高旭軍

內(nèi)容摘要：我國(guó)上市公司普遍建立了以監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事為內(nèi)部監(jiān)督主體的“雙核心監(jiān)督機(jī)制”。但我國(guó)的“雙核心監(jiān)督機(jī)制”基本上沒有實(shí)現(xiàn)其立法目的。其主要原因是監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事沒有充分的獨(dú)立性，也無法有效行使相應(yīng)的法律監(jiān)督權(quán)。改革的措施是在我國(guó)《公司法》中同時(shí)規(guī)定以監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事為核心的兩種監(jiān)督模式，并賦予上市公司自行選擇其中之一的權(quán)利。同時(shí)，我們應(yīng)該針對(duì)導(dǎo)致現(xiàn)有監(jiān)督機(jī)制失效的原因采取相應(yīng)的改革措施。從監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督功效方面而言，應(yīng)擴(kuò)大監(jiān)事會(huì)的人數(shù)規(guī)模；完善監(jiān)事會(huì)的人員結(jié)構(gòu)；授予監(jiān)事會(huì)更多職權(quán)；強(qiáng)化監(jiān)事的法律責(zé)任。從獨(dú)立董事的監(jiān)督功效方面而言，應(yīng)采取保障獨(dú)立董事獨(dú)立性的措施；健全保險(xiǎn)制度。

關(guān)鍵詞：上市公司 監(jiān)事會(huì) 獨(dú)立董事 雙核心監(jiān)督機(jī)制

根據(jù)我國(guó)《公司法》（2005）、《關(guān)于在上市公司中建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（2001）（以下簡(jiǎn)稱為《指導(dǎo)意見》）以及《上市公司治理準(zhǔn)則》（2002）的規(guī)定，我國(guó)上市公司普遍建立了以監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事為內(nèi)部監(jiān)督主體的“雙核心監(jiān)督機(jī)制”?！? 〕“雙核心監(jiān)督機(jī)制”是我國(guó)對(duì)世界上市公司監(jiān)督制度作出的一個(gè)重大創(chuàng)新。因?yàn)樵谟⒚婪▏?guó)家實(shí)行的主要是以外部董事為核心的監(jiān)督制度，它與我國(guó)的獨(dú)立董事制度相似；在以德國(guó)為代表的大陸法國(guó)家，實(shí)行的主要是以監(jiān)事會(huì)為核心的監(jiān)督制度?？梢姡覈?guó)是唯一實(shí)行“雙核心監(jiān)督機(jī)制”的國(guó)家。從證監(jiān)會(huì)于2001年頒布《指導(dǎo)意見》算起，我國(guó)在上市公司中進(jìn)行“雙核心監(jiān)督機(jī)制”的實(shí)踐將近15個(gè)年頭，已經(jīng)取得了豐富的經(jīng)驗(yàn)。目前應(yīng)該是我們對(duì)這一機(jī)制進(jìn)行反思的時(shí)候了。適當(dāng)?shù)姆此疾粌H有助于我們及時(shí)發(fā)現(xiàn)其中的問題，而且有助于更好地完善上市公司的治理結(jié)構(gòu)，為上市公司在我國(guó)的健康發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。筆者的反思將圍繞以下三個(gè)問題展開：我國(guó)實(shí)施“雙核心監(jiān)督機(jī)制”是否實(shí)現(xiàn)了預(yù)期的改革目的？如果沒有，其原因在什么地方？如何進(jìn)一步完善我國(guó)上市公司的監(jiān)督制度？

一、“雙核心監(jiān)督機(jī)制”的立法目的及其實(shí)現(xiàn)狀況

經(jīng)過過去十余年的實(shí)踐，我國(guó)的“雙核心監(jiān)督機(jī)制”是否實(shí)現(xiàn)了其立法目的呢？下文將從立法目的的實(shí)質(zhì)和實(shí)現(xiàn)兩個(gè)方面探究這一問題。

（一）建立“雙核心監(jiān)督機(jī)制”的立法目的

我國(guó)1999年《公司法》確定了“單核心”的監(jiān)督機(jī)制，即主要由公司監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)督公司董事會(huì)的經(jīng)營(yíng)和管理工作。《公司法》第126條也賦予其一定的監(jiān)督權(quán)，例如檢查公司的財(cái)務(wù)，監(jiān)督董事、經(jīng)理在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)有無違反法律、法規(guī)的行為等。為什么我國(guó)的立法者會(huì)在這一“單核心”監(jiān)督機(jī)制的基礎(chǔ)上于2001年要求所有上市公司建立“雙核心監(jiān)督機(jī)制”，并通過相關(guān)的法律法規(guī)予以確定呢？其中的一個(gè)重要原因是我國(guó)1999年《公司法》規(guī)定的公司治理結(jié)構(gòu)很不完善，立法者希望通過建立“雙核心”監(jiān)督機(jī)制進(jìn)一步完善上市公司的治理結(jié)構(gòu)。這一立法目的是客觀存在，有據(jù)可查的。以下兩方面的原因說明了這一點(diǎn)：

一方面，在我國(guó)當(dāng)時(shí)的上市公司中，確實(shí)存在著公司治理結(jié)構(gòu)嚴(yán)重不完善這一普遍現(xiàn)象，具體表現(xiàn)為：股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)軟弱無力，形同虛設(shè)；董事會(huì)獨(dú)攬大權(quán)，不受制約，內(nèi)部人控制嚴(yán)重?！? 〕因此，盡管在所有的上市公司中都設(shè)立了監(jiān)事會(huì)，但董事會(huì)依然處于“我行我素、無法控制”的境地。更為嚴(yán)重的是：一些董事與公司的控股股東勾結(jié)，利用內(nèi)部信息非法轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)、搶奪公司商機(jī)，嚴(yán)重?fù)p害公司及其債權(quán)人的利益。

另一方面，中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年8月頒布的《指導(dǎo)意見》的序言中明確指出了這一立法目的?！盀檫M(jìn)一步完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作，可見就上市公司建立獨(dú)立的外部董事（以下簡(jiǎn)稱獨(dú)立董事）制度提出以下指導(dǎo)意見……” 〔3 〕可見，我國(guó)證監(jiān)會(huì)是為了解決我國(guó)上市公司普遍存在的治理結(jié)構(gòu)嚴(yán)重不完善問題而要求所有上市公司增設(shè)獨(dú)立董事的。

（二）“雙核心監(jiān)督機(jī)制”的立法目的實(shí)現(xiàn)

那么，我國(guó)是否實(shí)現(xiàn)了上述立法目的呢？答案應(yīng)該是否定的。無論是我國(guó)學(xué)界的研究還是實(shí)證調(diào)查結(jié)果均證明了這一點(diǎn)。

首先，我國(guó)學(xué)者的主流觀點(diǎn)認(rèn)為：經(jīng)過過去十余年的實(shí)踐，無論是監(jiān)事會(huì)還是獨(dú)立董事都沒有真正起到應(yīng)有的監(jiān)督作用。一方面，在我國(guó)上市公司中，依然存在著大量“監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)、其監(jiān)督職能并沒有得到落實(shí)”的現(xiàn)象；在上市公司召開股東大會(huì)時(shí)，很多監(jiān)事“僅僅念念人家事先擬好的提案或報(bào)告，甚至有時(shí)事先連提案或報(bào)告的內(nèi)容都不知道”；〔4 〕另一方面，我國(guó)上市公司中的獨(dú)立董事難以保證其獨(dú)立性，他們未能真正做到代表公司全體股東和公司整體利益對(duì)公司的管理行為進(jìn)行監(jiān)督；獨(dú)立董事基本上淪為了“花瓶董事”，獨(dú)立董事制度基本上淪為了“花瓶制度”?！? 〕

其次，我國(guó)上海和河南兩個(gè)相互獨(dú)立的課題組通過實(shí)證調(diào)查得出的結(jié)果也印證了上述學(xué)者的觀點(diǎn)?！吧虾Ｉ鲜泄緟f(xié)會(huì)公司治理系列研究課題組”（下文簡(jiǎn)稱“上海課題組”）對(duì)上海市轄區(qū)內(nèi)203家上市公司的治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行了調(diào)查。根據(jù)該課題組公布的調(diào)查報(bào)告，上海市上市公司在公司治理結(jié)構(gòu)方面存在著共同的問題：“監(jiān)事會(huì)嚴(yán)重缺乏獨(dú)立性”、“監(jiān)事會(huì)履職能力有所欠缺”、“監(jiān)事會(huì)法律地位無法保障”，獨(dú)立董事不獨(dú)立、起不到監(jiān)督公司董事會(huì)和大股東的作用，它們?cè)趯?shí)際上僅僅起到“咨詢專家”的作用?！? 〕河南省上市公司協(xié)會(huì)同樣對(duì)河南境內(nèi)的67家上市公司的治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查，在河南境內(nèi)的上市公司中，同樣存在著“監(jiān)事作用弱化，監(jiān)事會(huì)功能不能有效發(fā)揮”的問題?！? 〕上海和河南兩地上市公司的公司治理結(jié)構(gòu)狀況應(yīng)該具有代表性。因?yàn)槟祥_大學(xué)學(xué)者于1997年從全國(guó)當(dāng)時(shí)的745家上市公司中隨機(jī)抽出300家上市公司就內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行問卷調(diào)查，得出了相似的結(jié)論?！? 〕

可見，無論根據(jù)我國(guó)學(xué)者的研究結(jié)論，還是根據(jù)實(shí)際調(diào)查結(jié)果，都可以初步得出這樣一個(gè)結(jié)論：我國(guó)的“雙核心監(jiān)督機(jī)制”基本上沒有實(shí)現(xiàn)其立法目的。

二、未實(shí)現(xiàn)預(yù)期立法目的的原因分析

既然在我國(guó)上市公司中，無論是監(jiān)事會(huì)還是獨(dú)立董事均未能起到應(yīng)有的監(jiān)督作用，那么，我們是否應(yīng)再要求上市公司設(shè)立第三個(gè)專門負(fù)責(zé)監(jiān)督監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事履職的機(jī)構(gòu)，比如監(jiān)事獨(dú)立董事監(jiān)督委員會(huì)呢？得出這樣的結(jié)論還為時(shí)過早。一方面是因?yàn)楸O(jiān)督效果并不與監(jiān)督機(jī)構(gòu)數(shù)量的多少成正比，我國(guó)的公司治理機(jī)構(gòu)改革實(shí)踐證明了這一點(diǎn)。另一方面，應(yīng)該首先查明“雙核心監(jiān)督機(jī)制”失效的原因，然后提出有針對(duì)性的改革建議，這樣才能有的放矢，起到事半功倍的效果。那么，導(dǎo)致我國(guó)“雙核心監(jiān)督機(jī)制”失效的原因究竟是什么呢？筆者將結(jié)合上文提及的實(shí)證調(diào)查結(jié)果和相關(guān)的法律規(guī)定分別探究造成監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事監(jiān)督失效的原因。

（一）造成監(jiān)事會(huì)“監(jiān)而不事”的原因

監(jiān)事會(huì)是所有上市公司必須設(shè)立的一個(gè)專職監(jiān)督機(jī)構(gòu)，其職責(zé)是代表全體股東“對(duì)公司財(cái)務(wù)以及公司董事、經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員履行職責(zé)的合法合規(guī)性進(jìn)行監(jiān)督，維護(hù)公司及股東的合法權(quán)益”?！? 〕監(jiān)事會(huì)是由監(jiān)事組成的，監(jiān)事會(huì)是否能夠發(fā)揮監(jiān)督作用，與每個(gè)監(jiān)事的行為有著密切的聯(lián)系。如果監(jiān)事不能或者不愿很好地履行其職責(zé)，那么，監(jiān)事會(huì)機(jī)制失去其功效是在所難免的。故筆者從監(jiān)事的獨(dú)立性和監(jiān)事會(huì)職權(quán)兩個(gè)方面探究監(jiān)事會(huì)未能起到應(yīng)有的監(jiān)督作用的原因。

1.缺乏獨(dú)立性是造成監(jiān)事會(huì)“監(jiān)而不事”的根本原因？

究竟什么原因造成我國(guó)上市公司監(jiān)事會(huì)機(jī)制的失靈呢？根據(jù)上海市和河南省兩個(gè)課題組公布的調(diào)查報(bào)告，主要有三方面的原因：首先，監(jiān)事會(huì)嚴(yán)重缺乏獨(dú)立性。它之所以缺乏獨(dú)立性，一方面是因?yàn)椤氨O(jiān)事會(huì)人員構(gòu)成不合理，缺少中小股東或其他利益相關(guān)者的代表”；另一方面是因?yàn)椤氨O(jiān)事薪酬大多由被監(jiān)督對(duì)象確定”。其次，監(jiān)事會(huì)履職能力有所欠缺。這具體表現(xiàn)為“監(jiān)事的專業(yè)知識(shí)及業(yè)務(wù)能力不足、監(jiān)事會(huì)人員配置不到位”。最后，監(jiān)事會(huì)法律地位無法保障，這是因?yàn)楸槐O(jiān)督者實(shí)際上“主導(dǎo)了監(jiān)事選聘”?！?0 〕當(dāng)然，有關(guān)監(jiān)事的“激勵(lì)約束機(jī)制不夠完善、監(jiān)事會(huì)議事和決策規(guī)則過于籠統(tǒng)”也是原因之一。〔11 〕

盡管上述課題組提及了多方面的原因，但筆者認(rèn)為：在上述幾方面的因素中，最重要的原因是監(jiān)事會(huì)缺乏獨(dú)立性。因?yàn)椤氨O(jiān)事會(huì)法律地位無法保障”在實(shí)際上也是缺乏“獨(dú)立性”的一種表現(xiàn)形式，如果監(jiān)事的選聘在事實(shí)上是由董事或董事會(huì)主導(dǎo)的，它怎么能夠獨(dú)立地監(jiān)督董事和董事會(huì)的行為呢？另外，監(jiān)事的能力對(duì)于其有效地履行監(jiān)督職能固然十分重要。但即使一個(gè)能力很強(qiáng)的監(jiān)事，如果其不具有獨(dú)立性，那么，其依然不能起到應(yīng)有的監(jiān)督作用。同樣，如果監(jiān)事不具備獨(dú)立性，即使我國(guó)法律賦予其更加有效的監(jiān)督手段，監(jiān)事同樣難以起到應(yīng)有的監(jiān)督作用。可見，監(jiān)事的獨(dú)立性十分重要。再從另一個(gè)角度進(jìn)行分析，如果監(jiān)事失去了其獨(dú)立性，其就會(huì)成為董事會(huì)或控股股東的附庸。在這種情況下，監(jiān)事不僅不能起到監(jiān)督董事和經(jīng)理行為、維護(hù)公司和全體股東利益的作用，反而有可能成為公司管理者損害公司利益的“幫兇”。因?yàn)楸O(jiān)事的主要職能是制止“董事、經(jīng)理損害公司利益的行為”，如果監(jiān)事沒有對(duì)董事和高級(jí)管理人員的行為表示反對(duì)，這便傳遞出一個(gè)信息：董事、高級(jí)管理人員的行為沒有損害公司的利益。這樣董事和公司高管進(jìn)行非法行為就具有更多的迷惑性和欺騙性?？梢?，監(jiān)事是否具有獨(dú)立性對(duì)于其能否切實(shí)履行好監(jiān)督職能起著決定性的作用。

盡管上述調(diào)查報(bào)告的結(jié)果是客觀的、正確的，但是，從“獨(dú)立性”角度去分析我國(guó)監(jiān)事會(huì)機(jī)制失靈的原因，這一出發(fā)點(diǎn)本身具有兩面性。一方面，它并不十分科學(xué)。因?yàn)楸O(jiān)事并不是另外一個(gè)“獨(dú)立董事”，我國(guó)立法者也根本沒有希望監(jiān)事以另一個(gè)“獨(dú)立董事”的身份去行使監(jiān)督權(quán)，相反，他們是希望監(jiān)事以公司尤其是股東代表的身份來行使監(jiān)督權(quán)的。我國(guó)2005年《公司法》第118條規(guī)定的監(jiān)事選聘規(guī)則明確地表明了這一點(diǎn)。據(jù)此，我國(guó)監(jiān)事會(huì)成員分別由股東大會(huì)和職工大會(huì)選任；其中的三分之二代表由股東大會(huì)選任，而另外的三分之一則由職工大會(huì)選任。既然監(jiān)事會(huì)成員分別是由股東大會(huì)和職工大會(huì)選任的，那么，他們自然應(yīng)該對(duì)股東大會(huì)和職工大會(huì)負(fù)責(zé)，并代表股東和職工來履行其監(jiān)督義務(wù)?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》第59條也明確規(guī)定了這一點(diǎn)：“上市公司監(jiān)事會(huì)應(yīng)向全體股東負(fù)責(zé)，對(duì)公司財(cái)務(wù)以及公司董事、經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員履行職責(zé)的合法合規(guī)性進(jìn)行監(jiān)督，維護(hù)公司及股東的合法權(quán)益。”

另一方面，“獨(dú)立性”視角也有其科學(xué)的一面。根據(jù)我國(guó)《公司法》和《上市公司治理準(zhǔn)則》的規(guī)定，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)是兩個(gè)相互獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，前者負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)和管理，后者代表公司對(duì)董事和高級(jí)管理人員的工作進(jìn)行監(jiān)督。這樣，監(jiān)事會(huì)能夠有效履行其監(jiān)督職能的一個(gè)重要條件就是：它必須獨(dú)立于董事會(huì)和其他高級(jí)管理人員。那么，我國(guó)《公司法》和《上市公司治理準(zhǔn)則》是否保證了這種獨(dú)立性呢？由上可知，我國(guó)《公司法》僅僅規(guī)定監(jiān)事會(huì)中的股東代表由股東大會(huì)選任，職工代表由職工大會(huì)選任。這能夠在某種程度上保證監(jiān)事和監(jiān)事會(huì)的獨(dú)立性。但是，我國(guó)法規(guī)中缺乏更具體的保證此種獨(dú)立性的規(guī)則，這使得監(jiān)事對(duì)董事或經(jīng)理依然具有很大的依附性。這主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：首先，從我國(guó)的公司實(shí)踐看，董事和董事會(huì)對(duì)監(jiān)事的人選具有一定的推薦權(quán)，因此他們?cè)趯?shí)際上能夠主導(dǎo)監(jiān)事的聘任。上海課題組的調(diào)查證明了這一點(diǎn)?！?2 〕其次，相當(dāng)比例的上市公司監(jiān)事的薪酬是由董事會(huì)及經(jīng)理層等決定的。不僅上海課題組的調(diào)查報(bào)告證明了這一點(diǎn)，〔13 〕南開大學(xué)課題組的調(diào)查更表明：在其調(diào)查的50.51%的上市公司中，監(jiān)事會(huì)經(jīng)費(fèi)和監(jiān)事報(bào)酬是由董事會(huì)或經(jīng)理決定的。〔14 〕在這種情況下，監(jiān)事自然難以起到應(yīng)有的監(jiān)督作用。

2.缺乏有效的監(jiān)督手段是導(dǎo)致監(jiān)事會(huì)“監(jiān)而不事”另一原因

由上可知，監(jiān)事未能真正獨(dú)立于董事和經(jīng)理，這使其難以完成法律賦予的監(jiān)督任務(wù)。筆者將進(jìn)一步分析，如果監(jiān)事具有此種獨(dú)立性，其是否能夠充分發(fā)揮立法者賦予其的監(jiān)督職能。進(jìn)行這樣的探究是必要的。因?yàn)閺闹形覀兛梢圆槊鳎喝狈Κ?dú)立性是否是導(dǎo)致監(jiān)事會(huì)機(jī)制失效的唯一原因，還是另有其他原因。從理論上分析，如果監(jiān)事會(huì)沒有相應(yīng)的職權(quán)，它一樣不能起到應(yīng)有的監(jiān)督作用。即使它具有完全的獨(dú)立性，也是如此。進(jìn)行這樣的理論探究是可行的，因?yàn)椤豆痉ā罚?005）第119條結(jié)合第54條和第55條明確規(guī)定了監(jiān)事會(huì)的權(quán)限。從對(duì)這些權(quán)限的分析中，我們應(yīng)該能夠知道監(jiān)事會(huì)是否能夠發(fā)現(xiàn)并有效制止公司管理者進(jìn)行的損害公司利益的行為。需要指出的是：本部分分析的前提是上市公司聘請(qǐng)的所有監(jiān)事均是“理性的、獨(dú)立的”。這里的“理性的、獨(dú)立的”有三層意思：其一，具備擔(dān)任監(jiān)事所必須具備的知識(shí)和能力；其二，是一位誠(chéng)信的人，能夠盡心盡力地履行其職責(zé)；其三，獨(dú)立于同一公司的董事會(huì)、經(jīng)理等高級(jí)管理人員。那么，這樣的監(jiān)事利用現(xiàn)有法定職權(quán)是否能夠有效發(fā)揮其監(jiān)督職能呢？客觀地分析，我國(guó)監(jiān)事依然難以做到這一點(diǎn)。因?yàn)楦鶕?jù)其擁有的法定職權(quán)，監(jiān)事會(huì)最多只能發(fā)現(xiàn)董事和經(jīng)理進(jìn)行的損害公司和股東利益的非法行為，卻難以制止這種行為。

首先，監(jiān)事會(huì)有可能發(fā)現(xiàn)董事、高級(jí)管理人員損害公司或者股東利益的決議和行為。因?yàn)椤豆痉ā飞鲜鰲l款賦予監(jiān)事會(huì)財(cái)務(wù)查詢權(quán)和董事會(huì)會(huì)議列席權(quán)，通過行使這兩項(xiàng)權(quán)力，監(jiān)事不僅可以了解公司經(jīng)營(yíng)狀況、資金流向，還可以知悉公司將要開展的業(yè)務(wù)。如果董事進(jìn)行的有損公司利益的交易記錄在公司的會(huì)計(jì)賬簿中，或者經(jīng)由董事會(huì)決議后才予以落實(shí)，監(jiān)事會(huì)應(yīng)該能夠發(fā)現(xiàn)這種交易。然而遺憾的是，根據(jù)目前司法界的主流觀點(diǎn)和已有的審判實(shí)踐，〔15 〕監(jiān)事并沒有通過司法途徑實(shí)現(xiàn)知情權(quán)的權(quán)利。因此，如果相關(guān)董事、高級(jí)管理人員惡意隱瞞相關(guān)有損公司利益的交易信息，不配合監(jiān)事行使上述職權(quán)，監(jiān)事會(huì)甚至無法通過司法途徑主張權(quán)利。

其次，即使監(jiān)事會(huì)發(fā)現(xiàn)了此種交易，也難以事前有效制止這種交易。因?yàn)?005年《公司法》和《上市公司治理準(zhǔn)則》均沒有賦予監(jiān)事會(huì)以投票表決權(quán)或者否決權(quán)，所以即使監(jiān)事會(huì)不同意董事會(huì)的行為或計(jì)劃，其反對(duì)不會(huì)取得較好的效果。在監(jiān)事會(huì)發(fā)現(xiàn)此種非法行為時(shí)，監(jiān)事會(huì)所能采取的全部措施僅僅是根據(jù)《公司法》第54條和第119條第3款的規(guī)定要求董事和經(jīng)理糾正損害公司利益的行為，或者根據(jù)《上市公司治理準(zhǔn)則》第64條規(guī)定向董事會(huì)、股東大會(huì)或證券監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行反映；如果董事會(huì)不予理睬，監(jiān)事會(huì)只能根據(jù)《公司法》第54條第4項(xiàng)及第119條的規(guī)定向董事會(huì)提議召開臨時(shí)股東大會(huì)，或者根據(jù)第102條第2款的規(guī)定直接召集股東大會(huì)；當(dāng)然，股東大會(huì)是否支持監(jiān)事會(huì)的動(dòng)議，一方面要看監(jiān)事會(huì)陳述的觀點(diǎn)和證據(jù)是否充分；另一方面也要看在股東大會(huì)中不同股東的權(quán)益博弈。如果股東會(huì)不支持監(jiān)事會(huì)的建議，監(jiān)事會(huì)唯一能夠采取的措施就是根據(jù)《公司法》第54條第6項(xiàng)、第119條和第152條的規(guī)定向董事會(huì)等管理人員提起賠償之訴?！?6 〕當(dāng)然這最后一項(xiàng)屬于事后補(bǔ)救措施。

可見，即使我國(guó)監(jiān)事和監(jiān)事會(huì)具有完全的獨(dú)立性，由于缺乏足夠的權(quán)限，其也難以有效制止董事?lián)p害公司利益的非法行為。

（二）造成獨(dú)立董事成為“花瓶董事”的原因

所謂的“獨(dú)立董事”是指不持公司股份，不兼任公司的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，與公司及大股東之間不存在任何影響其作出客觀和獨(dú)立判斷的關(guān)系的人。他們負(fù)責(zé)對(duì)業(yè)務(wù)執(zhí)行董事及大股東的行為進(jìn)行監(jiān)督，阻止內(nèi)部人控制，防止損害公司及股東利益行為的發(fā)生?！?7 〕為此，《指導(dǎo)意見》等規(guī)定也授予了獨(dú)立董事廣泛的權(quán)限。為什么獨(dú)立董事也未能起到應(yīng)有的監(jiān)督作用呢？我國(guó)學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為：獨(dú)立董事不獨(dú)立是造成其成為“花瓶董事”、“人情董事”的根本原因，而獨(dú)立董事之所以沒有獨(dú)立性，一方面是因?yàn)樗麄兪怯缮鲜泄咀约哼x任的；另一方面是因?yàn)槠浣蛸N薪酬是由上市公司發(fā)放的?！?8 〕上海課題組公布的調(diào)查報(bào)告驗(yàn)證了我國(guó)學(xué)者的上述觀點(diǎn)。據(jù)此，獨(dú)立董事未能有效履行其監(jiān)督職能的根本原因在于“獨(dú)立董事不獨(dú)立”，而獨(dú)立董事之所以沒有獨(dú)立性的原因是他們主要受制于大股東?！?9 〕我國(guó)學(xué)者的上述觀點(diǎn)是成立的，筆者將從獨(dú)立性和職權(quán)兩個(gè)方面來論述這一觀點(diǎn)。

1.獨(dú)立董事確實(shí)難以維持其獨(dú)立性

獨(dú)立董事必須具有完全的獨(dú)立性。他們不僅應(yīng)該獨(dú)立于公司，而且應(yīng)該獨(dú)立于上市公司主要股東、實(shí)際控制人，還應(yīng)該獨(dú)立于公司董事、經(jīng)理等管理者。這是我國(guó)立法者對(duì)獨(dú)立董事的根本要求（《指導(dǎo)意見》第1條第1款和第2款）。這一要求實(shí)際上是把獨(dú)立董事定位為一個(gè)與公司、股東及其管理者沒有任何利益關(guān)系的“獨(dú)立仲裁員”?？梢?，獨(dú)立董事機(jī)制成功運(yùn)作的前提是獨(dú)立董事在客觀上保持其獨(dú)立性。為保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性，《指導(dǎo)意見》通過第1條至第4條的規(guī)定采取了許多預(yù)防措施。盡管如此，獨(dú)立董事依然難以保持其獨(dú)立性。

首先，獨(dú)立董事無法獨(dú)立于受聘的上市公司。根據(jù)《指導(dǎo)意見》第1條第1款的規(guī)定，在獨(dú)立董事和其受聘的公司之間不得存在除擔(dān)任董事外的、“可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的”其他關(guān)系。但在實(shí)際上，難以做到這一點(diǎn)。任何人接受公司的聘請(qǐng)，出任獨(dú)立董事，在其與公司之間就構(gòu)成了事實(shí)上的聘用關(guān)系。由此，公司必須向其支付酬金。由于支付薪酬的是公司，這就決定了獨(dú)立董事不可能真正獨(dú)立于公司。〔20 〕這種聘用關(guān)系應(yīng)該會(huì)對(duì)獨(dú)立董事的客觀判斷產(chǎn)生負(fù)面影響。因?yàn)槿绻?dú)立董事想要維持其職位、獲得相應(yīng)的薪酬，就應(yīng)該提出令公司滿意的意見。如果其建議總是令公司不滿，這就會(huì)影響到其下一年度的聘任。

其次，獨(dú)立董事也難以獨(dú)立于公司的股東，尤其是控股股東。根據(jù)《指導(dǎo)意見》第4條第1款的規(guī)定，上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定。可見，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)以及一些中小股東均有獨(dú)立董事提名權(quán)。然而，更重要的是誰在股東大會(huì)中擁有決定性的投票表決權(quán)。因?yàn)楸O(jiān)事會(huì)或小股東提名的人選是否能夠成為獨(dú)立董事，最終是由上市公司的股東大會(huì)根據(jù)法定的表決權(quán)原則通過投票表決決定的。盡管《公司法》第106條規(guī)定了累積投票制，這樣能夠在一定程度上照顧到少數(shù)中小股東的權(quán)益，但這并未能從根本上改變控股股東控制絕大多數(shù)獨(dú)立董事人選的局面。因此，擁有多數(shù)股份的大股東不僅擁有獨(dú)立董事的提名權(quán)，而且實(shí)際上擁有了獨(dú)立董事的決定權(quán)。有鑒于此，獨(dú)立董事在其履行職責(zé)的過程中很難保持其獨(dú)立性，他們很可能傾向于公司中大股東的利益?！?1 〕

最后，獨(dú)立董事難以不受董事會(huì)中非獨(dú)立董事的影響。一方面，如上所述，董事會(huì)擁有獨(dú)立董事的提名權(quán)；另一方面，董事會(huì)中的絕大多數(shù)董事也是公司的控股股東通過股東大會(huì)的程序選任的。因此，這些董事通常是控股股東在公司中事實(shí)上的代言人，他們?cè)谕ǔＧ闆r下也代表著大股東的利益。董事會(huì)推薦的獨(dú)立董事人選在某種程度上代表了公司大股東的意見。況且，在我國(guó)的大部分上市公司中，國(guó)有股在公司的股份結(jié)構(gòu)中占據(jù)著絕對(duì)的主導(dǎo)地位，而國(guó)家這個(gè)公司的最大股東又由于各種各樣的原因經(jīng)常在公司中缺位?！?2 〕這樣，董事會(huì)的意見就更加舉足輕重。此外，根據(jù)《指導(dǎo)意見》第7條第5款規(guī)定，獨(dú)立董事的津貼標(biāo)準(zhǔn)也由董事會(huì)擬訂。由此看出，董事會(huì)不僅可以影響?yīng)毩⒍潞蜻x人的聘任，而且影響著其收入的高低。在這種情況下，獨(dú)立董事自然會(huì)對(duì)公司董事會(huì)產(chǎn)生相當(dāng)大的依賴性，他們也很難真正獨(dú)立于公司董事會(huì)?！?3 〕

可見，基于種種原因，獨(dú)立董事在表面上不能獨(dú)立于其受聘的上市公司，而在實(shí)際上，他們不僅依附于公司的控股股東，而且依附于公司的董事和高級(jí)管理人員?，F(xiàn)實(shí)告訴我們：在公司中，公司的利益、股東的利益和董事的利益并不總是一致。在發(fā)生這種利益沖突時(shí)，我國(guó)立法者指望獨(dú)立董事能夠維護(hù)公司和小股東利益，這是不太現(xiàn)實(shí)的?！?4 〕

2.獨(dú)立董事缺乏足夠的監(jiān)督權(quán)限

根據(jù)上文分析，缺乏獨(dú)立性是導(dǎo)致我國(guó)獨(dú)立董事機(jī)制失效的根本原因。這里將從獨(dú)立董事?lián)碛械臋?quán)限角度分析他們有效履行監(jiān)督職能的可能性?；谂c分析監(jiān)事會(huì)職權(quán)時(shí)提及的同樣原因，進(jìn)行這樣的理論探究不僅是必要的，而且是可行的。同樣，筆者分析的前提是公司聘請(qǐng)的所有獨(dú)立董事均是“理性的、真正獨(dú)立的獨(dú)立董事”。這里“理性的、真正獨(dú)立的獨(dú)立董事”有三層意思：其一，其具備擔(dān)任獨(dú)立董事所必須具備的知識(shí)和能力；其二，其是一位誠(chéng)信的人，他能夠盡心盡力地履行其職責(zé)；其三，其不受聘于上市公司，不拿上市公司的報(bào)酬，但卻享有行使獨(dú)立董事職權(quán)所必需的權(quán)限。那么，這樣的獨(dú)立董事利用現(xiàn)有法定職權(quán)是否能夠有效履行其監(jiān)督職能呢？尤其是，他能否實(shí)現(xiàn)立法者設(shè)立獨(dú)立董事制度的根本目的，即“維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害”（《指導(dǎo)意見》第1條第2款）？“維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害”的最好辦法是有效發(fā)現(xiàn)并制止公司董事、經(jīng)理進(jìn)行的損害公司利益的各種行為。筆者將從兩方面來分析“理性的獨(dú)立董事”實(shí)施這一立法目的的可能性。

一方面，毫無疑問，與監(jiān)事相比，獨(dú)立董事肯定能夠發(fā)現(xiàn)公司管理層和控股股東正在進(jìn)行或?qū)⒁M(jìn)行的非法行為。其擁有的以下職權(quán)決定了這一點(diǎn)。

首先，他們擁有重大關(guān)聯(lián)交易認(rèn)可權(quán)。根據(jù)《指導(dǎo)意見》第5條的規(guī)定，如果有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的總額高于300萬元或者高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%，應(yīng)該由獨(dú)立董事認(rèn)可后，提交董事會(huì)討論。由于開展此種交易要首先得到獨(dú)立董事的認(rèn)可，所以，如果這種關(guān)聯(lián)交易會(huì)損害到公司和股東的利益，那么，獨(dú)立董事自然應(yīng)該知道這一點(diǎn)。

其次，他們擁有廣泛的知情權(quán)。根據(jù)《指導(dǎo)意見》第7條的規(guī)定，獨(dú)立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)。凡須經(jīng)董事會(huì)決策的事項(xiàng)，上市公司必須按照法定的時(shí)間通知獨(dú)立董事并提供足夠的資料，如獨(dú)立董事認(rèn)為不充分，可以要求補(bǔ)充。因?yàn)楠?dú)立董事?lián)碛腥绱藦V泛的知情權(quán)，即使公司的關(guān)聯(lián)交易沒有達(dá)到《指導(dǎo)意見》第5條規(guī)定的規(guī)模，或者公司在進(jìn)行其他非法行為，獨(dú)立董事也應(yīng)該能夠發(fā)現(xiàn)。

最后，他們擁有外部審計(jì)或者咨詢機(jī)構(gòu)聘請(qǐng)權(quán)。根據(jù)《指導(dǎo)意見》第5條規(guī)定，獨(dú)立董事可以獨(dú)立聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)或咨詢機(jī)構(gòu)；第7條更進(jìn)一步規(guī)定，獨(dú)立董事聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用及其他行使職權(quán)時(shí)所需的費(fèi)用由上市公司承擔(dān)。這一權(quán)限對(duì)獨(dú)立董事履行其監(jiān)督權(quán)十分重要，因?yàn)楠?dú)立董事可能不是一位精通法律和財(cái)務(wù)知識(shí)的專業(yè)人士。通過行使知情權(quán)，他們可以知道公司將會(huì)進(jìn)行一些經(jīng)營(yíng)行為，但卻并不十分肯定這些行為是否符合法律規(guī)定、是否會(huì)損害公司和股東利益。這時(shí)，他們可以尋求外部專家的幫助。由此他們應(yīng)該能夠知道公司的行為是否對(duì)公司和股東有害。

可見，只要“理性的獨(dú)立董事”能夠盡心盡力地行使其職權(quán)，他們是能夠發(fā)現(xiàn)董事或經(jīng)理進(jìn)行的損害公司和股東利益的行為的。

另一方面，“理性的獨(dú)立董事”是否能有效夠制止董事、經(jīng)理進(jìn)行的非法行為呢？回答這一問題并非易事。筆者認(rèn)為：他們具有制止董事、經(jīng)理非法行為的可能性，但并無成功制止的絕對(duì)把握。

（1）有成功制止的可能性。

理性的獨(dú)立董事還是有可能成功制止上述非法行為的。其擁有的下列職權(quán)表明了這一點(diǎn)。

首先，如上所述，他們擁有重大關(guān)聯(lián)交易認(rèn)可權(quán)。如果他們不同意此種交易，他們有權(quán)表示反對(duì)。其次，外部審計(jì)或者咨詢機(jī)構(gòu)聘請(qǐng)權(quán)也有助于其制止董事進(jìn)行的非法行為。如果其委托的外部專家也認(rèn)為公司的某一交易或行為會(huì)損害公司的利益，這無疑會(huì)強(qiáng)化他們?cè)诙聲?huì)或股東大會(huì)中發(fā)言的分量，據(jù)此，他們可以理直氣壯地要求董事會(huì)終止這一行為。再次，根據(jù)《指導(dǎo)意見》第6條的規(guī)定，他們擁有發(fā)表獨(dú)立意見權(quán)和信息披露請(qǐng)求權(quán)。據(jù)此，他們有權(quán)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)過程中的一切重要事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見，這些事項(xiàng)包括董事的提名或任免、高級(jí)管理人員的聘任或解聘、董事及高級(jí)管理人員的薪金、總額高于300萬元的關(guān)聯(lián)交易或者借款，以致他們認(rèn)為有可能損害中小股東權(quán)益的事項(xiàng)。不僅如此，如果獨(dú)立董事的上述提議未被采納或者上述職權(quán)不能正常行使，上市公司應(yīng)將有關(guān)情況予以披露（《指導(dǎo)意見》第5條和第6條）。最后，獨(dú)立董事還有召開臨時(shí)股東大會(huì)和董事會(huì)的提議權(quán)（《指導(dǎo)意見》第5條），其還可以在股東大會(huì)召開前公開向股東征集投票權(quán)。所有這些職權(quán)應(yīng)該有助于獨(dú)立董事制止公司的非法行為。因此，不僅這些權(quán)限能夠提高獨(dú)立董事在公司中的地位，促使公司管理者尊重他們的意見，而且發(fā)表獨(dú)立意見權(quán)和臨時(shí)股東大會(huì)或董事會(huì)召集提議權(quán)等也有利于獨(dú)立董事制止董事正在或?qū)⒁M(jìn)行的非法行為。因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，非法行為總是有利于一方股東，而損害公司和另一些股東的利益，因而也是見不得陽光的。如果獨(dú)立董事將其意見公布于眾或交由臨時(shí)股東大會(huì)討論，這不僅會(huì)對(duì)上市公司的股價(jià)產(chǎn)生直接的影響，而且會(huì)對(duì)公司的形象和聲譽(yù)產(chǎn)生負(fù)面影響。所以，任何上市公司均會(huì)采取措施避免其獨(dú)立董事公開發(fā)表其獨(dú)立意見，避免將相關(guān)的事項(xiàng)通過召開臨時(shí)股東大會(huì)解決?？傊?，如果理性的獨(dú)立董事能夠盡心盡職地履行其職責(zé)，他們有可能制止管理者進(jìn)行的損害公司和股東利益的行為。

（2）無成功制止的絕對(duì)把握。

盡管獨(dú)立董事?lián)碛袕V泛的職權(quán)，但是客觀分析，他們還是沒有成功制止董事、經(jīng)理損害公司和股東利益行為的絕對(duì)把握。我們可以從以下假設(shè)中論證這一點(diǎn)。假定某上市公司的董事會(huì)提議的一項(xiàng)總額高于300萬元的關(guān)聯(lián)交易嚴(yán)重?fù)p害公司利益，公司的獨(dú)立董事也一致作出了否決的決定。這時(shí)公司董事會(huì)依然有權(quán)決定進(jìn)行這一交易，而獨(dú)立董事所能采取的所有措施是：第一，根據(jù)《指導(dǎo)意見》第5條第1款的規(guī)定向董事會(huì)提請(qǐng)召開臨時(shí)股東大會(huì)；第二，根據(jù)《指導(dǎo)意見》第6條出具有關(guān)的“不同意”的意見書，并要求董事會(huì)予以公告。但是，憑借這兩個(gè)措施獨(dú)立董事難以制止董事、經(jīng)理的上述行為。因?yàn)椋@兩個(gè)措施的落實(shí)無一不取決于董事會(huì)的合作。就臨時(shí)股東大會(huì)而言，其是否召集，由董事會(huì)決定。即使董事召開了臨時(shí)股東大會(huì)，如果其建議不符合控股股東的利益，也難以獲得股東大會(huì)的支持。就公告權(quán)而言，雖然根據(jù)《指導(dǎo)意見》第6條第3款的規(guī)定，上市公司有公告獨(dú)立董事意見的義務(wù)，但是《指導(dǎo)意見》并沒有規(guī)定不履行公開義務(wù)時(shí)應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。因此，董事會(huì)完全可以不理睬獨(dú)立董事的公告要求，且無須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?？梢?，由于缺乏有效的制約手段，獨(dú)立董事并不一定能夠成功制止或者糾正公司董事、經(jīng)理的有損于公司以及股東利益的行為。影響?yīng)毩⒍掠行男斜O(jiān)督職責(zé)的因素很多。除了獨(dú)立董事的素質(zhì)、職權(quán)以外，董事、經(jīng)理和控股股東的法律意識(shí)、人文素養(yǎng)等均起著很重要的作用。

（三）“雙核心監(jiān)督機(jī)制”本身固有的缺陷

根據(jù)上文分析，由于我國(guó)《公司法》、《上市公司治理準(zhǔn)則》和《指導(dǎo)意見》規(guī)定本身的缺陷，無論是監(jiān)事會(huì)還是獨(dú)立董事均無法有效制止公司管理層進(jìn)行的損害公司和股東利益的非法行為。除此之外，我國(guó)的“雙核心監(jiān)督機(jī)制”還存在著以下的缺陷。

第一，監(jiān)督機(jī)構(gòu)均代表股東尤其是控股股東的利益，并不能取得較好的監(jiān)督效果。盡管從表面上看，監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事都應(yīng)該代表公司的利益行使其監(jiān)督權(quán)，但在實(shí)際上，它們均代表了股東尤其是控股股東的利益，我國(guó)法定的聘任規(guī)則決定了這一點(diǎn)。即使是監(jiān)事會(huì)中的職工監(jiān)事，也不能真正代表職工的利益。目前我們工會(huì)在企業(yè)中所處的地位和發(fā)揮的作用決定了這一點(diǎn)。由兩個(gè)不同的機(jī)構(gòu)代表相同的利益群體，既無必要，也會(huì)嚴(yán)重影響監(jiān)督效果，上文的分析已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。更加重要的是：公司董事、甚至經(jīng)理也是由股東即控股股東通過股東大會(huì)選聘的，因而他們也代表了控股股東的利益。在這種狀況下，無論監(jiān)事會(huì)還是獨(dú)立董事，都只能成為公司管理者的“橡皮圖章”，這屬于最正常的現(xiàn)象。只有監(jiān)督者和被監(jiān)督者分別代表不同的利益團(tuán)體時(shí)，才會(huì)取得較好的監(jiān)督效果。反之，則監(jiān)督難以見效。

第二，相同的任務(wù)、類似的職權(quán)容易造成兩機(jī)構(gòu)之間的相互推諉。由上可知，我國(guó)立法者賦予監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事相同的任務(wù)；為此，我國(guó)立法者也授予它們類似的職權(quán)。盡管獨(dú)立董事?lián)碛幸恍┆?dú)特的職權(quán)如“重大關(guān)聯(lián)交易認(rèn)可權(quán)”、“發(fā)表獨(dú)立意見權(quán)”、“股東投票征集權(quán)”等，但總的來說，其擁有的絕對(duì)大多數(shù)職權(quán)，監(jiān)事會(huì)同樣擁有，比如知情權(quán)、召集臨時(shí)股東大會(huì)提議權(quán)、董事任免建議權(quán)、外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)聘請(qǐng)權(quán)、要求董事會(huì)“糾正損害公司利益行為”的請(qǐng)求權(quán)等?？梢?，在監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事的任務(wù)和職權(quán)之間并不存在著明確而清晰的界限。這自然容易引起獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)之間的相互推諉，結(jié)果是任何一方都不愿較好地履行其監(jiān)督職能，最終受到損害的依然是公司。

第三，監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事之間的責(zé)任邊界不清。與任務(wù)和權(quán)限邊界不清相對(duì)應(yīng)，我國(guó)上市公司的監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事之間法律責(zé)任邊界也十分模糊。如果由于監(jiān)事會(huì)或獨(dú)立董事的不作為，未能制止公司董事和經(jīng)理損害公司利益的行為，導(dǎo)致公司和股東利益受到嚴(yán)重?fù)p害，那么這時(shí)究竟應(yīng)該追究誰的法律責(zé)任？或是否要共同追究雙方的賠償責(zé)任？因?yàn)槿绻麅H僅讓一方承擔(dān)法律責(zé)任，顯然是對(duì)承擔(dān)責(zé)任一方的不公平。如果應(yīng)該同時(shí)追究雙方的法律責(zé)任，那么，在監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事之間存在著何種法律關(guān)系，是共同的連帶賠償責(zé)任，還是其他責(zé)任關(guān)系？我國(guó)的相關(guān)法規(guī)均沒有回答上述問題。

第四，“雙核心監(jiān)督機(jī)制”大大增加了上市公司的薪酬開支。根據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，一個(gè)上市公司至少要聘請(qǐng)3位監(jiān)事（第118條），2—6位獨(dú)立董事?！?5 〕這意味著公司不僅必須給監(jiān)事會(huì)成員支付正常的工資和獎(jiǎng)金收入，承擔(dān)監(jiān)事會(huì)合理的活動(dòng)開支（《公司法》第119條第2款），同時(shí)，還必須為獨(dú)立董事支付數(shù)量不菲的薪金，他們提供“履行職責(zé)所必需的工作條件”，并購買相應(yīng)的獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)，“以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險(xiǎn)”（《指導(dǎo)意見》第7條）。所有這些均在一定程度上增加了公司的成本開支。根據(jù)有關(guān)方面的報(bào)告，由于我國(guó)的融資成本、能源成本、運(yùn)輸成本等遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于美國(guó)，所以我國(guó)上市公司的經(jīng)營(yíng)成本已經(jīng)接近、甚至高于美國(guó)上市公司?！?6 〕就上市公司支付的監(jiān)事和獨(dú)立董事薪酬和費(fèi)用而言，其絕對(duì)數(shù)量或許并不很高。但是逐步積累的費(fèi)用開支也會(huì)成為降低我國(guó)上市公司競(jìng)爭(zhēng)力的重要因素。

可見，“雙核心監(jiān)督機(jī)制”弊大于利。這也進(jìn)一步表明：關(guān)鍵并不在于承擔(dān)同樣監(jiān)督任務(wù)的機(jī)構(gòu)數(shù)量的多少，而在于監(jiān)督機(jī)構(gòu)的精干。盡管我國(guó)于2014年對(duì)《公司法》進(jìn)行了修改，但修改并未涉及上市公司的治理結(jié)構(gòu)。因此，在現(xiàn)有的法規(guī)中，上述缺陷依然存在。

三、完善我國(guó)上市公司的監(jiān)督機(jī)制的建議

根據(jù)上文論述，我國(guó)目前的“雙核心監(jiān)督機(jī)制”存在著諸多的問題，它難以勝任其承擔(dān)的監(jiān)督任務(wù)。那么，如何進(jìn)一步完善我國(guó)上市公司的監(jiān)督機(jī)制呢？筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)取消“雙核心監(jiān)督機(jī)制”，代之以選擇性的“單核心監(jiān)督機(jī)制”：在我國(guó)《公司法》中同時(shí)規(guī)定以監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事為核心的兩種監(jiān)督模式，并賦予上市公司自行選擇其中之一的權(quán)利。同時(shí)，我們應(yīng)該針對(duì)導(dǎo)致現(xiàn)有監(jiān)督機(jī)制失效的原因采取相應(yīng)的改革措施。

（一）有關(guān)完善監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督功效的建議

根據(jù)上文分析的導(dǎo)致監(jiān)事會(huì)監(jiān)督失效的原因，筆者建議采取以下幾方面的措施：

第一，擴(kuò)大監(jiān)事會(huì)的人數(shù)規(guī)模。根據(jù)2005年《公司法》第118條規(guī)定，股份有限公司的監(jiān)事會(huì)成員不得少于3人。在我國(guó)上市公司實(shí)踐中，大多數(shù)上市公司的監(jiān)事會(huì)人數(shù)僅僅為3人，只有在少數(shù)國(guó)資控股的上市公司中，監(jiān)事會(huì)人數(shù)稍多?！?7 〕在我國(guó)的上市公司中，無論是在資本規(guī)模，還是員工人數(shù)方面，差距很大。無論是員工有幾萬人的大型公司，還是僅有數(shù)百人或數(shù)千人的中小型公司，其監(jiān)事會(huì)人數(shù)通常均為3人。3名監(jiān)事對(duì)于一個(gè)小型公司或許是合適的，但對(duì)于一個(gè)中大型公司顯然有些過少，他們難以執(zhí)行繁雜的監(jiān)督任務(wù)。故建議立法者根據(jù)公司的不同規(guī)模分別確定應(yīng)該聘任的監(jiān)事人數(shù)。比如，員工為500人的公司，監(jiān)事的最低人數(shù)為3人；員工人數(shù)在500—1000人之間的，監(jiān)事最低人數(shù)為5人；員工人數(shù)在1000—2000人之間的，監(jiān)事人數(shù)為7人；如此類推，最多應(yīng)該聘請(qǐng)11人。

第二，完善監(jiān)事會(huì)的人員結(jié)構(gòu)。我國(guó)目前監(jiān)事會(huì)的人員結(jié)構(gòu)并不合理。在法律規(guī)定的3名監(jiān)事中，兩名為股東代表，一名為職工代表。而這兩名股東代表基本上均是由大股東推薦選任的。這樣，中小股東的利益自然無法得到保證。公司利益也極易受到損害，因?yàn)楦鶕?jù)《公司法》第120條第3款規(guī)定的簡(jiǎn)單多數(shù)的表決規(guī)則，兩名股東監(jiān)事基本上可以否定一個(gè)職工監(jiān)事的任何意見，即使該職工監(jiān)事提出的有關(guān)“公司必須停止可能侵犯公司利益的關(guān)聯(lián)交易”的建議是中肯的，也是如此。為了改變這種狀況，比較可行的辦法是：除了保留大股東推薦和選任監(jiān)事的權(quán)利以外，還應(yīng)該給中小股東推薦和選任監(jiān)事代表的機(jī)會(huì)。比如，可以規(guī)定：在股權(quán)比較分散的上市公司中，應(yīng)該為中小股東保留一定比例的監(jiān)事代表；如果一個(gè)公司有7名監(jiān)事，2名為職工監(jiān)事，那么余下的成員中1至2名應(yīng)該為中小股東代表。這樣可以相對(duì)提高中小股東在監(jiān)事會(huì)中的發(fā)言權(quán)。

第三，授予監(jiān)事會(huì)更多職權(quán)。除了保留監(jiān)事會(huì)現(xiàn)有法定權(quán)限以外，還應(yīng)該授予監(jiān)事會(huì)更多的權(quán)力，其中最重要的權(quán)限應(yīng)該是“重大關(guān)聯(lián)交易”否決權(quán)。比如，可以參照《指導(dǎo)意見》第5條的規(guī)定，讓監(jiān)事會(huì)對(duì)重大關(guān)聯(lián)交易即“與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易”擁有否決權(quán)。

第四，強(qiáng)化監(jiān)事的法律責(zé)任。根據(jù)2005年《公司法》第148條的規(guī)定，監(jiān)事與董事、高級(jí)管理人員應(yīng)該承擔(dān)同樣的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，并應(yīng)該承擔(dān)第150條規(guī)定的賠償責(zé)任。建議通過司法解釋確定監(jiān)事承擔(dān)的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的內(nèi)涵。其應(yīng)包括：如果監(jiān)事因其不作為或未盡力的作為而未能發(fā)現(xiàn)或未能制止董事和高級(jí)管理人員進(jìn)行的非法交易，并因此損害了公司的利益，那么均屬于違反忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，除非其能證明：其已經(jīng)用盡了法律賦予其的職權(quán)，但依然未能發(fā)現(xiàn)或制止此種交易。

（二）有關(guān)完善獨(dú)立董事的監(jiān)督功效的建議

影響?yīng)毩⒍掳l(fā)揮其監(jiān)督作用的根本原因在于獨(dú)立董事缺乏獨(dú)立性，所以，要完善我國(guó)現(xiàn)有獨(dú)立董事機(jī)制，首先應(yīng)該解決獨(dú)立董事的獨(dú)立性問題；另外，還應(yīng)該在完善保險(xiǎn)機(jī)制、賦予獨(dú)立董事更有效的監(jiān)督權(quán)和健全責(zé)任追究機(jī)制方面采取相應(yīng)的措施。

第一，保障獨(dú)立董事獨(dú)立性的措施。獨(dú)立董事之所以難以維持其獨(dú)立性，主要是因?yàn)槠涫芷赣谏鲜泄荆纳鲜泄精@得津貼。為從根本上保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性，就應(yīng)該切斷獨(dú)立董事和上市公司之間的聘用和津貼支付關(guān)系?？梢钥紤]的辦法是：建立一個(gè)或若干個(gè)全國(guó)性獨(dú)立董事代理公司，該代理公司負(fù)責(zé)建立獨(dú)立董事人才庫，并對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行培訓(xùn)，向各個(gè)上市公司選派獨(dú)立董事，同時(shí)向每個(gè)在上市公司中出任獨(dú)立董事的人支付相應(yīng)的津貼。每個(gè)上市公司必須向該代理公司支付一定的年費(fèi)。這樣，應(yīng)該能夠在很大程度上提高獨(dú)立董事的獨(dú)立性。

第二，健全保險(xiǎn)制度?！吨笇?dǎo)意見》第7條第6款建議上市公司建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險(xiǎn)。雖然這僅僅是一條建議性條款，但其意思是：如果上市公司有意建立此種保險(xiǎn)制度，那么，上市公司應(yīng)該支付保險(xiǎn)費(fèi)。此種保險(xiǎn)制度是一柄雙刃劍：一方面，它確實(shí)能夠降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)所引致的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，它也能造成獨(dú)立董事怠于履行其職責(zé)的惰性或隨意履職的任意性。其負(fù)面作用顯然不符合我國(guó)建立獨(dú)立董事機(jī)制的初衷。為防止出現(xiàn)這種負(fù)面影響，可以規(guī)定：在上市公司為獨(dú)立董事購買責(zé)任保險(xiǎn)時(shí)，獨(dú)立董事本人至少應(yīng)該承擔(dān)一半的保險(xiǎn)費(fèi)，或者更多，比如2/3的保險(xiǎn)費(fèi)。這樣可以在很大程度上促使獨(dú)立董事盡心盡職地履行其職權(quán)，從而更好地維護(hù)公司的利益。

除此之外，不僅應(yīng)該授予獨(dú)立董事“重大關(guān)聯(lián)交易”的認(rèn)可權(quán)，而且應(yīng)該賦予其此種“重大關(guān)聯(lián)交易”事項(xiàng)的否決權(quán)。同時(shí)，上述有關(guān)“強(qiáng)化監(jiān)事的法律責(zé)任”的建議也適用于獨(dú)立董事。如果我們?cè)谝陨蠋讉€(gè)方面采取改革措施，不僅可以在一定程度上降低企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成本，而且可以提高監(jiān)督效率，從而大大地完善我國(guó)公司的治理結(jié)構(gòu)。

結(jié) 語

完善公司治理結(jié)構(gòu)是一項(xiàng)長(zhǎng)期而復(fù)雜的任務(wù)。制定完善的公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)定，同樣如此。任何規(guī)定必須依靠人去執(zhí)行。正因?yàn)榇耍词刮覀冎贫俗钔晟频墓局卫硪?guī)則也難以杜絕損害公司利益的非法行為的發(fā)生。人性的一個(gè)特點(diǎn)是貪婪。人性的弱點(diǎn)決定了這一點(diǎn)。在利益的誘惑面前，控股股東完全有可能做出一些違背法律規(guī)定損害公司利益的行為，公司董事和高級(jí)管理人員也會(huì)因此而成為控股股東的同謀，監(jiān)事或獨(dú)立董事也會(huì)出于個(gè)人利益的考慮對(duì)此種行為視而不見。因此，在上市公司中經(jīng)常發(fā)生的一些董事、高管或控股股東損害公司利益的丑聞不能成為評(píng)價(jià)公司治理結(jié)構(gòu)完善與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)。判斷完善與否的重要考量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是：我國(guó)相關(guān)的法律規(guī)定是否已經(jīng)授予監(jiān)事會(huì)或獨(dú)立董事足夠的權(quán)限；理性的監(jiān)事或獨(dú)立董事是否能夠利用這些權(quán)限發(fā)現(xiàn)并制止公司管理層進(jìn)行的損害公司利益的非法行為；在監(jiān)督人員怠于履行其職責(zé)并因此使公司利益受損時(shí)，法律是否已經(jīng)規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。