?/p>

懲罰性賠償立法面臨的最大問題在于是否需要對懲罰性賠償設(shè)置一般性規(guī)定。雖然《侵權(quán)責任法》第47條以民事基本法的形式對懲罰性賠償予以規(guī)定，但該條僅將懲罰性賠償限定在產(chǎn)品責任領(lǐng)域。相比之下，民事特別法早已將懲罰性賠償擴張至食品安全、消費者保護、商標侵權(quán)、違約責任之中，而且未來其適用范圍還有可能進一步擴張。因此，民法典有關(guān)懲罰性賠償?shù)牧⒎ǎ紫纫紤]的就是是否需要設(shè)置懲罰性賠償一般條款以及一般條款在民法典中的位置問題。

對此，有學者認為懲罰性賠償只能保留在特定的案件類型之中，〔70 〕因此也就無所謂懲罰性賠償一般條款的問題。不過也有學者認為，應該設(shè)置懲罰性賠償?shù)囊话銞l款，因為懲罰性賠償不限于產(chǎn)品侵權(quán)責任，《侵權(quán)責任法》作為基本法，還應當對侵權(quán)法領(lǐng)域使用懲罰性賠償作原則性規(guī)定，因此建議在《侵權(quán)責任法》損害賠償總則性規(guī)定部分對懲罰性賠償作一般規(guī)定?！?1 〕也有學者認為，懲罰性賠償?shù)淖罴蚜⒎Ｊ綉撌遣扇』痉ㄅc特別法相結(jié)合的模式。在基本法中對懲罰性賠償?shù)囊话阈詢?nèi)容進行概括性規(guī)定，而把特定性調(diào)整對象的具體規(guī)定放到特別法之中?！?2 〕筆者也認為《侵權(quán)責任法》第47條對懲罰性賠償?shù)囊?guī)定雖然位于民事基本法中，但卻不能為懲罰性賠償提供一般性的指導，反而與特別法中懲罰性賠償在適用上沖突。而且，特別法中懲罰性賠償?shù)姆秶呀?jīng)極大地擴張，基本法中的懲罰性賠償條款必須對特別法中的懲罰性賠償提供原則性的指導，因此應當設(shè)置懲罰性賠償?shù)囊话阋?guī)定?？紤]到現(xiàn)行司法解釋和《旅游法》均已經(jīng)承認合同領(lǐng)域適用懲罰性賠償，那么懲罰性賠償?shù)倪m用就應該不限于侵權(quán)法，因此懲罰性賠償?shù)囊话銞l款應該規(guī)定在債的總則性部分。